LOS INSTITUTOS DE LA EMERGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL ESTADO ARGENTINO

 

Los institutos de la emergencia en el derecho internacional y el Estado argentino

Revista N° 12 Ene.-Jun. 2010

por Ignacio Torterola(*) 

1. Algunas consideraciones introductorias

La actual crisis económica y financiera está ya impactando en el flujo internacional de inversiones y en la conducta de los Estados respecto de su tratamiento. Así mismo, los problemas suscitados con el mercado financiero internacional han inaugurado una nueva era de activismo gubernamental en la economía de mercado, que además de los programas de rescates y de estímulo económico podrían desembocar en la nacionalización de bienes del sector privado, con la potencialidad de cambiar fundamentalmente las regulaciones financieras y comerciales en general. Mientras que este tipo de decisiones pueden afectarnos a todos, es muy probable que sea en el ámbito del arbitraje inversor–Estado donde muchas de estas cuestiones se resuelvan, dependiendo del tipo de medidas que los Estados adopten a los fines de contrarrestar la crisis financiera internacional(1).

En este contexto, la defensa de emergencia invocada por la República Argentina en los casos iniciados en su contra como consecuencia de la crisis económica, financiera, política y social de 2001 toma inesperada vitalidad, como señalan Anne van Aaken y Jurgen Kurtz(2). Esto hace también que las conclusiones que se lleguen a hacer aquí y los documentos que aquí se analizan excedan el marco del “caso argentino” y puedan ser expresados en términos globales. La aplicación de medidas de emergencia en el derecho internacional ya no es una cuestión exclusiva de Argentina. Como dice el título del artículo del profesor Álvarez “The Argentine Crisis and Foreign Investors: A Glimpse into the Heart of the Investment Regime”, los casos arbitrales de Argentina realmente ponen de relieve las tensiones entre las condiciones de emergencia y el derecho internacional de las inversiones.

La crisis en Argentina ha dejado muchas conclusiones sobre qué se debe hacer y qué no se debe hacer, desde la perspectiva de los compromisos internacionales del Estado, cuando se presenta una crisis económica y financiera. Según el punto de vista del arbitraje inversor-Estado, la crisis argentina ha desempolvado antiguas doctrinas del derecho internacional. También ha puesto en práctica otras más recientes, incorporadas a los tratados bilaterales de inversión, como la discusión sobre los efectos de las cláusulas de medidas no precluidas. El presente trabajo analiza las decisiones recientes de tribunales arbitrales(3) y su impacto sobre una moderna concepción de la defensa de necesidad, a la luz de los arbitrajes inversor-Estado. También intenta ilustrar, resumir y destacar los principales estudios académicos desarrollados a partir y como consecuencia de la crisis en Argentina, cuyo impacto hoy alcanza un horizonte mucho más comprensivo, como consecuencia de la crisis económica y financiera internacional. La primera sección de este trabajo realiza un estudio general de las defensas de emergencia en el derecho internacional. La sección segunda analiza la aplicación de estos institutos a los casos de Argentina conforme el criterio que asumieron distintos tribunales. La sección tercera incluye algunas conclusiones sistémicas. Finalmente, ofrezco algunas conclusiones personales.

2. Los institutos de emergencia en el derecho internacional

La posibilidad de limitar el cumplimiento de ciertas obligaciones pactadas e incluso de obligaciones sociales generales frente a circunstancias extraordinarias sobrevinientes tiene varios siglos de existencia y su aplicación en mucho excede al derecho internacional. Como se analizará a continuación, en el derecho internacional es posible rastrear la aplicación de estos institutos como mínimo en las últimas décadas del siglo XVIII. Más recientemente, durante el siglo XX, los institutos antes referidos recibieron codificación a través de su incorporación a los tratados de amistad, navegación y comercio, y más recientemente a los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones. A pesar de ello, su existencia ha permanecido también vigente en el derecho internacional, sistematizada —de alguna manera— a través de los consecutivos informes de la Comisión de Derecho Internacional —CDI — y de las decisiones de los tribunales.

2.1. Consideraciones generales

El derecho de los Estados nacionales a defenderse y defender sus intereses esenciales es uno de los principios más tradicionales del derecho internacional(4). El concepto mismo de Estado parte de la posibilidad de una Nación políticamente constituida de poder mantener internamente la paz y el orden social(5). Por ello, la necesidad de adoptar decisiones para proteger los intereses fundamentales del Estado surge de la necesidad de auto-protección respecto de factores externos —defensa nacional frente a ataques militares o terroristas—, así como de peligros internos —revueltas internas o emergencias naturales de distinta índole—(6).

2.2. El estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario

La “necesidad” se caracteriza por una situación en la cual el afectado —en este caso el Estado— tiene que optar por no cumplir temporariamente con la obligación que le imponen sus compromisos internacionales a los fines de proteger sus intereses esenciales.

James Crawford define el instituto en los siguientes términos:

“El término ‘necesidad’ —état de necessité— es usado para denotar aquellos casos excepcionales donde la única manera de que un Estado pueda proteger un interés esencial amenazado por grave e inminente peligro es, por el momento, no cumplir con alguna otra obligación internacional de menor importancia o urgencia. De acuerdo con las condiciones estrechamente definidas en el artículo 25, tal argumento es reconocido como una circunstancia que excluye la ilicitud”(7).

Históricamente, la aplicación del instituto del estado de necesidad se remonta a finales del siglo XVII. En el célebre caso Neptunus, se reconoció la existencia de esta causal(8). Posteriormente, en el año 1902, la comisión franco-venezolana admitió una defensa identificable como estado de necesidad —aunque fue definida en tal caso como force majeure— al decidir:

“[el gobierno demandado] no puede ser acusado de ser responsable por las condiciones que existían en 1899, que postraron negocios, paralizaron el comercio y la industria, y aniquilaron productos agrícolas; ni por el agotamiento y la parálisis que les siguieron; ni por su incapacidad para pagar sus legítimas deudas; ni por la incapacidad de la compañía para obtener dinero de otra forma y en otro lugar. Todos esos infortunios afectaron al gobierno, los negocios, y la vida humana. Ellos no pueden dar lugar a reclamaciones de perjuicios (...). El árbitro no encuentra propósito o intención por parte del gobierno demandado de dañar o afectar a la compañía demandante en ningún modo o en ningún grado. Sus actos y sus omisiones fueron causados e incitados por razones y motivos enteramente diferentes. Su deber era consigo mismo. Su propia conservación era primordial. Sus rentas fueron apropiadamente dedicadas a ese fin (...). Cuando cesó el tránsito, en medio de la confusión y los estragos de la guerra, o porque no hubo en qué transportarse ni productos para ser transportados, fue una funesta calamidad para el país y para toda su gente; pero fue también parte de los riesgos asumidos por la compañía cuando inició su explotación(9).

El instituto fue nuevamente invocado en varias oportunidades para justificar situaciones extraordinarias en los casos de la disputa anglo-portuguesa de 1832(10), Caroline(11), Russian Fur Seals(12), Russian Indemnity Case(13), Société Commerciale de Belgique(14), Torrey Canyon(15) y Rainbow Warrior(16).

La Corte Internacional de Justicia, al resolver el caso Gabčíkovo-Nagymaros, ha afirmado claramente que el estado de necesidad forma parte del derecho internacional consuetudinario:

“La Corte considera, primero que todo, que el estado de necesidad es una causal reconocida por el derecho internacional consuetudinario para excluir la ilicitud de un acto no conforme con una obligación internacional”(17).

Los distintos relatores del proyecto de artículo sobre responsabilidad internacional del Estado han reconocido, con matices, la existencia del instituto(18). Los relatores especiales F. García Amador(19), R. Ago(20) y J. Crawford(21) se han ocupado in extenso de él, siendo la opinión preponderante que el estado de necesidad constituye una causal válida para excusar el incumplimiento de obligaciones internacionales. En el Segundo informe sobre responsabilidad del Estado, preparado en el año 1999, se reafirma lo expresado en los párrafos anteriores, y se sostiene que:

“... la práctica de los Estados y las decisiones judiciales apoyan la opinión de que el estado de necesidad puede constituir una circunstancia que excluya la ilicitud en condiciones muy limitadas, y esta opinión se recoge en el artículo 25. Los casos muestran que el estado de necesidad se ha invocado para excluir la ilicitud de hechos contrarios a una amplia variedad de obligaciones, tanto de origen consuetudinario como convencional. Se ha invocado para proteger una diversidad de intereses, incluidos la salvaguardia del medio ambiente, la preservación de la existencia misma del Estado y su población en un momento de emergencia pública, o la garantía de la seguridad de una población civil”(22).

2.3. Los requisitos para la invocación efectiva del instituto según la CDI

El artículo 25 del proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados establece los requisitos que deben ser cumplidos para invocar efectivamente el estado de necesidad como causal de exclusión de la ilicitud: i) proteger un interés esencial de un peligro grave e inminente, ii) que las medidas que en consecuencia se tomen no afecten el interés esencial del Estado con el cual se ha comprometido la obligación internacional —o el interés de la comunidad internacional en general—. Además se requiere que iii) el tipo de obligación internacional de que se trate no sea de aquellas que excluyen la posibilidad de invocar necesidad y iv) que el Estado no haya contribuido en forma sustancial a la producción del peligro del cual se intenta proteger. Conforme al proyecto de artículos,estos requisitos son acumulativos.

El estado de necesidad es un instituto del derecho internacional consuetudinario. Esta sería, consecuentemente, la fuente de la obligación para el Estado que invoca su aplicación. Este criterio fue ratificado por la Corte Internacional de Justicia —CIJ— en el caso Gabčikovo-Nagymaros Project, de conformidad con el cual el estado de necesidad —expresado en los términos del artículo 25 del proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los estados— refleja el derecho consuetudinario internacional(23). De la misma cita de la CIJ antes referida(24) se pueden concluir otras características de esta defensa, también específicamente identificadas en el proyecto de Crawford. La defensa del estado de necesidad es un remedio de excepción y por ello el lenguaje se encuentra redactado en forma negativa: “Necessity may not be invoked (...) unless” —“La necesidad no puede ser invocada (...) a menos que” —. No obstante ello, el proyecto de artículos específicamente acepta la existencia del remedio. Esta solución —como explica Crawford— intenta reflejar un balance entre la existencia de la defensa y los abusos a los que se la ha sometido. Sin embargo, cabe notar, los abusos no provienen de su invocación en cuestiones de emergencia nacional, sino de su aplicación a cuestiones de seguridad(25).

Respecto a la contribución por parte del Estado que invoca el estado de necesidad, tal contribución debe ser sustancial. Como veremos a continuación, esta es especialmente importante en el caso de una crisis económica y financiera, en la medida que es inevitable que el Estado haya tenido alguna participación en ciertas cuestiones de política económica. Así mismo, la obligación que se incumple no debe ser una obligación esencial para un tercer Estado o la comunidad internacional(26). Finalmente, el instituto no aplica frente a una obligación internacional que no admita la invocación de necesidad. Respecto a esto último, el tribunal en el caso CMS identifica muy bien este tipo de obligaciones cuando señala —introduciendo un buen ejemplo respecto al tipo de obligaciones que no quedarían cubiertos por la norma— que:

“Lo primero que debe determinar el tribunal es si el objeto y fin del tratado excluyen el estado de necesidad. Existen, desde luego, tratados diseñados específicamente para ser aplicados en los casos de necesidad o emergencia, como aquellos que establecen normas humanitarias para situaciones de conflicto armado. En esos casos, como se explica acertadamente en los comentarios del artículo 25 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, la invocación del estado de necesidad queda excluida en razón del objeto y finalidad del tratado”(27).

2.4. La defensa de necesidad y sus consecuencias sobre la indemnización

Los casos de Argentina —como se comentará luego— han ayudado a arrojar luz sobre los efectos de la invocación del estado de necesidad sobre la compensación. El comité de anulación en el caso CMS específicamente sostuvo —ratificando los términos del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado que la norma contenida en el artículo 27 era una norma “sin perjuicio de”, lo que significa que i) si las circunstancias que generaron la emergencia han desaparecido, la obligación internacional renace y ii) la cuestión de la compensación implica una consideración caso por caso de las circunstancias que dieron lugar a la ilicitud.

2.5. El estado de necesidad y las cláusulas sobre medidas no precluidas

Una cláusula de medidas no precluidas —CMNP— es una disposición de un tratado que reserva a cada uno de los Estados parte la posibilidad de tomar ciertas medidas necesarias para proteger un interés esencial, inclusive cuando tales medidas puedan significar el incumplimiento de obligaciones internacionales del Estado que la invoca. En definitiva, las cláusulas de medidas no precluidas es una cláusula de un tratado que permite tomar medidas extraordinarias ante circunstancias también extraordinarias para proteger un interés esencial del Estado. Estas cláusulas se remontan —como mínimo— a mediados del siglo XX(28). Estaban presentes en los tratados de amistad, navegación y comercio firmados en la primera parte del siglo XX(29) —este es especialmente el caso de los tratados firmados por los Estados Unidos— y se encontraban presentes en el primer tratado bilateral de inversión entre Alemania y Pakistán —1959—. Alemania y los Estados Unidos de América mantuvieron este tipo de cláusulas en sus respectivos programas de tratados bilaterales de inversión, por lo cual el modelo se ha reiterado frecuentemente(30). Las CMNP pasaron luego a otros tratados y documentos internacionales, tanto bilaterales como multilaterales. Algunos países incluyeron las CMNP en sus modelos de tratados bilaterales de inversión(31). En el ámbito multilateral, cláusulas CMNP aparecen en los artículos XX y XXI del GATT de 1994 y en algunos documentos de la OCDE.

Cuando una medida se dicta bajo la protección de una “cláusula de medidas no precluidas” se debe considerar que esta no se encuentra prohibida por el tratado aplicable y que consecuentemente no lo viola. Tal como lo expresaran los Estados Unidos de América en el caso de las Plataformas Petrolíferas ante la Corte Internacional de Justicia, una CMNP es una cláusula “que determina, define y delimita la obligación de las partes, simultáneamente y en el mismo nivel que otras disposiciones sustantivas del tratado”(32). Entendida de esta manera, la cláusula CMNP determinará y definirá también otras cláusulas del tratado, como los estándares de expropiación, tratamiento justo y equitativo, seguridad y protección plena, así como la prohibición de adoptar medidas que sean arbitrarias o discriminatorias. La existencia de una CMNP en un tratado impide que el Estado que la invoca incurra en responsabilidad internacional, en la medida que su aplicación implica la aplicación misma del tratado y que, por lo tanto, el mismo no ha sido violado(33). La diferencia entre una CMNP y el derecho internacional consuetudinario del estado de necesidad se expresa a partir de esta característica que hace de la CMNP una norma primaria. Mientras que el estado de necesidad se construye sobre la asunción de que una regla de derecho internacional ha sido violada, la CMNP importa en sí misma la aplicación del tratado invocado en modo de evitar las obligaciones en él contenidas. Ello también acarrea, como consecuencia, que los requisitos para la invocación de la CMNP sean diferentes de aquellos requeridos por el derecho internacional consuetudinario para la invocación de la necesidad(34). La diferencia entre normas primarias y secundarias también trae consecuencias respecto al pago de compensación. Mientras que la CNMP impide la ilicitud, en el caso del artículo 27 de la CDI la posibilidad de compensación queda librada al criterio del juzgador(35)-(36).

Una de las cuestiones esenciales presente en los arbitrajes de emergencia contra Argentina —y que más abajo se discute— es el carácter autojuzgable de la CMNP. En otras palabras, el nivel de deferencia hacia el Estado que la invoca. El carácter autojuzgable de la cláusula dependerá de alguna característica específica del tratado en cuestión, como su lenguaje, una manifestación de voluntad de las partes en el tratado o en otro documento conexo u otras circunstancias relevantes —p. ej. travaux préparatoires— útiles para determinar el sentido que las partes intentaron otorgarle. No todas las CMNP son autojuzgables, pero todas demandan deferencia hacia los actos del Estado. En la medida en que la naturaleza autojuzgable sea más clara, será mayor el nivel de deferencia que se debe otorgar al Estado que la invoca.

Inclusive para el caso en el cual se logre determinar que la voluntad de las partes en el tratado no ha sido otorgarle a la cláusula la calidad de “autojuzgable”, igualmente debe otorgársele al Estado que invoca la CMNP un margen de deferencia. Como lo expresara la Corte Europea de Derechos Humanos:

La Corte, encontrando natural que el margen de apreciación de que disponen los legisladores para implementar políticas sociales y económicas debe ser amplio, respetará el criterio de los legisladores sobre lo que es de interés público a menos que ese criterio sea manifiestamente carente de fundamento razonable —véase James y otros, citado previamente, p. 32, § 46; El Anterior Rey de Grecia, citado previamente, § 87; y Zvolský y Zvolská v. República Checa, no. 46129/99, § 67 al final., ECHR 2002-XI—. Lo mismo aplica necesariamente, si no a fortiori, a cambios tan radicales como aquellos que ocurrieron al momento de la reunificación alemana, cuando el sistema cambió a una economía de mercado(37).

Como se sostuvo anteriormente, el derecho de defensa es un derecho inalienable de cada Estado y es este quien debe juzgar qué es lo razonable y necesario para su propia protección y preservación(38). Ello significa que, en principio, el análisis sobre las circunstancias que crean la necesidad de aplicar el instituto y las medidas apropiadas y razonables para obtener el resultado quedan en la esfera de las facultades del Estado que encuentra comprometido sus intereses esenciales. Para aquellos casos en los que se logre demostrar que la intención de las partes no fue otorgar a este derecho el carácter de autojuzgable, también se debe otorgar al Estado un alto nivel de deferencia, como lo sustuvo el tribunal en el caso S.D. Myers:

“(...) a la luz de la enorme deferencia que el derecho internacional generalmente extiende al derecho de las autoridades domésticas de regular asuntos al interior de sus propias fronteras(39).

Por otro lado, también es posible concluir que alguna corriente de doctrina entiende que una CMNP es siempre autojuzgable. Según un reciente documento de la OCDE, la existencia misma de la CMNP otorga un tratamiento de plena deferencia hacia el Estado que la invoca. En relación con la naturaleza autojuzgable de las CMNP, el documento antes mencionado establece que:

“(...) las preocupaciones esenciales de seguridad son autojuzgables. Los instrumentos de inversión de la OCDE reconocen que cada país tiene el derecho de determinar qué es necesario para proteger su seguridad nacional(40).

3. El caso argentino. La decisión sobre las normas de emergencia y el estado de necesidad en el arbitraje inversor-Estado

Durante la década de los noventa, la República Argentina introdujo una serie de reformas económicas y políticas concordantes con las ideas del llamado “Consenso de Washington(41)(42). Una de las características de aquella década fue la privatización de las empresas del Estado. Muchas empresas públicas pasaron de manos estatales a inversores privados, nacionales y extranjeros, favorecidas por el swap de deuda ofrecido por el Gobierno argentino. La liquidez del mercado internacional dio también lugar a una masiva inversión extranjera en el sector privado, que holgadamente superó la inversión extranjera en el sector público. Otra de las características de este periodo fue la sanción de la Ley de Convertibilidad —L. 23928—. La ley tuvo por objetivo combatir los cíclicos periodos inflacionarios que afectaron a la República Argentina desde mediados de los años setenta. Para ello, la ley intentó controlar el nivel de moneda circulante en la economía, estableciendo que cada unidad de la moneda nacional emitida al mercado debía estar respaldada por una unidad de dólar estadounidense.

Los cambios en las condiciones de los mercados financieros y económicos internacionales, como consecuencia de las crisis económicas externas que caracterizaron la segunda mitad de los noventa y la poca flexibilidad del régimen de convertibilidad para adaptarse a las nuevas condiciones económicas y financieras internacionales —anteriormente mencionada— hicieron que la economía argentina de finales del año 1997 y principios del año 1998 entrara en una severa recesión, la cual se profundizó con la crisis de Brasil y la posterior devaluación de la moneda de este país ocurrida en 1999. Brasil es el principal socio económico y comercial de la Argentina. Las condiciones de la recesión combinadas con el efecto del cambio en los mercados internacionales de capitales crearon un círculo vicioso del cual la República Argentina difícilmente podía recuperarse manteniendo el sistema de convertibilidad. Así mismo, luego de casi una década de convertibilidad, tampoco había consenso ni político ni académico sobre cómo encarar una salida ordenada sin que se volviera a la inflación galopante de los ochenta y sin enviar un mensaje negativo a los mercados.

A mediados de 2001 los ataques especulativos contra la economía y la estabilidad argentinas eran incuestionables. En pocos meses escaparon de la República Argentina más de veinte mil millones de dólares(43). Hacia fines de año, y como consecuencia de la percibida inestabilidad macroeconómica de Argentina —el índice de riesgo país era el más alto del mundo—, comenzó un ataque masivo de los ahorristas contra las instituciones bancarias y la respuesta del Gobierno argentino para evitar la quiebra del sistema financiero y bancario fue la creación del llamado “Corralito”(44), que afectó especialmente a los habitantes del territorio argentino y, en particular, a la clase media. El descontento popular aumentó en una época difícil del año: las fiestas navideñas. Hacia mediados de diciembre de 2001 los mercados internacionales habían devaluado la moneda argentina. Se sucedieron saqueos de comercios, incremento de la violencia en todas sus formas, secuestros de personas y enfrentamientos con las fuerzas de seguridad. La clase media protestó con apagones y golpes de cacerolas, así como con masivas concentraciones y marchas en las principales ciudades del país. El 19 de diciembre de 2001 más de 30 personas fallecieron en enfrentamientos entre grupos armados que la policía infructuosamente intentaba controlar(45). Como señala De Riz, Argentina vivió en aquellos momentos un grave conflicto social que puso en jaque los fundamentos mismos del Estado(46).

El 20 de diciembre de 2001 el Presidente de la Nación —democráticamente electo—, Fernando de la Rúa, presentó su renuncia. Desde ese día hasta el 2 de enero de 2002 se sucedieron cinco presidentes constitucionalmente electos y el poder ejecutivo estuvo vacante y sin rumbo por casi diez días, mientras que los signos de protesta antes descritos continuaban en las calles. Finalmente, el Congreso de la Nación nombró presidente al entonces gobernador de la provincia de Buenos Aires, Eduardo Duhalde. En menos de cinco días, Duhalde y sus asesores redactaron una ley de emergencia a los fines de poner fin al caos existente en el país(47). Esta ley es conocida como Ley de Emergencia, Ley 25561 o Ley de Pesificación(48). La Ley de Emergencia puso por escrito lo que los mercados ya habían decretado: la devaluación de la moneda argentina frente al dólar estadounidense. Las licencias de las empresas concesionarias privatizadas, consecuentemente, se pesificaron, sujetas a la renegociación que debía llevar adelante el poder ejecutivo nacional. Las renegociaciones, por su parte, se iniciaron inmediatamente, aunque debieron ser suspendidas por el elevado nivel de conflictividad social interna y por una decisión del poder judicial a partir de un pedido del ombudsman nacional. También se pesificaron las demás relaciones jurídicas entre privados, sujetas a un número muy reducido de excepciones.

3.1. Los argumentos presentados por las demandantes —casos CMS, LG&E, Enron, Sempra, Continental, National Grid, British Gas y Metalpar—

Desde la perspectiva del inversor, los casos arbitrales en Argentina se dividen en dos grandes grupos: i) las empresas que invirtieron en la privatización de servicios públicos y ii) las empresas que invirtieron en la adquisición de bienes dentro del sector privado. Un tercer grupo, respecto al cual no hago aquí ninguna consideración —siquiera respecto a su naturaleza de inversor bajo los términos de los TBI o del Convenio Ciadi— está constituido por quienes adquirieron bonos de la deuda externa argentina(49). Cada grupo de casos tiene características particulares, tales como el sector de la inversión o el momento en que esta tuvo lugar, entre otros, cuyo análisis excede el objeto de este trabajo. En términos generales, sin embargo, y con la excepción de CMS, ninguno de los inversores ha negado la existencia de la crisis y su gravedad.

Las empresas de servicios públicos privatizados han reclamado por la pesificación de los contratos, que, según el inversor, modificó la estabilidad del marco regulatorio contenido en la licencia(50). Estabilidad y previsibilidad serían, desde la perspectiva del inversor extranjero, parte del estándar de trato justo y equitativo contenido en los tratados bilaterales. Así mismo, tal estabilidad y previsibilidad del ordenamiento jurídico se fundamentan en las expectativas que el inversor tuvo al momento de realizar la inversión(51). Las demandantes también argumentaron que Argentina había expropiado indirectamente la inversión como consecuencia del menor valor de mercado de las empresas, al haber suprimido las garantías contenidas en el marco regulatorio(52). La pesificación de las obligaciones es, así mismo, la medida que produce la situación dañosa en el caso de las empresas que no tenían un negocio directo con el Estado —según la alegación de Metalpar y Continental—. Para las demandantes la pesificación no era adecuada a los fines de obtener los resultados buscados, produciendo una intervención innecesaria en las relaciones jurídicas entre privados. Esta intervención poco corriente y extraordinaria(53) habría también alterado las expectativas del inversor extranjero(54).

3.2. El artículo XI del Tratado Bilateral de Inversiones entre la República Argentina y los Estados Unidos de América

En 1984, Nicaragua llevó a los Estados Unidos de América ante la Corte Internacional de Justicia por el episodio conocido como Irán-Contras. Nicaragua argumentaba una violación del Tratado de Amistad, Navegación y Comercio entre ambos países. En su decisión, el Tribunal de La Haya decidió en contra de la posición de los Estados Unidos y especialmente rechazó que una norma similar al artículo XI del TBI entre los Estados Unidos y Argentina —en discusión— fuera de naturaleza self-judging(55). La política de tratados bilaterales de inversióndel Gobierno de Estados Unidos, que comenzó poco después, incluyó una advertencia específica a los fines de “evitar el problema del caso Nicaragua”. Se hacía notar que los Estados Unidos de América había negociado los tratados que se remitían al Senado bajo la expresa presunción de que las controversias que se sometían a arbitraje internacional estaban limitadas por la protección de los “intereses esenciales de seguridad”. Así mismo, el lenguaje introducido por el Departamento de Estado no fue suficiente para el Senado de los Estados Unidos de América, que se negó a ratificar el tratado hasta que se le incluyera un entendimiento específico, de acuerdo con el cual cada parte podía tomar todas las medidas necesarias para proteger sus “intereses esenciales de seguridad”.

El mismo criterio fue ratificado por el Senado de los Estados Unidos en el año 1992, oportunidad en la que se preguntó si este tipo de disposiciones limitaban la protección a los inversores —norteamericanos— en sus negocios internacionales. El Senado concluyó que era necesario mantener este tipo de disposiciones a los fines de asegurar la protección de los intereses esenciales de seguridad, si tal situación llegase a presentarse.

Kenneth Vandevelde, uno de los artífices de la política de los TBI de los Estados Unidos de América, ha manifestado al respecto:

“Cuando los EE. UU. empezaron a negociar TBIs al principio de los años ochenta, su propósito más importante era ‘aislar la inversión privada de las cuestiones del orden público extranjero o nacional motivadas políticamente’(56). No obstante, desde el principio los EE. UU. reconocieron que esta separación de la política y el mercado no podía ser completa; que en algunos casos las disposiciones de los mercados tendrían que estar subordinadas a consideraciones de orden político(57). Una de las principales formas en que los TBI regulaban esta contingencia era con las ‘cláusulas de medidas no precluidas’, las cuales ‘permitían a las partes tomar medidas necesarias para promover ciertos intereses soberanos’(58). El artículo XI es la ‘cláusula de medidas no precluidas’ en el TBI entre EE. UU. y Argentina. Esta cláusula permite a las dos partes adoptar las medidas necesarias para mantener el orden público y para proteger sus ‘intereses esenciales de seguridad’”.

En definitiva, durante todo el período en que el TBI entre la República Argentina y los Estados Unidos de América fue negociado, firmado y ratificado, los Estados Unidos de América mantenían una posición clara respecto a que el lenguaje contenido en el tratado era autojuzgable y que cualquiera de las partes podía resolver qué circunstancias aconsejaban el dictado de medidas extraordinarias y en qué consistirían esas medidas.

El TBI entre la República Argentina y los Estados Unidos de América fue negociado entre los años 1989 y 1991, y ratificado en 1994. Aunque nada dice explícitamente respecto al carácter autojuzgable de la norma, todos sus antecedentes y los actos posteriores de los Estados Unidos de América indican que su carácter es autojuzgable. Así mismo, el texto de la norma es idéntico a otros tratados bilaterales de inversión de los Estados Unidos —incluso al mismo tratado modelo—, cuya naturaleza autojuzgable no es motivo de controversia.

3.3. El caso CMS Gas c. República Argentina

El caso CMS es el primer arbitraje contra Argentina con motivo de la crisis financiera, económica y social de 2001. Fue iniciado con anterioridad a la devaluación y pesificación. CMS cuestionó la suspensión del PPI —circunstancia antes señalada—. CMS es parte del tipo de empresas señaladas ut supra —ver sección 3.1 (i)—.

En su decisión, el tribunal del caso CMS se muestra convencido de que la crisis fue verdaderamente severa y que el argumento de que nada serio había sucedido carece de mérito(59). No obstante ello —y en el mismo párrafo donde califica de severa la crisis y descalifica la posición de CMS—, el tribunal concluye que el instituto del “estado de necesidad” no comporta borrar las consecuencias de la ilicitud(60)-(61). Pero reconoce, no obstante, que la existencia misma del Estado argentino estuvo en peligro(62).

El tribunal de CMS entendió que era debatible aceptar que el camino seguido por la República Argentina —la devaluación y pesificación de la moneda— era el único posible a los fines de juzgar sobre la aplicación del instituto del estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario(63). El tribunal no identificó, sin embargo, que otro medio hubiera sido posible a los fines enfrentar la crisis de 2001(64). El tribunal también entendió que la CDI, en su proyecto de responsabilidad de los Estados por actos ilegales, interpreta que el requisito de la contribución del Estado a la situación de emergencia debe ser sustancial, es decir, que quien invoca el instituto no debió haber participado en forma sustancial en la producción de los acontecimientos. Entendieron los árbitros que este fue el caso, y que distintos gobiernos argentinos habían contribuido sustancialmente a producir la crisis. Finalmente, el tribunal interpretó que dado que algunos de los elementos para configurar la necesidad en los términos de la CDI faltaban(65), y dado que estos eran acumulativos(66), la defensa no procedía bajo el derecho internacional(67).

El tribunal sostuvo que la discusión sobre necesidad y emergencia no está limitada al derecho internacional consuetudinario, ya que el propio TBI contiene normas sobre emergencia en los artículos IV(3) y XI, respectivamente(68). Es sorprendente que la línea de razonamiento que sigue a esta afirmación condujo al tribunal —sin embargo— a embarcarse en una idea en la cual aplica, no las normas de Viena sobre interpretación de tratados, sino los criterios de la CDI sobre responsabilidad internacional de los Estados, confundiendo ambas defensas y las consecuencias que de ello se derivan:

“El tribunal debe concluir enseguida que esa revisión judicial no se limita únicamente a examinar si la invocación o las medidas han sido adoptadas de buena fe. Es esa una revisión sustantiva que debe determinar si el estado de necesidad o de emergencia cumple con las condiciones previstas en la costumbre internacional y las disposiciones del tratado y, por tanto, si ello permite o no excluir la ilicitud”(69).

Ello tiene mayor trascendencia, aún cuando estas son las últimas palabras que el tribunal dedicó al análisis de la emergencia bajo el tratado(70).

3.4. El procedimiento de anulación en el caso CMS

El pedido de anulación presentado por la República Argentina se fundó en el exceso del tribunal en el ejercicio de sus funciones —artículo 52(b)— y en la falta de fundamentos de la decisión —artículo 52(e)—. El 18 de abril de 2006, el comité de anulación quedo constituido. Uno de los principales argumentos de Argentina —debidamente receptado por el comité de anulación— fue que nada indica en el TBI ni en su artículo XI que este deba ser analizado bajo el prisma del instituto de la necesidad según el criterio de la CDI, sino que es de aplicación entre las partes el tratado referido y las normas de interpretación contempladas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969(71).

El comité determinó, en su decisión de fecha 25 de septiembre de 2007(72): i) que Argentina argumentó la defensa de necesidad tanto bajo el derecho internacional consuetudinario como bajo el tratado(73); ii) que el tribunal consideró que el artículo 25 de la CDI reflejaba adecuadamente el estándar internacional para las condiciones de necesidad(74) y iii) que el tribunal entendió que el tratado también contenía disposiciones sobre emergencia y necesidad(75). El comité analizó la cuestión enunciada bajo dos aspectos, en el siguiente orden: a) la falta de motivos en los que se fundó el laudo —art. 52(1)e)— y b) la extralimitación manifiesta de las facultades del tribunal —art. 52(1)b)—. Respecto a la primera cuestión, el comité determinó que si bien el razonamiento del tribunal pudo haber sido más claro, y que la motivación del fallo era inadecuada(76), permitía —no obstante— su lectura y que las partes habían comprendido plenamente el significado de la decisión(77). Respecto a la segunda cuestión, el comité encontró —en tres oportunidades— que el tribunal había cometido “manifiestos errores de derecho”(78) y que si se hubiera admitido la aplicación del artículo XI no hubiera existido violación del tratado(79). Sin embargo, consideró también que las facultades de un comité de anulación son limitadas, lo cual condicionaba sus posibilidades de revertir la decisión(80).

Bajo otra causal, el comité anuló parcialmente la decisión del tribunal. El comité entendió que el tribunal no había expresado los motivos en los que se había fundado en relación con la cláusula paraguas:

“En suma, CMS se basó en una interpretación literal del artículo II(2)(c). CMS sostuvo que Argentina había asumido obligaciones legales bajo la licencia, las que “decían relación con inversiones” conforme a ese artículo. No obstante que CMS no estaba facultada, como accionista minoritaria, para hacer valer dichas obligaciones en el derecho argentino —no siendo titular del derecho—, el efecto del artículo II(2)(c) era conferirle legitimación a CMS para invocar tales obligaciones bajo el TBI. (...) Se encuentra implícito en este razonamiento que el tribunal pudo haber aceptado la interpretación del artículo II(2)(c), mencionada en el párrafo 92 anterior. Sin embargo, en parte alguna del laudo el tribunal se refirió expresamente al punto. Por el contrario, el tribunal, en forma reiterada, se refirió a la Decisión sobre Jurisdicción de 17 de julio de 2003, la que no trató en absoluto sobre esta materia específica. Adicionalmente, el extenso análisis hecho por el tribunal sobre si CMS tenía derecho a exigir el cumplimiento de los términos de la licencia y de la Ley de Gas argentina habría sido innecesario si su decisión se hubiese basado en que el artículo II(2)(c) confería a CMS legitimación para invocar las obligaciones de Argentina para con TGN”(81).

El comité también decidió que estaba entre sus facultades anular parcialmente el laudo y permitir la validez de la parte no anulada, conforme expresamente lo establece el artículo 52(3) de la convención Ciadi(82), sugiriendo que dado que la responsabilidad de Argentina se desprendía de dos normas autónomas —y dos razonamientos autónomos— era posible anular parcialmente el fallo manteniendo la plena vigencia de la condena monetaria impuesta(83).

3.5. La decisión sobre las normas de emergencia y el estado de necesidad en el caso LG&E

A diferencia del tribunal de CMS, el tribunal de LG&E(84) se aproximó al análisis de la emergencia a partir de las cláusulas contenidas en el TBI(85) y enfocó su búsqueda a partir del tratado, para concluir luego que las condiciones vividas en Argentina durante la crisis consentían la invocación de las normas de emergencia y que las medidas adoptadas por Argentina fueron realmente necesarias para proteger un interés esencial del Estado(86).

El tribunal entendió que para que pudiera alegarse el estado de necesidad debía demostrarse la existencia de graves desórdenes públicos y de una crisis excepcional, a la cual intentó diferenciar de las crisis endémicas que la República Argentina ha sufrido a través de su historia(87), por lo cual, luego de considerar las consecuencias de la crisis, resolvió(88):

“Todo este escenario negativo —económico, político y social— en su conjunto, activo las protecciones ofrecidas por el artículo XI del tratado, las cuales permitieron tomar medidas para mantener el orden público y controlar el descontento de la población”(89).

Además, el tribunal entendió que las crisis económicas pueden configurar una situación que afecte el interés esencial de seguridad y que ello no está limitado a la acción militar o a la guerra(90). También determinó que dictar la ley de emergencia fue una medida legítima del Gobierno argentino(91) y consideró especialmente que esta tuvo que ser elaborada en el perentorio plazo de seis días, a los fines de poder dar una respuesta rápida y unilateral a la crisis(92)-(93). En un obiter dictum el tribunal también interpretó que los mismos hechos justifican la invocación del estado de necesidad bajo las normas del derecho internacional consuetudinario.

3.6. La decisión sobre las normas de emergencia y el estado de necesidad en el caso Continental

En el caso Continental c. República Argentina el tribunal comenzó también analizando la norma de emergencia contenida en el tratado. Aún más, el tribunal interpretó que aun antes de analizar los estándares de tratamiento, correspondía analizar la defensa de necesidad(94)-(95). Determinó que una crisis económica grave reúne las condiciones para transformarse en una causal de aplicación del artículo XI del tratado(96) y que la crisis que tuvo lugar en Argentina entre 2001 y 2002 está comprendida dentro del alcance de la norma(97). Para determinar el contenido del “estado de necesidad” en el artículo XI(98), el tribunal tomó prestado el rationale del artículo XX del GATT de 1947, en la medida que este refleja —en opinión del tribunal— el modelo de cláusulas contenido en los antiguos tratados de amistad, comercio y navegación de los Estados Unidos de América, los que serían —también— el origen del artículo XI del tratado bilateral entre Argentina y los Estados Unidos de América. El tribunal analizó i) la importancia relativa de los intereses o valores promovidos por las medidas, ii) la contribución de la medida al logro de los fines perseguidos por ella, y iii) el impacto restrictivo de la medida en el comercio internacional. El tribunal concluyó que hubo una relación genuina entre los medios y los fines perseguidos, en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta el análisis presentado antes, creemos que es esto lo que sucedió. En términos generales, dentro de la situación económica y financiera de Argentina hacia fines de 2001, las medidas en cuestión —el corralito, el corralón, la pesificación, la cesación de pagos y la posterior reestructuración de los instrumentos de deuda aquí involucrados— fueron en parte inevitables o imprescindibles, en parte indispensables y, en todo caso, sustanciales y decisivas para reaccionar de manera eficaz frente a la crisis, para evitar el total descalabro del sistema financiero, la implosión de la economía y la creciente amenaza para la estructura de de la sociedad argentina y, en general, para contribuir a superar la crisis. En opinión del tribunal, había indudablemente ‘al respecto una relación genuina entre medios y fin’”(99).

3.7. La saga continúa. Las decisiones en los casos Enron y Sempra

A la decisión en LGE le siguieron las decisiones en los casos Enron(100) y Sempra(101), que brindaron muy pocas sorpresas y, en cuanto refiere al tratamiento de la emergencia, siguieron la línea jurisprudencial insinuada por la decisión del caso CMS, a pesar de que sí se distinguieron de CMS al incorporar un tratamiento diferenciado para las obligaciones primarias y secundarias, aunque manteniendo cierto nivel de confusión entre el instituto de la necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario y las normas de emergencia del tratado(102). Lamentablemente —en mi opinión—, ambas decisiones abandonaron el razonamiento del caso CMS, en el que el tribunal entendió que la aplicación del estándar expropiatorio para la reparación podía curarse con la transferencia de las acciones descontando los dividendos ya distribuidos al accionista(103). Sin esta característica, es prácticamente imposible evitar la doble compensación de la demandante.

3.8. Que me proteja el tratado. Las decisiones en British Gas y National Grid

Los casos de British Gas y National Grid contra la República Argentina han sido litigados bajo los auspicios del tratado bilateral entre la República Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaña(104). Los hechos que dieron lugar a la controversia, al igual que en los casos anteriores, coinciden tanto en la matriz fáctica como en la argumentación jurídica con los casos CMS y LG&E. Sin embargo, el tratado bilateral antes referido carece de una norma en los términos del artículo XI del tratado entre los Estados Unidos de América y la República Argentina. Es precisamente esta la razón por la cual el artículo 4.º del primer tratado antes referenciado adquiere trascendencia, porque dispone:

“Los inversores de una de las partes contratantes cuyas inversiones en el territorio de la otra parte contratante sufran pérdidas a causa de guerra u otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional, rebelión, insurrección, o motín o como consecuencia de un acto arbitrario de las autoridades ocurrido en el territorio de la otra parte contratante, recibirán de esta última un tratamiento no menos favorable que el otorgado por esta última parte contratante a sus propios inversores o a los inversores de cualquier tercer Estado en lo que se refiera a restituciones, indemnizaciones, compensaciones u otros resarcimientos. Los pagos correspondientes serán libremente transferibles”.

Argentina planteó dos defensas distintas: i) la necesidad o emergencia fundada en la norma anteriormente referida(105) y ii) el instituto del estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario. El tribunal resolvió que el artículo 4.º antes referido no otorga a Argentina una defensa de necesidad contenida en el tratado y que la norma no hace otra cosa que asegurar que el Estado no trate al inversor extranjero de una manera menos favorable que a su propio inversor —o a inversores de otros estados—. El tribunal sostiene que el TBI Argentina-Reino Unido no contiene una excepción como la incluida en el artículo XI del TBI entre Argentina y los Estados Unidos de América, de lo cual parecería concluirse que si tal norma hubiera existido, el resultado habría sido diferente. El tribunal también rechazó la aplicación del estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario(106).

3.9. National Grid c. República Argentina

El tribunal en National Grid determinó en contra de Argentina tanto bajo el artículo 4.º del tratado como bajo el instituto del estado de necesidad según el derecho internacional consuetudinario. Respecto al artículo 4.º, sostuvo que en opinión del tribunal no se trataba de una norma que expresara el estado de necesidad bajo el tratado sino, por el contrario, de una norma que ante determinadas circunstancias —incluida la emergencia nacional— aseguraba al inversor un nivel mínimo de tratamiento. Respecto al estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario, y luego de determinar que un TBI no es una norma que excluye per se la aplicación de la defensa del estado de necesidad(107), entendió que Argentina había concurrido en la producción de los hechos que suscitaron la emergencia. Según el tribunal, los laudos CMS y Enron habían determinado que Argentina había concurrido en la causación de la emergencia, mientras que el tribunal en LG&E había impuesto indebidamente la carga de la prueba a la demandante(108).

3.10. Y la prueba, ¿dónde está? La decisión en el caso Metalpar c. República Argentina

El tribunal en el caso Metalpar c. República Argentina determinó que la empresa de nacionalidad chilena Metalpar y sus controladas no habían sufrido daño como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno argentino durante la crisis de 2001(109). El tribunal determinó que era fútil discutir sobre la procedencia de la defensa del estado de necesidad en el caso concreto. Obiter dicta realizó algunas determinaciones que, sin embargo, son de gran importancia para la cuestión aquí tratada. El tribunal determinó que —como se ha referido anteriormente— el derecho de “autopreservación” es una de las obligaciones esenciales de un Estado: “La autopreservación es uno de los deberes fundamentales que tienen los gobiernos de los países””(110).

El tribunal también determinó sobre la severidad de la crisis sufrida(111) y que su competencia excedía las posibilidades de determinar la adecuación de las medidas adoptadas, otorgando deferencia a la decisión de las autoridades de Argentina al respecto(112).

4. Conclusiones sistémicas

Luego de una cuidadosa lectura de los casos presentados, es posible obtener las siguientes conclusiones —ver cuadro siguiente—(113):

 

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La crisis económica en Argentina fue de una gravedad tal que fue definida, en todos los casos antes analizados, como “extrema”. Los indicadores macroeconómicos de la crisis de 2001 muestran números mucho más preocupantes que los del actual escenario internacional. No obstante lo dicho, los tribunales en los casos CMS, Enron y Sempra determinaron que la crisis había sido severa, pero no justificaba la preclusión de la ilicitud(114). El tribunal en LG&E —por el contrario— encontró no solamente que la crisis era severa, sino que una crisis de esa naturaleza constituía una seria amenaza a un interés esencial del Estado. El tribunal en Continental acordó en el mismo sentido. Los tribunales en British Gas y National Grid coincidieron en que la crisis había sido severa pero rechazaron la posibilidad de que esta causal se convirtiera en una circunstancia preclusiva de la ilicitud. De ello se deriva que una de las novedades de los casos de Argentina fue aceptar que una emergencia económica puede constituir causal suficiente para invocar efectivamente una CMNP o el estado de necesidad como defensa obstativa y preclusiva de la ilicitud, respectivamente. La decisión del tribunal en LG&E, anteriormente referida, tiene una importancia sistémica en cuanto inauguró una nueva etapa en la práctica internacional relativa a las causales que pueden admitir la invocación de una CMNP o configurar un peligro grave e inminente como para admitir la aplicación efectiva del estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario. En cuanto a la posibilidad de que una crisis económica comprometa un interés esencial de seguridad, el tribunal sostuvo:

“Este tribunal rechaza la interpretación según la cual el artículo XI sólo es aplicable a circunstancias relacionadas con la acción militar o la guerra. Ciertamente, las condiciones vividas en Argentina desde diciembre de 2001 exigían una acción inmediata y decisiva, para restaurar el orden civil y detener la caída de la economía. Concluir que una profunda crisis económica no constituye un interés esencial de seguridad, sería minimizar el caos que la economía puede causar en las vidas de una población entera y en la capacidad de dirección del gobierno. Cuando las bases económicas de un Estado se encuentran sitiadas, la severidad del problema puede compararse con la de una invasión militar”(115).

El tribunal en el caso Continental siguió un camino similar, aceptando que una crisis económica pueda constituir un peligro que afecta un interés esencial del Estado:

“Por lo tanto puede considerarse que una crisis económica grave reúne las condiciones previstas en el artículo XI de afectar un interés esencial de seguridad (...). [E]l examen realizado antes acerca de las características básicas de la crisis que encaró Argentina a fines de 2001, y que persistió iniciado el año 2002, lleva al tribunal a decidir que dicha crisis está comprendida dentro del alcance del artículo XI. Argentina podía aplicar legítimamente medidas que de otro modo constituirían un incumplimiento del tratado en esa crisis, siempre que se respetaran los demás requisitos, en primer lugar, el de un verdadero estado de necesidad”(116).

No obstante lo dicho, para que una crisis económica se transforme en una circunstancia que crea un peligro grave e inminente, esta debe ser de una gravedad suficiente como para evitar que cualquier ciclo económico pueda transformarse en una circunstancia que permita a un país incumplir arbitrariamente con sus obligaciones internacionales. Como se ha referido más arriba, en el caso del instituto del estado de necesidad bajo el derecho consuetudinario, es indiscutido el carácter restrictivo de la defensa. En el caso de una CMNP, la interpretación de las circunstancias que permiten la invocación de la cláusula así como las medidas que se tomen tienen que ser en conformidad con la buena fe.

Otra cuestión sistémica de relevancia general viene dada por el reconocimiento de que el Estado debe autoprotegerse ante peligros internos o externos, de modo que garantice su propia existencia. Este principio, modernamente sistematizado y expresado por Lauterpacht(117), ha sido reiteradamente aceptado —implícita o explícitamente— por todos los tribunales que intervinieron en los casos de Argentina. Específicamente, el tribunal en Metalpar señaló claramente que: “La autopreservación es uno de los deberes fundamentales que tienen los gobiernos de los países. Desaparecido el gobierno, sobrevienen el caos y enormes penurias para los habitantes de la Nación”(118).

El tribunal de Continental acordó en los siguientes términos:

“En cuanto a los intereses esenciales de seguridad, es preciso recordar que el derecho internacional no es ciego al requisito de que los Estados deben poder ejercer su soberanía en defensa de los intereses de su población libres de amenazas internas y externas a su seguridad y al mantenimiento del orden interno”(119).

Finalmente, también es de carácter general considerar si el tipo de obligaciones contenidas en un TBI son de aquella naturaleza como para impedir la invocación de defensas de emergencia. Las demandantes, en varios de los casos antes estudiados, han argumentado que las obligaciones que emanan de un TBI son de tal naturaleza que inhiben la invocación de normas de emergencia, justamente porque son obligaciones que fueron pactadas para crisis de la relación jurídica entre el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión. En la mayoría de los casos esta interpretación fue rechazada(120), aunque en algunos los términos de la decisión no son claros.

Esto es especialmente aplicable al caso CMS, en el cual el tribunal parece aceptar que las obligaciones que emanan de un tratado bilateral de inversiones no son de aquellas que por naturaleza impiden la aplicación de normas de emergencia, aunque también parecen condicionar tal decisión al nivel de gravedad de la crisis económica(121). El tribunal en National Grid, por el contrario, fue claro en señalar que no hay incompatibilidad entre el tipo de obligaciones bajo discusión:

“... Se acepta que el anteproyecto de artículos representa el derecho internacional consuetudinario actual y, por lo tanto, la defensa del estado de necesidad es admisible en las condiciones enumeradas en el artículo 25 del anteproyecto de artículos. Como las partes contratantes no acordaron excluirlo en el tratado, cualquiera de ellas tiene derecho a invocarlo”(122).

4.1. La CMNP y el carácter autojuzgable

Otra característica principal de los casos de Argentina ha sido su contribución al concepto y al entendimiento de las cláusulas de medidas no precluidas. Esto es especialmente cierto en el derecho de las inversiones, en la medida que los casos de Argentina inauguraron la discusión del efecto y alcance de las CMNP en este ámbito. En tal sentido ha quedado claro que una CMNP es una defensa diferente del instituto del derecho consuetudinario del estado de necesidad, inclusive en el caso de que la CMNP sea la consecuencia de la cristalización de tal instituto en el derecho internacional convencional, como propone el profesor José Álvarez en su obra anteriormente citada.

Así mismo —inclusive en este último caso— es muy posible que desde el momento en que se produce la cristalización de la norma de derecho consuetudinario esta siga —ya en su forma de derecho convencional— un devenir muy diferente del de la norma en su forma convencional dada la práctica de las partes en el tratado. Lo dicho no impediría —en mi opinión— que un tribunal utilizara los requisitos de la necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario para analizar si el derecho que emerge de la CMNP fue ejercido de buena fe, pero en modo alguno es posible afirmar que para una invocación efectiva de la CMNP sea necesaria la concurrencia de los elementos de la necesidad. Esto es lo que precisamente manifestó el comité de anulación en el caso CMS:

“El comité observa, antes que nada, que existe cierta analogía entre el lenguaje utilizado en el artículo XI del TBI y aquel empleado en el artículo 25 de los artículos sobre responsabilidad del Estado de la CDI. El primero menciona las medidas ‘necesarias’ y el segundo se refiere al ‘estado de necesidad’. Sin embargo, el artículo XI especifica las condiciones bajo las cuales el tratado puede ser aplicado, mientras que el artículo 25 está redactado de manera negativa: éste excluye la aplicación del estado de necesidad en el fondo, a menos que se reúnan ciertos requisitos estrictos”(123).

Algunos de los tribunales en los casos contra Argentina que admitieron la defensa tanto bajo el derecho convencional como bajo el consuetudinario —LG&E y Continental— utilizaron algunos de los elementos de la “necesidad” en el derecho consuetudinario para juzgar la buena fe en la invocación de la CMNP. Sin embargo, en todo momento dejaron claro el distinto efecto y condiciones de aplicabilidad de ambas normas. A modo de ejemplo, el tribunal en Continental sostuvo:

“... teniendo en cuenta estas diferencias entre la situación regulada por el artículo 25 de los artículos de la CDI y la abordada por el artículo XI del TBI, las condiciones para su aplicación no son las mismas. Las condiciones estrictas a que somete el texto de la CDI la invocación de la defensa del estado de necesidad por un Estado se explica por el hecho de que puede invocarse en cualquier situación contra cualquier obligación internacional. Por lo tanto, solo puede aceptarse con carácter excepcional. Esto no sucede siempre con el artículo XI según su texto y su objeto en el marco del TBI. Esto lleva al tribunal a concluir que la invocación del artículo XI en el marco de este TBI, como disposición específica que limita las obligaciones generales —principales— de protección de la inversión, convenida bilateralmente por las partes contratantes, no está siempre sujeta a las mismas condiciones de aplicación que la invocación del estado de necesidad en virtud del derecho internacional general”(124).

El tribunal en LGE rechazó la posibilidad de que el criterio según el cual sea el “único medio disponible” deba trasladarse al análisis de la CMNP: “Las demandantes afirman que la necesidad de defensa no fue considerada, pues las medidas adoptadas por Argentina no eran la única respuesta posible a la crisis. Este tribunal no está de acuerdo con esta afirmación y, por el contrario, estima que el artículo XI se refiere a situaciones en las cuales el Estado no tenga elección al actuar. Un Estado puede tener múltiples respuestas para mantener su orden público o proteger sus intereses esenciales de seguridad”(125).

Otra cuestión esencial que surge de los casos de Argentina, en relación con las CMNP, es aquella de los distintos efectos de estas en relación con el estado de necesidad como norma del derecho internacional consuetudinario. En otras palabras, los distintos efectos de una y otra norma, siendo la CMNP una norma primaria, mientras que el estado de necesidad es una norma secundaria. En relación a esta cuestión, el comité también señaló que: “Más aún, el artículo XI es un requisito de piso: si se cumple, las obligaciones sustantivas bajo el tratado no tienen aplicación. Por el contrario, el artículo 25 es una excusa que sólo es relevante una vez que se ha sido decidido que, de otra forma, dichas obligaciones sustantivas han sido incumplidas”(126).

Además, “En otras palabras, como ha sido declarado por la Corte Internacional de Justicia en un caso similar, si el tribunal quedó convencido de los argumentos basados en el artículo XI, tendría que haber declarado que no hubo transgresión del TBI(127). (...) Si, por el contrario, el estado de necesidad en el derecho internacional consuetudinario atañe al problema de la responsabilidad, constituiría una norma secundaria de derecho internacional, posición adoptada por la CDI. En este caso, el tribunal habría tenido la obligación de considerar en primer término si se había cometido alguna infracción al TBI y si dicho incumplimiento estaba excluido por el artículo XI. Únicamente si el tribunal hubiese concluido que la conducta no se conformó al tratado, habría tenido que considerar si la responsabilidad de Argentina podía ser excluida total o parcialmente conforme al derecho internacional consuetudinario”(128).

Las consecuencias sobre la compensación también difieren en el caso que la norma invocada sea una CMNP o el estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario. En tal sentido, el comité en CMS sostuvo que la CMNP implica que el tratado no ha sido violado y, en consecuencia, el periodo que estuvo cubierto por la norma no genera ningún tipo de obligación de compensar, simplemente porque la obligación internacional no ha sido violada. El artículo 27 de la CDI, respecto al cual el comité ratifica que es una norma “sin perjuicio”, deja a criterio judicial la determinación de la existencia, forma y quantum de la compensación(129). En los términos del comité:

“Sin embargo, el comité cree necesario hacer presente que, en esta materia, nuevamente el tribunal incurrió en un manifiesto error de derecho. El artículo 27 se refiere, entre otros, a las consecuencias de la existencia del estado de necesidad en el derecho internacional consuetudinario, pero con antelación a analizar ese artículo, incluso en forma obiter dicta, el tribunal debió haber examinado la posibilidad de indemnización bajo el TBI si las medidas adoptadas por Argentina hubiesen estado comprendidas por el artículo XI. La respuesta a esa interrogante es evidente: el artículo XI, si fuese aplicable, excluye la operación de las normas sustantivas del TBI. De este modo, no cabía posibilidad alguna de que la indemnización pudiese pagarse durante ese período”(130).

Ninguno de los tribunales que intervino en los casos de Argentina, inclusive aquellos que determinaron que había existido un compromiso hacia un interés esencial de seguridad y que admitieron la defensa contenida en el artículo XI del TBI, encontró que tal norma era autojuzgable, a pesar —en mi opinión— de la contundente evidencia en contrario —ver más arriba sección 2.5—(131). La determinación del carácter autojuzgable de la CMNP está directamente relacionada con las condiciones necesarias para su invocación y sus consecuencias.

Esto es justamente lo que lleva al tribunal en el caso Continental a determinar que la norma no era autojuzgable, pues si así hubiera sido “la parte que invoca la naturaleza supuestamente autojuzgable de la excepción puede por ello excluir la cuestión y por lo tanto la reclamación por un incumplimiento del tratado planteada por el inversor extranjero contra el Estado receptor, del examen arbitral”(132)-(133). Como se señaló oportunamente, la UNCTAD también interpreta que una CMNP autojuzgable excluye la posibilidad de que las medidas dictadas bajo su protección puedan ser revisadas judicialmente. El tribunal en LG&E, rechaza esta interpretación, y determina —precisamente— que el carácter autojuzgable de la norma no tiene mayor relevancia, porque de cualquier manera el tribunal tiene que determinar si las medidas y las circunstancias fueron interpretadas e implementadas en buena fe.

Sin duda, los tribunales coinciden en que sea cual fuere el efecto de una CMNP autojuzgable, esta siempre implica un nivel de deferencia hacia el Estado. En tal sentido, el tribunal en Continental anotó: “Si bien como se indicó antes, una disposición como la del artículo XI entraña naturalmente un margen de apreciación de la parte que la invoca, se debe tener cuidado de no permitir a una parte unilateralmente eludir sus obligaciones en virtud del tratado cuando no existan indicios claros textuales o de contexto”(134).

4.2. El estado de necesidad y el derecho internacional consuetudinario

Todas las decisiones analizadas concluyeron en que el artículo 25 de la CDI expresa el derecho internacional consuetudinario del estado de necesidad(135). Estas decisiones parten, no obstante, de la idea de que las partes coincidieron en que el artículo 25 de la CDI expresa las condiciones requeridas por el derecho internacional consuetudinario. Me permito anotar, sin embargo, que esta no ha sido exactamente la posición de Argentina(136). Argentina reconoció que la Corte Internacional de Justicia, en el caso Gabčycovo-Nagymaros Project, sostuvo que el artículo 25 del proyecto de artículos de la CDI expresaba el derecho internacional consuetudinario. Por ello, Argentina estructuró su actividad probatoria en modo de demostrar que tales requisitos se cumplían en los casos en su contra. Argentina argumentó, no obstante, que como su título mismo indica, los artículos de la CDI son un proyecto y en consecuencia no son obligatorios para el Estado, y en este caso para el tribunal(137). El tribunal en CMS reconoció tal condición y así lo indicó. El tribunal en LG&E redujo los requisitos a tres, aunque en párrafos posteriores analiza uno a uno los requisitos enumerados por la CDI. En el párrafo 247 de su decisión sobre responsabilidad sostuvo:

“(...) la Organización de las Naciones Unidas ha entendido que la procedencia del estado de necesidad depende, en todo caso, de la existencia concurrente de tres circunstancias, a saber: es necesario un peligro para la sobrevivencia misma del Estado y no para sus intereses específicos; ese peligro no debe haber sido creado por el Estado que actúa; finalmente, se exige que el peligro sea grave e inminente, de manera que no sea posible evitarlo por otros medios”(138). Queda claro, como se sostuvo anteriormente, que el estado de necesidad es una defensa de carácter excepcional que solo puede ser invocada cuando un interés esencial del Estado se encuentra en peligro. Nuevamente, el tribunal en LG&E anota que:

“El interés, sujeto a protección, también debe ser esencial para el Estado. Lo que se considera un interés ‘esencial’, no debe entenderse limitado a aquellos intereses referidos a la existencia del Estado. Tal como lo ha demostrado la práctica, intereses económicos, financieros o relacionados con la protección del Estado frente a cualquier peligro que comprometa gravemente su situación interna o externa son también considerados intereses esenciales”(139).

A pesar de que el instituto del estado de necesidad parece otorgar menos deferencia a los actos del Estado que una CMNP, es también importante señalar aquí que la idea consiste en que es el Estado quien está en mejores condiciones de determinar ciertas circunstancias en la aplicación del instituto. En tal sentido, inclusive la determinación del carácter esencial de un determinado interés depende de un análisis caso por caso: “Así, el carácter más o menos esencial de un interés, ha de determinarse en función del conjunto de las condiciones en que se encuentra un Estado en las diversas situaciones concretas; es preciso apreciarlo en relación con cada caso en particular en que entre en consideración tal interés, pues no podría determinarse anticipadamente en abstracto”(140).

En definitiva, si bien los requisitos son bastante concretos —o muy concretos, según el análisis mayoritario—, lo importante es la invocación y aplicación de buena fe del instituto, de modo que este no se transforme en una excusa para obstaculizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado. Mientras tanto, e incluso en el caso en que se apliquen en forma taxativa los cuatro requisitos estipulados en el proyecto de artículos, siempre queda a criterio del tribunal qué circunstancias fácticas justifican la invocación y aplicación de buena fe del instituto.

5. Algunas consideraciones finales

En conclusión, como consecuencia de la crisis económica, política y social de Argentina en 2001 y de los arbitrajes consecuentes iniciados por los inversores extranjeros, más de veinte trabajos se han escrito sobre las normas de emergencia en su aplicación general y en particular en su aplicación específica a los casos de Argentina. Estas obras, junto con las decisiones de los nueve tribunales que se han expresado —a la fecha— sobre la aplicación del estado de necesidad a los casos de Argentina, facilitan un conocimiento bastante detallado sobre el funcionamiento de los institutos de la emergencia en el derecho internacional. No deben quedar dudas respecto a que el deber de autodefensa es un derecho inalienable de los Estados que debe ser ejercido de acuerdo con el derecho internacional general y, en su caso, con los compromisos específicos asumidos abajo el derecho internacional convencional.

Hoy ya no quedan dudas de que una CNMP requiere un tratamiento diferenciado de aquel que se ciñe al instituto del estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario. Así mismo, las consecuencias que se derivan de ambas normas son distintas tanto en su naturaleza como en sus consecuencias jurídicas. A la luz de esta línea de decisiones judiciales, es evidente que una CMNP tiene toda la potencialidad de evitar la ilicitud y eliminar cualquier reclamo compensatorio.

Por otra parte, ha quedado claro que la norma del artículo 27 de la CDI es una “norma sin perjuicio de”, quedando para el análisis caso por caso la eliminación de las condiciones de la ilicitud. Finalmente, de la mayor importancia sistémica —en mi opinión— es la determinación de que ciertas crisis económicas pueden tener tal magnitud y características como para justificar una amenaza a un interés esencial del Estado, superando la antigua concepción según la cual solo una cuestión de defensa propiamente dicha podría constituir tal presupuesto.

En definitiva, en la medida en que los arbitrajes contra Argentina van quedando atrás, sus consecuencias sistémicas —sin embargo— perduran.

(*) Las opiniones expresadas en este comentario se hacen a título personal del autor, y en modo alguno intentan reflejar la posición del gobierno de la República Argentina o de sus ministerios y/o agencias. El autor agradece a aquellos que han leído y comentado este trabajo, especialmente a Geoffrey Rush, Diego Gosis, Verónica Lavista, Verónica Sandler y Carolina Mordini. El resultado final mucho debe a su desinteresada contribución y comentarios. Los errores y las ideas aquí expresadas, siguen siendo exclusiva responsabilidad del autor.

(1) En tal sentido ver: Bailout Plan Rejected, Markets Plunge, Forcing New Scramble to Solve Crisis. En: The Wall Street Journal, 29 de septiembre de 2008, p. 1. Crisis Hits Europe´s Banks as US Seals Bailout Deal. En: The Wall Street Journal, 29 de septiembre de 2008, p. 1. US, Europe Push to Limit Crisis. En: The Wall Street Journal, 1º. de octubre de 2008, p. 1. Fed Considers Rate Cut as Recession Fears Mount. En: The Wall Street Journal, 2 de octubre de 2008, p. 1. Europe Races to Shore Up Banks as Crisis Spread. En: The Wall Street Journal, 6 de octubre de 2008, p. 1. Markets Fall on Doubts Rescues will Succeed. En: The Wall Street Journal, 7 de octubre de 2008, p. 1. Economic Crisis Dominates Debate. En: The Washington Post, 8 de octubre de 2008, p. 1. US, Britain Up in Fight to Stop Crisis. En: The Wall Street Journal, 7 de octubre de 2008, p. 1. Market´s 7 Day Route Leaves US Reeling. En: The Wall Street Journal, 10 de octubre de 2008, p. 1. Central Banks Launch Coordinated Attach. En: The Wall Street Journal, 9 de octubre de 2008, p. 1. Europe Raises Stakes in Bank Bailout Race. En: The Wall Street Journal, 13 de octubre de 2008, p. 1. US to Buy Stakes in Nation´s Largest Bank. En: The Wall Street Journal, 14 de octubre de 2008, p. 1. Europeans Step Up Bank Bailout. En: The Wall Street Journal, 20 de octubre de 2008, p. 1. Financial Storm Hits Gulf. En: The Wall Street Journal, 27 de octubre de 2008, p. 1. Job Losses Buffet U.S. Early, Compounding the Downturn. En: The Wall Street Journal, 27 de octubre de 2008. p. 1. IOU, Uncle Sam: Loans Start Today. En: The Wall Street Journal, 27 de octubre de 2008, Money and Investment, p. 1. Al momento de cierre de este artículo se discute la posible quiebra, impulsada por el Gobierno de los Estados Unidos, de las automotrices General Motors y Chrysler. Así mismo, el Gobierno de los Estados Unidos forzó el retiro del CEO de Chrysler —como condición para acceder a un nuevo bailout del gobierno a la empresa— y una renegociación de la empresa con la FIAT italiana para combatir la crisis terminal en la que se encuentran estas dos automotrices. Mientras tanto, GM ha anunciado que cerrará todas sus plantas de producción en el territorio de los Estados Unidos por el término de nueve semanas como consecuencia del exceso de stock no comercializado de automóviles. Ver: General Motors anunció despidos masivos como parte de su plan de reestructuración. En: La Nación, 27 de abril de 2009.

(2) Van Aaken, Anne y Kurtz, Jurgen. The Global Financial Crisis: Will State Emergency Measures Trigger International Investment Disputes? En: Columbia FDI Perspectives, n.º 3, March 23, 2009.

(3) En el presente trabajo se analiza el capítulo sobre estado de necesidad y cláusula de medidas no precluidas —CMNP— en los casos CMS Gas Company c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/08/1 —árbitros Orrego Vicuña, Rezek, Lalonde—; CMS Gas Company c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/08/1 —procedimiento de anulación— —árbitros Guillaume, Elaraby, Crawford—; LG&E c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/02/1 —árbitros De Maekelt, Van den Berg, Rezek—; Enron Corporation c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/01/3 —árbitros Orrego Vicuña, Tschantz, Van den Berg—; Sempra c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/02/16; Metalpar y Buen Aire S.A. c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/03/5 —árbitros Oreamuno Blanco, Chabaneix, Cameron—; Continental S.A. c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/03 /9 —árbitros Sacerdoti, Veeder, Nader—.

(4) Ver: Cheng, Bin. General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals. 29-99 Grotius Publications Ltd., 1987.

(5) Spanish Zone of Morocco Claims, Rapport III, —1924— 2 UNRIAA 615, at 642.

(6) Fitzmaurice, Sir Gerald. Law of Treaties, 4th Report, Yearbook of the United Nations International Law Commission. Volume II, pp. 37 et seq., articles 9-23, 1959.

(7) Original en inglés: “The term necessity —état de necessité— is used to denote those exceptional cases where the only way a State can safeguard an essential interest threatened by a grave and imminent peril is, for the time being, not to perform some other international obligation of lesser weight or urgency. Under conditions narrowly defined in article 25, such a plea is recognized as a circumstance precluding wrongfulness”. Crawford, James. The International Law Commission´s Articles on State Responsibility. Introduction, Text and Commentaries. Cambridge University Press, Third Printing: 2005, p. 178. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(8) La controversia surgió a partir de la captura de un navío de bandera estadounidense que se dirigía a Francia cargado de alimentos, por parte de fuerzas británicas, entonces en guerra con Francia. Gran Bretaña alegó que la captura estaba justificada por la amenaza de escasez de alimentos como consecuencia de la guerra. La comisión rechazó el argumento británico, no porque hubieran negado que el estado de necesidad pudiera haber constituido una justificación de acuerdo al derecho internacional, sino porque las condiciones requeridas no se habían verificado en el caso — la comisión mixta que juzgó el caso había sido establecida en virtud del art. VII del Tratado Jay de 1794—. La Pradelle-Politis, Recueil d’Arbitrages Internationales, vol. I, p. 137.

(9) Original en inglés: “[the respondent Government] can not be charged with responsibility for the conditions which existed in 1899, prostrating business, paralyzing trade and commerce, and annihilating the products of agriculture; nor for the exhaustion and paralysis which followed; nor for its inability to pay its just debts; nor for the inability of the company to obtain money otherwise and elsewhere. All these are misfortunes incident to government, to business, and to human life. They do not beget claims for damages....The umpire finds no purpose or intent on the part of the respondent Government to harm or injure the claimant company in any way or in any degree. Its acts and its neglects were caused and incited by entirely different reasons and motives. Its duty was to itself. Its own preservation was paramount. Its revenues were properly devoted to that end... When traffic ceased through the confusion and havoc of war, or because there were none to ride and no products to be transported, it was a dire calamity to the country and to all its people; but it was a part of the assumed risks of the company when it entered upon its exploitation”. Caso de la French Company of Venezuelan Railroads, Comisión Franco-Venezolana de 1902, laudo del 31 de julio de 1905, UNRIAA, vol X, p. 353. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(10) “En una controversia anglo-portuguesa de 1832, el Gobierno portugués argumentó que la necesidad apremiante de proveer para la subsistencia de ciertos contingentes de tropas ocupados en el sofocamiento de perturbaciones internas, justificaba la apropiación de bienes de propiedad de súbditos británicos, a pesar de la estipulación de un tratado.” - Original en inglés: “In an Anglo-Portuguese dispute of 1832, the Portuguese Government argued that the pressing necessity of providing for the subsistence of certain contingents of troops engaged in quelling internal disturbances, had justified its appropriation of property owned by British subjects, notwithstanding a treaty stipulation” Crawford, ob. cit., p. 179. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(11) “El incidente del Caroline de 1837, aunque citado frecuentemente como una instancia de defensa propia, en realidad involucró la defensa de necesidad en tiempos en que el derecho concerniente al uso de la fuerza tenía un fundamento bastante diferente del que hoy tiene. En aquel caso, las fuerzas armadas británicas entraron al territorio de los Estados Unidos y atacaron y destruyeron una nave perteneciente a ciudadanos americanos que estaba transportando reclutas y militares y otro material para insurgentes canadienses. En respuesta a las protestas americanas, el Ministro británico en Washington, Fox, se refirió a la ‘necesidad de autodefensa y autopreservación; la misma razón fue dada por abogados consultados por el Gobierno británico, quienes afirmaron que la conducta de las autoridades británicas estuvo justificada porque era absolutamente necesaria como medida de precaución” - Original en inglés: “The Caroline incident of 1837, though frequently referred to as an instance of self-defense, really involved the plea of necessity at a time when the law concerning the use of force had a quite different basis than it now has. In that case, the British armed forces entered United States territory and attacked and destroyed a vessel owned by American citizens which was carrying recruits and military and other material to Canadian insurgents. In response to the American protests, the British Minister in Washington, Fox, referred to the “necessity of self-defense and self-preservation; the same point was made by counsel consulted by the British government, who stated that the conduct of the British authorities was justified because it was absolutely necessary as a measure of precaution”. Crawford, ob. cit., p. 179. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(12) “En la controversia Russian Fur Seals de 1893, el interés esencial a ser resguardado en contra de grave e inminente peligro fue el ambiente natural en un área no sujeta a la jurisdicción de ningún Estado o de ninguna regulación internacional. Enfrentando el peligro de exterminio de una población de focas por la caza indiscriminada, el Gobierno ruso emitió un decreto prohibiendo la caza de focas en un área de alta mar. En una carta al embajador británico fechada el 12 de febrero de 1893, el Ministro ruso de Asuntos Exteriores explicaba que la medida había sido tomada por la absoluta necesidad de adoptar medidas provisionales inmediatas en vista de la inminencia de la temporada de caza. Enfatizaba el carácter esencialmente previsivo de las medidas anteriores, las cuales fueron tomadas por la presión de circunstancias excepcionales y manifestaba su voluntad para llegar a un acuerdo con el Gobierno británico con miras a un arreglo de largo plazo sobre la cuestión de la caza de focas en el área” - Original en inglés: “In the Russian Fur Seals controversy of 1893, the essential interest to be safeguarded against a grave and imminent peril was the natural environment in an area not subject to the jurisdiction of any State or to any international regulation. Facing the danger of extermination of a fur seal population by unrestricted hunting, the Russian Government issued a decree prohibiting sealing in an area of the high seas. In a letter to the British Ambassador dated 12 February 1893, the Russian Minister of Foreign Affairs explained that the action had been taken because of the absolute necessity of immediate provisional measures in view of the imminence of the hunting season. He emphasized the essential precautionary character of the above mentioned measures, which were taken under the pressure of exceptional circumstances and declared his willingness to conclude an agreement with the British Government with a view to a longer-term settlement of the question of sealing in the area” Crawford, ob. cit., p. 179. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(13) “En el caso Russian Indemnity, el Gobierno otomano, para justificar su demora en el pago de su deuda al Gobierno ruso, invocó entre otras razones el hecho de que había estado en una situación financiera extremadamente difícil, que describió como ‘force majeure’ pero la cual era más parecida a un estado de necesidad”. - Original en inglés: ”In the Russian Indemnity Case, the Ottoman Government, to justify its delay in paying its debt to the Russian Government, invoked among other reason the fact that it had been in an extremely difficult financial situation, which it described as “force majeure” but which was more like a state of necessity” Crawford, ob. cit., p. 179. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(14) “En el caso Societé Commerciale de Belgique, el Gobierno griego debía dinero a una compañía belga de acuerdo con dos laudos arbitrales. Bélgica apeló a la Corte Permanente de Justicia Internacional para que se declarara que el Gobierno griego, al rechazar el cumplimiento de los laudos, incumplía sus obligaciones internacionales. El Gobierno griego alegó la seria situación presupuestal y monetaria del país. La Corte encontró que no estaba dentro de su mandato el declarar si el Gobierno griego tenía justificación para no ejecutar los laudos arbitrales. Sin embargo, la Corte implícitamente aceptó el principio básico, sobre el cual las dos partes estuvieron de acuerdo”. - Original en inglés: “In Societé Commerciale de Belgique, the Greek Government owed money to a Belgian company under two arbitral awards. Belgium applied to the Permanent Court of International Justice for a declaration that the Greek Government, in refusing to carry out the awards, was in breach of its international obligations. The Greek Government pleaded the country’s serious budgetary and monetary situation. The Court noted that it was not within its mandate to declare whether the Greek Government was justified in not executing the arbitral awards. However, the Court implicitly accepted the basic principle, on which the two parties were in agreement” Crawford, ob. cit., p. 179. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje bajo supervisión del autor.

(15) “En marzo de 1967 el tanquero de la Liberian Oil, Torrey Canyon, encalló en rocas sumergidas frentea la costa de Cornwall fuera de las aguas territoriales británicas, derramando grandes cantidades de petróleo que amenazaban la línea costera inglesa. Luego de que varios intentos para remediarlo fracasaron, el Gobierno británico decidió bombardear el barco para quemar el petróleo restante. Esta operación se llevó a cabo exitosamente. El Gobierno británico no presentó ninguna justificación legal por su conducta pero enfatizó en la existencia de una situación de extremo peligro y afirmó que la decisión de bombardear la nave fue tomada solo luego de que todos los demás medios fallaron. No se presentó niguna protesta internacional. De manera subsecuente se aprobó una convención para tratar casos futuros donde pudiera ser necesaria una intervención para evitar una seria contaminación petrolífera”. - Original en inglés: “In March 1967 the Liberian Oil tanker Torrey Canyon went aground on submerged rocks off the coast of Cornwall outside British territorial waters, spillinglarge amounts of oil which threatened the English coastline. After various remedial attempts had failed, the British Government decided to bomb the ship to burn the remaining oil. This operation was carried out successfully. The British Government did not advance any legal justification for its conduct, but stressed the existence of a situation of extreme danger and claimed that the decision to bomb the ship had been taken only after all other means had failed. No international protest resulted. A convention was subsequently concluded to cover future cases where intervention might prove necessary to avert serious oil pollution” Crawford, ob. cit., p. 180. Sobre esta temática también se puede consultar: Di Pietro, Domenico. State of Necessity. En: The European and Middle Eastern Arbitration Review, 2008. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(16) “En el arbitraje Rainbow Warrior, el tribunal arbitral expresó dudas sobre la existencia de la excusa de necesidad. Este encontró que los artículos redactados por la comisión ‘presuntamente autorizaban a un Estado a tomar acciones ilegales invocando un estado de necesidad” y describió la propuesta de la comisión como ‘controversial’”. - Original en inglés: “In the Rainbow Warrior arbitration, the Arbitral Tribunal expressed doubt as to the existence of the excuse of necessity. It noted that the Commission’s draft articles “allegedly authorizes a State to take unlawful action invoking a state of necessity” and described the Commission’s proposal as “controversial” Crawford, ob. cit., pp. 180 y ss. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(17) Original en inglés: “The Court considers, first of all, that the state of necessity is a ground recognized by customary international law for precluding the wrongfulness of an act not in conformity with an international obligation”. Caso Gabčíkovo-Nagymaros Project —Hungría-Eslovaquia—, Corte Internacional de Justicia, ¶ 51. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(18) Ya en los trabajos de García Amador en la década del cincuenta se reconoce expresamente esta causal. —Tercer informe sobre responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros, Doc. A/CN.4/111, 2/1/58. En: Anuario de la CDI, 1958, vol. II, p. 55—. García Amador había propuesto como artículo 13 de su proyecto relativo a la responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros, una serie de causales eximentes, así como circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad, mencionado expresamente al estado de necesidad: “Artículo 13.1. (...) El Estado no es responsable de los daños causados al extranjero cuando las medidas adoptadas obedezcan a una fuerza mayor, o a un estado de necesidad, determinado por un peligro grave e inminente que amenace algún interés vital del Estado, siempre que éste no lo haya provocado ni podido contrarrestar por otros medios”. El párrafo 2 de este artículo agrega que el estado de necesidad, cuando no sea admisible como causa eximente de responsabilidad, constituirá circunstancia atenuante al fijarse la cuantía de la reparación.

(19) Tercer informe sobre responsabilidad del estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros, anteriormente citado.

(20) Octavo informe sobre responsabilidad del Estado, Doc. A/CN.4/318/Add.5-7, 29/2/1980. En: Anuario de la CDI, vol. II, 1.ª parte, 1980, p. 14.

(21) Segundo informe sobre responsabilidad del Estado, Doc. A/CN/498/Add. 2, 30/4/99. En: Anuario de la CDI 1999, vol. II, 1.ª parte.

(22) Ob. cit. párrafo 14.

(23) Gabčikovo–Nagymaros Project—Hungary/Slovakia—. En: ICJ Reports, 1997, p. 7. El tribunal expresó: “La Corte considera que el estado de necesidad es una causal reconocida por el derecho internacional consuetudinario para excluir la ilegalidad de un acto no conforme con una obligación internacional. Observa, más aún, que dicha causal para excluir la ilegalidad puede ser aceptada únicamente de manera excepcional. La Comisión de Derecho Internacional fue de la misma opinion cuando explicó que había optado por una formulación negativa... Por tanto, de acuerdo con la comisión, el estado de necesidad puede ser invocado únicamente bajo ciertas condiciones estrictamente definidas las cuales deben ser satisfechas en conjunto; y el Estado concerniente no es el juez único de si esas condiciones se han cumplido. En el caso presente las siguiente condiciones básicas son relevantes: debe haber sido ocasionado por un ‘interés esencial’ del Estado autor del acto que riñe con una de sus obligaciones internacionales; ese interés debe haber estado amenazado por un ‘grave e inminente peligro’, el acto en disputa debe haber sido el ‘único medio’ para salvaguardarlo.” - Original en inglés: “The Court considers that the state of necessity is a ground recognized by customary international law for precluding the wrongfulness of an act not in conformity with an international obligation. It observes moreover that such ground for precluding wrongfulness can only be accepted on an exceptional basis. The International Law Commission was of the same opinion when it explained that it had opted for a negative form of words (...) Thus, according to the Commission, the state of necessity can only be invoked under certain strictly defined conditions which must be cumulatively satisfied; and the State concerned is not the sole judge of whether those conditions have been met. In the present case the following basic conditions are relevant: it must have been occasioned by an “essential interest” of the State which is the author of the act conflicting with one of its international obligations; that interest must have been threatened by a “grave and imminent peril”, the act being challenged must have been the “only means” of safeguarding it”.Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(24) Gabčikovo-Nagymaros Project,ob. cit., p. 7.

(25) Crawford, Articles on State Responsibility, nota al pie 398.

(26) Crawford no provee demasiados detalles sobre qué tipo de obligación podría afectar un interés esencial de otro Estado. Comenta, sin embargo, que las razones del incumplimiento deben ser de mayor jerarquía que otros bienes protegidos por el tratado, lo cual es coherente con la idea misma del instituto. Por otra parte, Crawford ejemplifica un “interés de la comunidad internacional en su conjunto” con las normas ius cogens en el derecho internacional. Ver Crawford, Articles, ob. cit., p. 184.

(27) Laudo CMS, ¶ 353.

(28) Ver Burke-White y Von Staden. Investment Protection in Extraordinary Times. U. of Penn. Law School, Public Law Research Paper n.º 07-14, Virginia Journal of International Law, Winter 2008.

(29) “El Reporte de Charles H. Sullivansobre las disposiciones estándar del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación según habían evolucionado para el 1 de enero de 1962 (...) una de las primeras CMNP aparece en el tratado de Amistad, Comercio y Navegación EE. UU.-China firmado el 4 de noviembre de 1946, en el artículo XXVI”.- Original en inglés: “The Charles H. Sullivan Report on the Standard Provisions of the Treaty of Friendship Commerce and Navigation as they evolved through January 1, 1962 (...) one of the earliest NMP clauses appears in the US – China FCN Treaty, signed November 4, 1946, at Art. XXVI”. Ver: Burke-White y Von Staden, ob. cit., p. 5. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(30) “Las CMNP están contenidas en todos los treinta y nueve TBI vigentes de los EE. UU., en todos los 95 TBI de Alemania, en varios TIB suscritos por la Unión Económica de Bélgica-Luxemburgo, y en cuarenta y cuatro TBI de la India. Adicionalmente, Canadá ha incluido también CMNP en sus TBI suscritos después de mediados de la década de los 90, expandiendo con el tiempo las disposiciones de las CMNP. De manera colectiva, esos cinco Estados suman más de 200 TBI que contienen CMNP. Además de los cinco Estados que han hecho de las CMNP cláusulas estándar en sus TBI, varios otros países incluyen ocasionalmente tales disposiciones en sus tratados de inversión. Las CMNP pueden encontrarse, por ejemplo, en los TBI de Perú con Bolivia, Paraguay y Venezuela así como en los TBI de Turquía con Qatar y Marruecos, los TBI de China con Singapur, Nueva Zelanda y Sri Lanka, los TBI de Suiza con Chad, Mauricio, Uganda y los Emiratos Árabes Unidos, y los TBI de Uganda con Sudán y Eritrea. Aunque esta lista no es exhaustiva, es indicativa del hecho que el uso de las CMNP es relativamente extendidos y de considerable importancia para el régimen legal internacional de la inversión extranjera” - Original en inglés: “NMP clauses are contained in all thirty-nine US BITs in force, all 95 of Germany´s BITs, a number of BITs entered into by the Belgian Luxembourg Economic Union, and forty-four Indian BITs. In addition, Canada has also included NMP clauses in its BITs concluded after the mid-1990, expanding the NMP provisions over time. Collectively, theses five States account for more than 200 BITs containing NMP clauses. In addition to the five States that have made NMP clauses standard in their BITs, several other countries include such provisions in their investment treaties on a more occasional basis. NMP clauses can, for example, be found in Peru´s BITs with Bolivia, Paraguay and Venezuela. Turkey´s BITs with Qatar and Morocco, China´s BIT with Singapore, New Zealand and Sri Lanka, Switzerland´s BIT with Chad, Mauritius, Uganda, and the United Arab Emirates, and Uganda´s BIT with Sudan and Eritrea. Though this list not exhaustive, it is indicative of the fact that NPM clauses are in fact relatively wide-spread and of considerable importance to the international legal regime of foreign investment”. Burke-White and Von Staden, ob. cit., p. 9. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(31) Burke-White y Von Staden identifican también otros Estados que han incluido, circunstancialmente, este tipo de cláusulas en sus tratados bilaterales de inversión, citando como ejemplos Perú, Bolivia, Paraguay,Venezuela, Turquía, Qatar, Marruecos, China, Singapur, etc., con lo cual es probable que planteos sobre la aplicación de estas claúsulas puedan surgir en contextos diferentes de la estructura Norte-Sur. Ver: Burke-White y Von Staden, ob. cit, p. 9.

(32) “(…) es una disposición sustantiva que determina, define y delimit alas obligaciones de las partes, de manera simultánea y al mismo nivel que [otras disposiciones de los AIIs]” Original en inglés: ... is a substantive provision that determines, defines and delimits the obligations of the parties, simultaneously with and on the same level as [other substantive provisions of IIAs]”. Oil Platforms —Iran v. U.S.—, 2003, ICJ 90 —November 6—, ¶ 36.Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(33) Ver Fosfatos en Marruecos —Italia c. Francia—, 1938 PCIJ (ser. A/B) n.º 74 —objeciones preliminares—.

(34) “El artículo 25 del proyecto de artículos establece lo siguiente: 1. Un estado de necesidad no puede ser invocado por un Estado como causal para excluir la ilegalidad de un acto de ese Estado no conforme con una obligación internacional del Estado a menos que: a) el acto fuera el único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado en contra de un grave, inminente peligro; b) el acto no afectó seriamente un interés esencial del Estado o Estados frente a los que existía la obligación, o a la comunidad en general. En cualquier caso un estado de necesidad no puede ser invocado por un estado para excluir la ilegalidad: a) si la obligación internacional con la que el acto del Estado no está conforme descarta la posibilidad de invocarlo; o b) si el gobierno en cuestión ha contribuido a la ocurrencia del estado de necesidad”. - Original en inglés: “Article 25 of the Draft Articles provides the following: 1. A state of necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding the wrongfulness of an act of that State not in conformity with an international obligation of the State unless: a) the act was the only means of safeguarding an essential interest of the State against a grave, imminent peril; b) the act did not seriously impair an essential interest of the State or States towards the obligation existed, or the community as a whole. 2. In any case, a state of necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding wrongfulness: a) if the international obligation with which the act of the State is not in conformity rules out the possibility of invoking it; or b) if the Government in question has contributed to the occurrence of the state of necessity”. Ver: Draft Articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts, adoptado por la CDI en su sesión n.º 53 —2001—. Disponible en: http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(35) Crawford, ob. cit., p. 189.

(36) Ver: decisión de anulación CMS, ¶ 146. Burke-White y Von Staden parecerían coincidir con estas conclusiones cuando sostienen: “Más aún, cada interpretación potencial resulta en un conjunto diferente de circunstancias en las cuales una CMNP transfiere el riesgo y costo de la acción del Estado en circunstancias excepcionales, de los Estados a los inversionistas” Original en inglés: “Moreover, each potential interpretation results in a different set of circumstances in which an NMP clause transfers the risk and costs of state action in exceptional circumstances from states to investors”. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(37) Original en inglés: “The Court, finding it natural that the margin of appreciation available to the legislature in implementing social and economic policies should be a wide one, will respect the legislature’s judgment as to what is “in the public interest” unless that judgment is manifestly without reasonable foundation —see James and Others, cited above, p. 32, § 46; The Former King of Greece, cited above, § 87; and Zvolský and Zvolská v. the Czech Republic, no. 46129/99, § 67 in fine, ECHR 2002-XI—. The same applies necessarily, if not a fortiori, to such radical changes as those occurring at the time of German reunification, when the system changed to a market economy”- Jahn and Others v. Germany, Judgment, Strasbourg, 30 June 2005 ¶ 91. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(38) Walter Dexter et ál. v. Mexico, Mexican-US Claims Commission, decision n.º 36-c, April 4, 1947.

(39) Original en inglés: “... in the light of the high measure of deference that international law generally extends to the right of domestic authorities to regulate matters within their own borders”. S.D. Myers, Inc. v. Canada, UNCITRAL/NAFTA, laudo parcial de fecha 13 noviembre de 2000, ¶ 263. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje.

(40) Original en inglés: “... [e]ssential security concerns are self-judging. OECD investment instruments recognise that each country has a right to determine what is necessary to protect its national security” OCDE. Guidelines for Recipient Country Investment Policies relating to National Security. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje. El autor concurrió como delegado por la República Argentina al encuentro en el cual se distribuyó y discutió el contenido del referido documento. El documento estará disponible para análisis general cuando el organismo concluya sobre la necesidad de su publicación. París, Francia. Marzo de 2009.

(41) Sobre los principios rectores del Consenso de Washington, ver: Staying Alive: Why the Washington Consensus is Still Going Strong. A Conversation with John Williamson”. En: The Washington Post, Sección Económica, 12 de abril de 2009.

(42) A los fines de respaldar las consideraciones que se realizan en esta sección he consultado y cito el testimonio de los expertos Roberto Frenkel y Mario Damill en el caso Continental c. República Argentina. También cito aquí las conclusiones del testimonio de Liliana de Riz en el caso BG c. República Argentina. Obras de los autores citados pueden consultarse en: Damill, Mario; Frenkel, Roberto y Mauricio, Roxana. Argentina: A decade of currency board. An Analysis of Growth, Employment and Income Distribution. En: Employment Paper, n.º 42, International Labour Office, Geneva, 2002. Argentina: “Macroeconomic performance and crisis”. En: French-Davis, R.; Nayyar, D. y Stiglitz, J. F. (comp.) Stabilization Policies for Growth and Development. Initiative for Policy Dialogue, Macroeconomic Task Force: New York —www.policydialogue.org—. Damill, Mario; Frenkel, Roberto y Rapetti, Martín. The Argentinean Debt: History, Default and Restructuring”. En: Initiative for Policy Dialogue, Working Paper Series, Columbia Univ., Nueva York, 2005, disponible en: http://www.gsb.columbia.edu/ipd /publications/workingpapers.

(43) Frenkel y Damill, fuentes citadas.

(44) El Decreto 1570 de 2001, popularmente conocido como “Corralito”, consistió en limitar la extracción de dinero de las instituciones bancarias en la República Argentina a los fines de contener la corrida bancaria a la suma de doscientos cincuenta pesos semanales. La norma también limitó la remisión de divisas al exterior, con autorización del Banco Central de la República Argentina, e introdujo estrictas regulaciones a las entidades financieras que actuaban en el país. Respecto a los efectos y a las condiciones reinantes en Argentina al momento en que el corralito fue impuesto, De Riz sostiene que: “La percepción generalizada de un Estado a la deriva, el deterioro de las condiciones de vida y los desequilibrios sociales motorizaron la crisis. La negativa del Fondo Monetario Internacional —FMI— a adelantar un desembolso de US$ 1.600 millones que habría dado un respiro al gobierno, llevó al entonces ministro Cavallo a imponer estrictos límites a los retiros bancarios y a la circulación de efectivo en un intento por frenar la fuga de capitales del sistema financiero. Esta inédita acumulación de descontentos estuvo en el centro de la crisis. La sociología analizó la importancia de la amplia clase media argentina en la contención del conflicto social; fue siempre un amortiguador frente a la pobreza creciente. Argentina tenía ciertos niveles básicos de igualdad reconocidos en todo el mundo y un paisaje social relativamente bien integrado. Cuando la clase media pacífica salió a la calle, en el acto la siguieron los excluidos. Hubo más muertes a manos de civiles, que cuidaban sus pertenencias, que de policías. Los contornos de una guerra civil comenzaron a dibujarse en el horizonte”. Testimonio de Liliana de Riz en el caso National Grid c. República Argentina, ob. cit., ¶ 9.

(45) En los once días de desordenes que estallaron durante la administración de De la Rúa, hubo 865 saqueos, fueron detenidas 4.500 personas, resultaron heridos 172 policías y 553 civiles, y un saldo de civiles muertos de 30. “Noviembre registró el récord mensual de saqueos del año”. En: Nueva Mayoría. 23 de diciembre de 2002.

(46) Ver De Riz, ob. cit., ¶ 9.

(47) Laudo LG&E, ¶¶ 238-240.

(48) En su artículo 1.°, la ley de emergencia establecía: “Declárase, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente: 1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios; 2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales; 3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública; 4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2.°”.

(49) Este es un universo cuya caracterización misma como inversor extranjero está en discusión. Ver Giovanna Beccara y otros c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/07/5; Giovanni Alemanni y otros c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/09/09. Giordano Alpi y otros c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/08/09.

(50) Ver laudo LG&E, ¶¶ 102 y ss. “El tribunal concluye que la Ley del Gas y su Reglamento ofrecían cuatro garantías a los inversionistas de los centros de transporte y distribución del gas: 1. Los artículos 41.1 del Decreto 1738/92 y 9.2 de las reglas básicas de la licencia preveían que las tarifas debían ser calculadas en dólares americanos para luego ser convertidos a pesos. 2. El artículo 9.4.1.1 de las reglas básicas de la licencia garantizaba que las tarifas serían sometidas a ajustes semi-anuales en base al PPI. 3. El artículo 38 de la Ley 24.076, disponía que las tarifas debían proveer ganancias suficientes como para cubrir todos los costos y permitir una tasa razonable de retorno. 4.El artículo 9.8 de las reglas básicas de la licencia garantizaba que el sistema tarifario no estaría sujeto a congelamientos ni al control de precios sin compensación”. Se omiten notas de píe de página. Ver laudo LG&E, ¶ 119.

(51) Ver Laudo LG&E, ¶¶ 102 y ss.

(52) Ver Laudo LG&E, ¶¶ 179 y ss., a través de los cuales el tribunal caracteriza la posición de la demandante.

(53) Ver: Laudo Continental, ¶¶ 64 y ss.

(54) El tribunal en Continental refleja la situación en los siguientes términos: “La demandanda prometió abstenerse de interferir en los negocios bancarios y luego los congeló y los pesificó, prometió pagar su deuda pública y luego incumplió y la pesificó. Según la demandante “esas medidas contravienen las disposiciones del TBI sobre expropiación, trato justo y equitativo y cumplimiento de los contratos y transferencias”. Ver laudo Continental, ¶ 63.

(55) Los Estados Unidos de América resistieron la jurisdicción de la CIJ bajo el argumento de que las condiciones para invocar la “protección de los intereses esenciales del Estado” era de naturaleza autojuzgable. La naturaleza autojuzgable significa que es el mismo Estado quien debe decidir en buena fe si determinadas actividades o violaciones al tratado están justificadas por esas condiciones extraordinarias que justifican también medidas extraordinarias. De haber tenido éxito la posición de Estados Unidos, la CIJ debería haber rechazado su propia jurisdicción.

(56) Original en inglés: “When the U.S. first started negotiating BITs in the early 1980s, its overriding aim was to ‘to insulate private investment from politically driven foreign or domestic public policy’. From the beginning, however, the U.S. recognized that this separation of politics and the market could not be complete; that in some cases market arrangements would have to be subordinate to political policy considerations. One of the principal ways the BITs provided for this contingency was in ‘the ‘non-precluded measures’ provision’, which ‘permitted parties to take measures necessary to promote certain sovereign interests’. Article XI is the ‘non-precluded measures provision’ in the U.S.-Argentina BIT. It allows both parties to take measures necessary to maintain public order and to protect their “essential security interests”. Traducción de Revista Internacional de Arbitraje. Vandevelde, K. Of Politics and Markets: The Shifting Ideology of the BITs. En:11 INT´L TAX & BUS. LAW 160-61, 1993.

(57) Vandevelde, ob. cit., ¶ 164.

(58) Vandevelde, ob. cit., ¶ 164.

(59) Laudo CMS, ¶ 320.

(60) Laudo CMS, ¶ 320.

(61) Laudo CMS, ¶ 321.

(62) Laudo CMS, ¶ 322.

(63) Laudo CMS, ¶¶ 323 y 324.

(64) Laudo CMS, ¶¶ 323: “Establecer cuál de esas políticas hubiera sido la mejor es una decisión que excede de las atribuciones del tribunal, cuya labor se limita a establecer si existía uno solo o varios modos para esa salvaguardia y, en consecuencia, si se han cumplido o no los requisitos que permiten excluir la ilicitud”.

(65) Laudo CMS, ¶ 331.

(66) Laudo CMS, ¶ 331.

(67) Laudo CMS, ¶ 331.

(68) Laudo CMS, ¶ 332.

(69) Laudo CMS, ¶ 375

(70) Laudo CMS, ¶¶ 337 y 353. Es relevante considerar también como expresión de la confusión el tratamiento de las consecuencias de la aplicación de las medidas.

(71) Solicitud de anulación del laudo, disponible en: ita.law.uvic.ca/documents/cmsannulment application.pdf.

(72) CMS Gas Transmission Company c. República Argentina. ARB/01/8 —árbitros Guillaume, Crawford, Elaraby—. Procedimiento de anulacion. Decisión del comité de anulación de fecha 25 de septiembre de 2007. Disponible: http://ita.law.uvic.ca/documents/CMS-Anulacion.pdf. Última visita: 18 de abril de 2009.

(73) Decisión de Anulación CMS, ¶ 101.

(74) Decisión de Anulación CMS, ¶ 102.

(75) Decisión de Anulación CMS, ¶ 108.

(76) Decisión de Anulación CMS, ¶ 125.

(77) Decisión de Anulación CMS, ¶ 127.

(78) El comité hizo estas apreciaciones al menos en los párrafos 130, 132 y 146 —si bien este último en relación con la cuestión de la compensación, pero que se deriva de la misma cuestión respecto a la aplicación del artículo XI del TBI entre la República Argentina y los Estados Unidos de América—. Decisión de Anulación CMS, ¶¶ 130, 132 y 146.

(79) Decisión de Anulación CMS, ¶ 133.

(80) “El comité recuerda, una vez más, que sólo tiene una jurisdicción limitada con arreglo al artículo 52 del Convenio CIADI. En concreto, lisa y llanamente el Comité no puede imponer su visión del derecho y apreciación de los hechos sobre los del tribunal. A pesar de los errores y vacíos identificados en el laudo, en definitiva el tribunal aplicó el artículo XI del tratado, aun si lo fue en forma ambigua y defectuosa. Por lo tanto, no existió extralimitación manifiesta de facultades”. Decisión de Anulación CMS, ¶ 136.

(81) Decisión de anulación CMS, ¶¶ 92-94.

(82) Decisión de anulación CMS, ¶ 99.

(83) Decisión de anulación CMS, ¶ 100.

(84) El tribunal estuvo compuesto por Tatiana de Maekelt —presidente—, Juan Francisco Rezek y Albert Jan Van den Berg —árbitros—.

(85) LG&E c. República Argentina ARB/Ciadi/02/1. Decisión sobre Responsabilidad, ¶ 204. Específicamente en el párrafo 206 el tribunal expresó que: “... el tribunal reitera que para realizar el doble análisis antes mencionado, aplicará, en primer lugar, el tratado, en segundo lugar el derecho internacional general, en la medida que sea necesario y, en tercer lugar, el derecho interno argentino”.

(86) Laudo LG&E, ¶ 205.

(87) Laudo LG&E, ¶ 228. “De la evidencia presentada ante este tribunal se deriva que las condiciones vividas en diciembre de 2001 representaron el grado más alto de desórdenes públicos y una amenaza a los intereses esenciales de seguridad argentinos. El periodo en cuestión no es simplemente un período de ‘problemas económicos’ o de ‘fluctuación de los negocios’ —alegatos post-audiencia de las demandantes § 14—. Una crisis extremadamente severa en los sectores económico, político y social, alcanzó su clímax en diciembre de 2001, amenazando el colapso total del Gobierno y del Estado argentino”.

(80) Laudo LG&E, ¶¶ 232 a 236.

(89) Laudo LG&E, ¶ 237.

(90) Laudo LG&E, ¶ 238.

(91) Laudo LG&E, ¶ 240.

(92) Laudo LG&E, ¶ 240.

(93) Laudo LG&E, ¶ 238: I.

(94) Laudo Continental Casualty Company c. República Argentina, Caso Ciadi ARB/03/9 —árbitros Sacerdoti, Veeder, Nader—. Decisión del 5 de septiembre de 2008, ¶ 161. Este tratamiento se encuentra en línea con la determinación del comité de anulación según la cual en caso de que fuera procedente la aplicación del artículo XI del tratado no aplicarían las disposiciones restantes del mismo. Tempranamente, el tribunal distingue los distintos efectos de la defensa bajo el derecho internacional consuetudinario de aquella convencional —ver ¶¶ 165, 166 y ss.—, manteniéndose en la misma línea que el comité de anulación en CMS respecto a los distintos efectos que tiene una defensa contenida en el tratado y una proveniente del derecho internacional consuetudinario. Es interesante notar, asimismo, que correctamente el tribunal puso en el mismo nivel al tratamiento de los artículos IV(3) y XI del tratado —ver ¶ 162—.

(95) Laudo Continental, ¶ 161. “La naturaleza de estas excepciones generales, que Argentina plantea contra todas las reclamaciones de Continental, podría llegar a absolver a Argentina, total o parcialmente, de los presuntos incumplimientos y de la consiguiente responsabilidad por el pago de daños y perjuicios. Ello lleva al tribunal a tratar primero estas excepciones generales, en lugar de empezar por el examen de las distintas reclamaciones presentadas por la demandante por incumplimiento de artículos específicos del TBI”. En el mismo sentido, el tribunal expresó en el párrafo 164 de su decisión: “El significado corriente de las palabras utilizadas, juntocon el objeto y la finalidad de la disposición (como se resalta e interpreta aquí de acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), indica claramente que ninguna de las partes incurriría en incumplimiento de sus obligaciones en virtud del TBI si se hubiera adoptado debidamente cualquier medida porque era necesaria, en lo pertinente en este caso, ya sea “para el mantenimiento del orden público” o para “la protección de los intereses esenciales de seguridad” de la parte que adopta dichas medidas. La consecuencia sería que, en virtud del artículo XI, dichas medidas no encuadrarían dentro del tratado, de modo que la parte que las adoptara no incurriría en incumplimiento de la disposición pertinente del TBI”.

(96) Laudo Continental, ¶¶ 175, 178.

(97) Laudo Continental, ¶¶ 179. Así mismo, el tribunal señaló, en el párrafo 180: “(...) es imposible afirmar que una crisis que produjo el abandono repentino y caótico del dogma fundamental de la vida económica del país, como lo era el tipo fijo de convertibilidad que había sido recomendado y respaldado constantemente durante más de una década por el FMI y la comunidad internacional; el casi desmoronamiento de la economía nacional; el aumento de la inflación; el alza del desempleo; las penurias sociales que llevaron a que más de la mitad de la población cayera por debajo de la línea de pobreza; riesgos inmediatos para la salud de los niños pequeños, los enfermos y los miembros más vulnerables de la población; malestar y desórdenes generalizados; el riesgo real de insurrección y disturbios políticos extremos; la abrupta renuncia de sucesivos presidentes y el colapso del gobierno, unido a la desintegración parcial de las instituciones políticas y un vacío extendido de poder; y el recurso a legislación de emergencia que otorgaba poderes legislativos extraordinarios al Poder Ejecutivo no encuadra en una situación general donde el mantenimiento del orden público y la protección de los intereses esenciales de seguridad de Argentina como Estado y como país estaban esencialmente en peligro. El hecho de que el Congreso de Argentina declarara una “emergencia pública” en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de su Constitución (...) No tiene sentido contar con dicha protección si no ha quedado nada que pueda protegerse”.

(98) Laudo Continental, ¶¶ 192 y ss.

(99) Laudo Continental, ¶ 197. En los párrafos siguientes el tribunal analizó la necesidad de cada una de las medidas, la posibilidad o existencia de otras medidas alternativas —especialmente la dolarización de la economía y la necesidad de Argentina no sólo de devaluar, sino también de pesificar, y afirmó: “Por lo tanto, la desdolarización al parecer representó, según observadores calificados, casi un ‘deber’ para Argentina, a fin de devaluar eficazmente, evitar asimetrías intolerables en la asignación de la carga que comprende la devaluación y estimular la recuperación. Por último, contrario a lo que afirma la demandante, la desdolarización de 2002 por Argentina sí tenía precedentes en las crisis financieras de los últimos tiempos—”. Laudo Continental, ¶¶ 213 y ss.

(100) Enron Corporation y Ponderosa Assets c. República Argentina, Ciadi/ARB/01/3.

(101) Sempra Energy International c. República Argentina, Ciadi/ARB/02/16.

(102) Laudo Sempra, ¶ 388: “A la luz de esta discusión, el tribunal concluye que el artículo XI no es de carácter discrecional y que la revisión judicial no se limita a un examen de si su invocación o las medidas adoptadas lo fueron de buena fe. El control judicial debe ser sustantivo, determinando si acaso se ha cumplido con los requisitos establecidos en el derecho consuetudinario o el tratado, y si acaso cabe, por consiguiente, excluir la ilicitud. Como el tribunal ha determinado anteriormente que la crisis invocada no cumple con los requisitos del derecho consuetudinario previstos en el artículo 25 de los artículos sobre responsabilidad de los Estados, debe concluir ahora que la necesidad o la emergencia no conduce en este caso a la exclusión de ilicitud, sin que haya necesidad de realizar un examen judicial adicional en virtud del artículo XI habida cuenta que este artículo no prevé al respecto condiciones distintas de las del derecho consuetudinario” En el mismo sentido, el tribunal en el caso Enron determinó: “La opinión experta de Dean Slaughter y del profesor Burke-White expresa la visión de que el régimen del tratado es deferente y separado del derecho consuetudinario debido a que es lex specialis. Esto es sin duda correcto en términos de que el régimen de un tratado que específicamente se refiera a un asunto dado prevalecerá sobre reglas más generales del derecho consuetudinario. Habiendo sido éste el caso el tribunal aquí habría iniciado sus consideraciones sobre la base de la disposición del tratado y habría recurrido a los artículos sobre responsabilidad del Estado sólo como medio suplementario. Pero el problema es que el tratado en sí mismo no desarrolla estos elementos. El tratado entonces se vuelve inseparable del derecho consuetudinario estándar en lo que concierne a las condiciones para la operación del estado de necesidad. Como se concluye anteriormente, tales requerimientos y condiciones no se han reunido plenamente en el caso actual”. Laudo Enron, ¶ 334.

(103) Laudo CMS, ¶ 469.

(104) Los casos National Grid c. República Argentina y British Gas c. República Argentina comparten casi una completa identidad fáctica con los casos revisados anteriormente. Definitivamente esto se aplica a los hechos que dan lugar a la controversia, aunque también al marco regulatorio aplicable, especialmente en el caso de British Gas. Una notoria diferencia existe, no obstante, en la cláusula de jurisdicción contenida en el tratado bilateral invocado —Argentina-Reino Unido—, por lo cual en ambos casos la controversia se litigó bajo el reglamento de arbitraje Uncitral, administrado por el Ciadi. Entiéndase que cuando me refiero a identidad fáctica apunto a las condiciones de la emergencia. Existen otras circunstancias, tales como el momento en que se realizó la inversión o la realización de due diligence por parte del inversor extranjero, o el cumplimiento con las condiciones del contrato de concesión respecto a las cuales las cuestiones fácticas difieren sustancialmente.

(105) La interpretación de Argentina, correctamente reflejada por el tribunal en su decisión, dice: “Argentina alegó que el artículo 4.º del TBI expresamente regula el supuesto de un inversor que sufre pérdidas en virtud de un estado de emergencia nacional. Por lo tanto, el TBI legitima las acciones del Estado anfitrión siempre que el inversor extranjero sea tratado igual que los demás inversores, ya sean nacionales o extranjeros en cuanto a pérdidas sufridas en esos territorios del Estado anfitrión” —British Gas c. República Argentina, ¶ 373—. El tribunal también sostuvo que Argentina alegó: “Argentina afirmó que el principio del artículo XI del TBI Argentina-EE. UU. existe independientemente de su inclusión en el TBI. Para Argentina, un tratado bilateral de inversión no puede prohibir la aplicación por cualquiera de las partes de medidas necesarias para el mantenimiento del orden público y para la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad” —British Gas c. República Argentina, ¶ 373—. La posición de British Gas sobre la cuestión queda reflejada del siguiente modo: (1) “El único punto de concurrencia con la interpretación de Argentina del artículo 4.º del TBI es que, en la opinión de BG, esta disposición no requiere que Argentina pague reparación a un inversor protegido conforme a una base específica. Simplemente requiere que si a cualquier inversor nacional o de un tercer Estado se le otorga tal reparación por las pérdidas sufridas en una situación de “emergencia nacional” entre otras, entonces los inversores que califican bajo el TBI ‘shall be accorded treatment not less favourable’ (...). (2) “El propósito del artículo 4.º del TBI era cubrir los casos en los que el derecho internacional general o los contratos de seguros excluyen por completo la responsabilidad del Estado, o el pago de compensación. BG alegó que, en cualquier caso, ni el artículo 4.º del TBI ni alguna otra disposición del TBI legitimiza las medidas adoptadas por Argentina, o su negativa a pagar (...) (3) “En resumen, la posición de BG es que el artículo 4.º del TBI opera en situaciones en que: (i) un inversor ha sufrido daños como resultado de un conflicto armado o circunstancias similares; pero (ii) dicho inversor no tiene un derecho a reparación bajo otra disposición del TBI, o de conformidad con el derecho consuetudinario internacional; (iii) otro inversor, ya sea nacional o extranjero, ha recibido reparación, ya sea por operación de otro tratado, del derecho interno o sencillamente de forma discrecional. En estas circunstancias, el artículo 4.º del TBI da a un inversor protegido por el derecho de recibir “un trato no menos favorable” que el otorgado a inversores que recibieron compensación u otras formas de reparación. British Gas se apoyó también en las determinaciones de los tribunales enAMT y AAPL” —Laudo British Gas, ¶¶ 376-379—.

(106) El presente artículo no juzga sobre la procedencia de la defensa contenida en el artículo 4.º del tratado referido ni en otras normas similares contenidas en otro tratado, las que serán tratadas separadamente en un próximo artículo del autor sobre la materia.

(107) “El tribunal considera que, al celebrar el tratado con el Reino Unido, la demandada no limitó sus facultades que en su calidad de soberano le otorga el derecho internacional, excepto en la medida dispuesta en el tratado”.” —Laudo National Grid, ¶ 255—. El tribunal también rechazó que la defensa haya estado excluida de este tratado por ser el Reino Unido un objetor constante en la formación de la costumbre internacional. Ver: Laudo National Grid, ¶¶ 255 y 256.

(108) Laudo British Gas, ¶¶ 261 y 262.

(109) Además, el tribunal se encontró con una muy extraña circunstancia en el ejercicio de la actividad probatoria por parte de la demandante, que se negó a ofrecer sus testigos para cross-examination, así como adoptó una posición respecto a la actividad probatoria ejercida por la República Argentina que no se condice con la práctica del arbitraje internacional. En tal sentido, ver: Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. c. República Argentina,Caso Ciadi ARB/03/5, decisión del 6 de junio de 2008. Sección IV: Difficulties with Evidence. ¶¶ 153 y ss.

(110) Laudo Metalpar, ¶ 208.

(111) Laudo Metalpar, ¶ 208.

(112) En sentido contrario, el tribunal en el caso Continental analizó la adecuación de las medidas para combatir la crisis, llegando a la conclusión que estashabían sido adecuadas en relación al interés protegido y a la efectividad en la resolución de la crisis.

(113) Notas al cuadro. [1] Las letras “CS” representan las palabras “Crisis Severa”, que han sido un denominador común elegido por los tribunales para definir la crisis de 2001. [2] El comité de anulación no decidió sobre los hechos del caso, ni sobre la correcta interpretación del artículo XI, porque entendió que en ese caso estaría asumiendo el rol de un tribunal de apelación. Sin embargo, de su razonamiento obiter dicta, en relación a las normas de emergencia en el tratado y en el derecho internacional consuetudinario se pueden realizar las conclusiones que aquí se detallan. [3] Eximió de responsabilidad por un periodo limitado de tiempo.

(114) Laudo CMS, ¶¶ 320, 321. Laudo Enron, ¶ 306. Laudo Sempra, ¶ 348. Los párrafos señalados en Enron y Sempra son idénticos.

(115) Laudo LG&E, ¶¶ 238.