Los laudos dictados bajo la convención del Ciadi

Revista Nº 22 Ene.-Mar. 2009

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

por Irina Natacha Gedwillo(1) 

1. Planteamiento de la cuestión.

1.1. Introducción.

Siempre que se obtiene un laudo favorable en un arbitraje, la pregunta que surge casi inmediatamente es si podrá ejecutarse. La incertidumbre respecto de la posibilidad de ejecutar un laudo es alta. La falta de armonización de las legislaciones nacionales en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales contribuye en forma significativa a esta situación de incertidumbre. Ello porque las causales para denegar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros varían de jurisdicción en jurisdicción.

La aplicación de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras —Convención de Nueva York—, el tratado más usado en esa materia, ha generado ciertas discrepancias. Si bien este tema excede el propósito del presente trabajo, merece un breve comentario a fin de que se comprendan las dificultades que plantea esta cuestión en el plano internacional. Al aplicarla, algunos tribunales judiciales reconocieron y ejecutaron laudos que habían sido anulados en el lugar del arbitraje(2). Estas decisiones muestran la gran incertidumbre que la cuestión del reconocimiento y ejecución de los laudos plantea internacionalmente. El tema no está resuelto e incluso actualmente genera gran polémica(3).

La ejecución de los laudos puede ser aún más dificultosa cuando hay un Estado involucrado. El Convenio de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de Washington, 1965 —en adelante, Convenio Ciadi o, simplemente, el Convenio—(4), que creó el mecanismo de resolución de controversias más utilizado entre Estados y nacionales de otros Estados, intentó dar respuesta a esta cuestión, respecto de los laudos que se dicten conforme a sus disposiciones. Así, surge de los debates previos al convenio. El tema se trató en la sesión del 6 de junio de 1964, durante la que el presidente del comité, Aron Broches, expresó:

“[E]l progreso relativamente lento para lograr una amplia aceptación, por ejemplo, del Convenio de Nueva York de 1958, se debía principalmente a la posición conservadora de la mayoría de los abogados y a la actitud letárgica de los Gobiernos en cuestiones puramente procesales [...] las disposiciones en cuestión iban unidas a una serie de innovaciones que se hacían en el proyecto de convenio [del Ciadi], y esperaba[n] que a los Estados que consideraran importantes los objetivos del convenio, les sería posible aceptar tanto los aspectos procesales como las innovaciones sustantivas”(5).

En palabras del profesor Shreuer, el convenio: “[C]reated an autonomous and simplified regime for recognition and execution, which excluded the otherwise applicable provisions of [domestic law] and the remedies provided therein”(6).

Como se explica más abajo, dado el carácter obligatorio y definitivo de los laudos dictados bajo el convenio, incumplirlos implica —para los Estados contratantes— una violación de obligaciones internacionales. Desde esta perspectiva, la cuestión radica en determinar en qué momento se configura el incumplimiento internacional y cuáles son sus potenciales consecuencias para el Estado incumplidor.

Al respecto, resulta interesante la discrepancia de interpretación de los artículos 53 y 54 del convenio que recientemente surgió en Siemens AG v. República Argentina, —Caso Ciadi Nº ARB/02/08, Anulación (Siemens)— entre el Gobierno Argentino y el Gobierno de los Estados Unidos. Esta discrepancia plantea una interesante discusión académica cuyo análisis requiere el estudio de las normas que rigen el cumplimiento, reconocimiento y ejecución de los laudos bajo el convenio a la luz de su historia, los principios del derecho internacional consuetudinario y los precedentes arbitrales y judiciales que se expidieron sobre esta cuestión. El propósito de este trabajo es realizar tal análisis.

Como las normas sobre cumplimiento, reconocimiento y ejecución se aplican únicamente a laudos, la primera parte de este trabajo explica qué es un laudo en los términos del convenio —laudos Ciadi—. La segunda parte aborda la obligación de los Estados de cumplir los laudos Ciadi bajo el artículo 53(1) del convenio y la obligación de reconocer y ejecutar tales laudos conforme al artículo 54(1) y (2). En esa parte refiero a la diferencia de interpretación entre el Gobierno de los Estados Unidos y el de Argentina sobre los artículos 53 y 54 del convenio que recientemente surgió en el mencionado caso Siemens AG v. República Argentina, —Caso Siemens anulación—. La tercera parte de este trabajo trata la cuestión de la remisión al derecho doméstico del país en el que se pida la ejecución y a la legislación sobre inmunidad de ejecución bajo los artículos 54(3) y 55 del convenio. Esta parte incluye un breve comentario de los pocos casos en los que tribunales judiciales enfrentaron y analizaron esa cuestión. Finalmente, la cuarta parte resume las ideas centrales de este trabajo.

1.2. Laudos Ciadi.

Saber qué es un laudo en los términos del convenio es relevante para determinar cuándo y cómo debe cumplirse y qué efectos jurídicos tendrá su incumplimiento. Aunque parezca evidente, las consecuencias derivadas del incumplimiento de un laudo según el convenio son diferentes de las previstas en la Convención de Nueva York, por ejemplo, la fuerza ejecutoria de los laudos dictados por los tribunales del Ciadi no es diferente a la de los dictados por otros tribunales.

El convenio solo rige el cumplimiento, reconocimiento y ejecución de laudos dictados en procedimientos arbitrales que se tramitan bajo la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias de Inversión —en adelante, Ciadi o el Centro—, según lo estipulado en el capítulo IV, sección 6. Conforme al artículo 25(1) del convenio, la jurisdicción del centro “se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al centro”.

En este sentido, es importante destacar que el centro también presta servicios administrativos para procedimientos fuera de su jurisdicción(7). Por ende, ninguna de las disposiciones del convenio es aplicable a esos procedimientos(8). Los laudos que se dicten en ellos deben reconocerse y ejecutarse bajo las normas aplicables a los laudos extranjeros vigentes en el país donde se solicite su reconocimiento y ejecución(9). Lo relevante para este trabajo es que los laudos que se dicten en arbitrajes bajo el mecanismo complementario no son laudos Ciadi.

Pero tampoco todas las decisiones que dictan los tribunales en los procedimientos bajo la jurisdicción del Ciadi son laudos en los términos del convenio. En este sentido, su artículo 48(3) dispone que son laudos las decisiones que contienen una declaración motivada sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al tribunal.

Así, las decisiones que afirman la jurisdicción del tribunal y permiten que el proceso continúe hacia la etapa de los méritos no son laudos en los términos de la Convención del Ciadi. En este sentido, resulta ilustrativo comentar lo sucedido en el caso Southern Pacific Properties (Middle East) Limited (SPP) v. The Arab Republic of Egypt. El secretario general del centro no registró la solicitud de anulación del laudo que había confirmado la jurisdicción del Tribunal, porque —según sostuvo— dicha decisión no era un laudo en los términos del convenio (10). En cambio, sí es un laudo la decisión que rechaza la jurisdicción. Tampoco son laudos las órdenes procesales o las decisiones recomendando medidas cautelares o discontinuando los procedimientos, a menos que instrumenten una transacción bajo la forma de laudo en los términos del artículo 53(2) del convenio.

En conclusión, son laudos Ciadi las decisiones que resuelven todas las cuestiones sometidas al tribunal en un procedimiento arbitral que se tramita bajo la jurisdicción del centro. Esta definición comprende a las decisiones que rechazan la jurisdicción. Forma parte integrante del laudo cualquier decisión que lo aclare, revise o anule conforme a los artículos 50, 51 ó 52(11).

Finalmente, es importante destacar que los laudos Ciadi no son vinculantes para otros casos ante el Ciadi. A esta conclusión arribaron los tribunales del Ciadi y los comités ad hoc con fundamento en el artículo 53(1). Ello en tanto dispone que los laudos Ciadi son obligatorios para las partes. No obstante, tales laudos constituyen una fuente del derecho internacional en tanto los tribunales y comités ad hoc del Ciadi, en algunos casos, fundamentan sus decisiones en laudos previos(12).

2. Cumplimiento reconocimiento y ejecución.

El cumplimiento, reconocimiento y ejecución de los laudos Ciadi está regulado en los artículos 53 a 55 del convenio, a cuyas disposiciones me refiero a continuación.

2.1. Obligación de acatar y cumplir los laudos Ciadi.

El artículo 53(1) del convenio establece el carácter vinculante y definitivo del los laudos Ciadi para las partes, en tanto que dispone:

“El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este convenio”.

El efecto de esta norma es excluir la revisión de los laudos Ciadi ante los tribunales judiciales domésticos. Los únicos recursos admisibles contra los laudos Ciadi son tres: interpretación (art. 50), revisión (art. 51) y anulación (art. 52). Ninguno de estos recursos tramita ante un tribunal judicial. Así lo entendieron los redactores del convenio según refleja la sesión del 11 de diciembre de 1964, cuya parte relevante transcribo:

“El Sr. Betram (Alemania) [...] señaló que los procedimientos dispuestos en los artículos [50 a 52] suponía que estaban destinados a reemplazar a los procedimientos nacionales correspondientes [...].

El Sr. Broches (presidente) [...] opinó que cualquier interpretación razonable sería en el sentido de que no debía existir un doble sistema de los mismos recursos [...]”(13).

El artículo 26 del convenio, que la doctrina en general interpreta como la expresión de la autonomía y autosuficiencia del proceso arbitral que el convenio establece(14), refuerza esta conclusión al disponer que:

“Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso”.

En apoyo de esta conclusión puede citarse la decisión de los tribunales suizos en el caso Maritime International Nominees Establishment (MINE) c. Guinea (Decisión Judicial del caso MINE). MINE había obtenido un laudo favorable contra Guinea en un arbitraje bajo las reglas de la American Arbitration Association —en adelante, AAA—, que resultó anulado por decisión de los tribunales del Distrito de Columbia (Estados Unidos). Entonces, MINE inició un arbitraje Ciadi por la misma cuestión debatida en el arbitraje AAA, además de solicitar un embargo contra Guinea en Suiza. La República de Guinea se opuso al embargo alegando que el laudo AAA estaba anulado. MINE sostuvo que el embargo no se relacionaba con el laudo AAA anulado, sino con el arbitraje ante el Ciadi en curso. Los tribunales suizos, aplicando el artículo 26 del convenio, rechazaron la solicitud de MINE en los siguientes términos:

“Under the terms of art. 26 of the convention of 18 March 1965, consent of the parties to arbitration under this convention is, unless otherwise stipulate, deemed as a renunciation of the exercise of any other remedy. Commentating on this provision, Delaume, after recalling that the primary object of the convention is to maintain the balance between the interest of the investors and those of the State party to the dispute, observes: ‘When a State agrees to submit a dispute to ICSID arbitration and thereby to give an investor the possibility to have access to an international forum, this State should not be exposed to other means of pressure to other recourse’ […] ‘This renunciation also extends to conservatory measures […]’”(15).

Bajo el convenio la actuación de los tribunales judiciales nacionales está limitada a reconocer el carácter obligatorio del laudo y/o ejecutar las obligaciones monetarias que imponga, como si se tratara de una sentencia dictada por el tribunal de más alta instancia en sus territorios. Esas sentencias no pueden ser objeto de apelación o revisión alguna. Los antecedentes del convenio confirman esta interpretación. Durante los debates relativos a la redacción del convenio, el presidente Broches sostuvo que:

“[A]l hacer equivalente el laudo a una sentencia firme se había alcanzado el límite máximo que se podía esperar. Cualquier otra redacción probablemente plantaría dificultades respecto a excepciones específicas [...]”(16).

Así mismo, esta interpretación encuentra fundamento en las decisiones tribunales que aplicaron e interpretaron al artículo 53(1). Por ejemplo, el comité ad hoc, en el caso MINE anulación, sostuvo que:

“Article 53 of the convention provides that the award shall be binding on the parties “and shall not be subject to any appeal or to any other remedy except those provided for in this convention’. The post-award procedures provided for in the convention, namely, addition to, and correction of, the award (art. 49), and interpretation (art. 50), revision (art. 51) and annulment (art. 52) of the award are to be exercised within the framework of the convention and in accordance with its provisions. It appears from these provisions that the convention excludes any attack on the award in national courts”(17).

Consecuentemente, la exclusión de revisión del laudo ante tribunales nacionales opera tanto respecto de los tribunales del país de las partes de la controversia como de los tribunales de los Estados contratantes donde su ejecución se solicite. Pero, además, el convenio, conforme a su artículo 64, también excluye la revisión del laudo Ciadi ante la Corte de Justicia Internacional (CJI) o cualquier otro tribunal internacional, porque el procedimiento previsto en esa norma no implica la revisión del laudo(18). Más abajo desarrollo este tema en mayor detalle.

En consecuencia, el artículo 53 no deja lugar para dudas respecto del carácter vinculante y definitivo de los laudos Ciadi. Sin embargo, recientemente, en el caso Siemens anulación surgió una divergencia de interpretación respecto del carácter definitivo, el reconocimiento y la ejecución de los laudos Ciadi, que desarrollo a continuación.

2.2. Polémica de interpretación de los artículos 53(1) y 54 del Convenio en el caso Siemens anulación.

En el caso Siemens anulación, Argentina rechazó la interpretación de los artículos 53(1) y 54 del convenio. Siemens sostuvo que el artículo 54 es aplicable si el Estado no cumple el laudo en su contra conforme a los términos del artículo 53(1). En cambio, según Argentina, los laudos Ciadi necesariamente deben reconocerse y ejecutarse a través de sus tribunales domésticos. En apoyo de su conclusión, sostuvo que la cuidadosa lectura del convenio permitiría concluir que nada impide a un Estado contratante sujetar el cumplimento del laudo a los procedimientos acordados bajo el artículo 54. Agregó que del juego interpretativo armónico de los artículos 53 y 54 del convenio surge que incumplido el laudo subsistiría la responsabilidad internacional del Estado incumplidor. Finalmente, enfatizó que Estados Unidos compartía esa interpretación.

En una presentación bajo artículo 37 de las reglas de arbitraje —que establece supuestos especiales que permiten la intervención de quienes no sean parte del arbitraje—, el Gobierno de los Estados Unidos expresamente aclaró que no compartía esa interpretación. Explicó que el artículo 53(1) del convenio obliga a las partes del laudo a acatar y cumplir sus términos. Por su parte, el artículo 54 no condiciona dicha obligación en forma alguna ni permite que el Estado deudor pueda eludirla. Por el contrario, dicha norma se aplica ante el incumplimiento del laudo. En otras palabras —en la opinión de Estados Unidos— el artículo 54 establece un remedio frente al incumpliendo del laudo. En este sentido, impone a los Estados contratantes la obligación de reconocer los laudos y ejecutar las obligaciones pecuniarias que impongan como si fueran sentencias firmes dictadas por el más alto tribunal en su territorio(19).

Semanas más tarde, Argentina insistió en su posición. Esta vez sostuvo que ambos artículos del convenio se complementaban mutuamente y por ello debían interpretarse de manera integrada y sistémica. Agregó que si bien el artículo 53(1) impone a los Estados parte del convenio el deber de cumplir los laudos que se dicten en su contra, el artículo 54 establece la manera en que dichos laudos deben cumplirse. El hecho de que el artículo 54(1) del convenio equipare los laudos Ciadi con las sentencias de los tribunales locales a los fines de su reconocimiento y ejecución, según Argentina, sustentaría su conclusión. Además, agregó que el artículo 54(3) sujeta la ejecución de los laudos Ciadi a las leyes domésticas del país de ejecución.

Argentina explicó que del artículo 54 se derivan dos importantes consecuencias. La primera es que el Estado deudor tiene el derecho de sujetar el cumplimiento de los laudos Ciadi dictados en su contra a los mismos o sustancialmente similares procedimientos aplicables a ejecución de las sentencias de los tribunales domésticos(20). Ello porque el artículo 54 establece un mecanismo o procedimiento para ejecutar los laudos Ciadi.

La segunda es que si la obligación de cumplir los laudos bajo el artículo 53 fuera independiente de la obligación del artículo 54 de reconocerlos y ejecutarlos, entonces los laudos Ciadi recibirían un trato más favorable que el otorgado a las sentencias judiciales a las que el mismo convenio los equipara, una consecuencia que el convenio claramente quiso evitar al disponer la aplicación de la ley del lugar de ejecución. En sustento de esta conclusión, agregó que ambos artículos se encuentran agrupados en la parte del convenio que trata el “reconocimiento y ejecución del laudo”.

La diferencia de interpretación entre el Gobierno de Estados Unidos y de Argentina plantea una interesante discusión respecto de cuándo el Estado deudor incumple un laudo y cuál es el efecto que de ese incumplimiento podría derivarse. Es decir ¿cuál es el alcance de la obligación de cumplir y acatar los laudos Ciadi en todos sus términos? ¿Está sujeta a condición o procedimiento judicial o administrativo alguno?

Con el fin de interpretar normas internacionales, es usual aplicar las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 —en adelante, Convención de Viena—, de la que Argentina es parte(21). Según sus disposiciones, los tratados deben interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y su fin(22). Esa convención dispone que para confirmar el sentido resultante de esa interpretación se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular, a los trabajos preparatorios del tratado(23). A continuación analizo las cuestiones que plantea la diferente interpretación que ambos gobiernos hacen de los artículos 53 y 54 con fundamento en la historia del convenio.

2.2.1. Momento en que se configura el incumplimiento del Estado deudor y efectos.

Durante la redacción del convenio —en la sesión del 6 de febrero de 1964— surgió un debate respecto de la redacción del actual artículo 54(1). El delegado por los Estados Unidos de América expresó que la forma en que en ese momento estaba redactada la sección sobre ejecución (actual art. 54) parecía abarcar dos temas distintos que debían ser tratados por separado. El primer tema era la ejecución del laudo en el territorio del Estado demandado o en el del Estado del que sea nacional el inversor parte en la controversia. El segundo tema era el del reconocimiento y ejecución del laudo en un tercer Estado. Según el delegado, en el segundo caso debía respetarse el principio de inmunidad soberana, mientras que en el primero no debía mantenerse ese concepto. El presidente Broches respondió que no existía “una razón especial para diferenciar los dos casos y que, en realidad, habían sido colocados deliberadamente en el mismo plano. Como había indicado en su exposición inicial, la finalidad principal de la sección [sobre reconocimiento y ejecución de los laudos] (aunque eso no era su único efecto) era la de facilitar a los Estados que hubieran tenido éxito como demandante el ejecutar laudos contra los inversionistas que no tuvieren patrimonio dentro del territorio del Estado anfitrión. Los Estados estarían obligados directamente por el convenio a cumplir los laudos en su contra. El caso improbable que un Estado que hubiera perdido la disputa se rehusare a cumplir el laudo sería una violación clara del convenio mismo, y el Estado cuyo nacional no hubiere podido lograr el cumplimiento podría respaldar a este”.

El texto del artículo 53(1) y los antecedentes del convenio permiten concluir que cuando un Estado contratante no cumple un laudo en su contra, incurre por ello en una violación de sus obligaciones internacionales. Las demás normas del convenio confirman esta conclusión. Así, ante el incumplimiento del laudo por parte del Estado contra el cual se haya dictado el convenio brinda dos alternativas.

Una alternativa es la vía diplomática, que procede únicamente contra el Estado que incumple el laudo. Por un lado, conforme al artículo 27 del convenio, se rehabilita la vía diplomática (vedada durante el trámite del arbitraje Ciadi):

“Ningún Estado contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este convenio, salvo que este último Estado contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo”(24).

Conforme lo dispone el artículo 64 del convenio, la protección diplomática debe llevarse adelante a través del Estado contratante del que el inversor que inste el cumplimiento sea nacional ante la CJI, o llevarse a cualquier otro modo de resolución de controversias que los Estados acuerden.

La otra alternativa consiste en instar la ejecución forzosa de las obligaciones monetarias que el laudo impone en cualquier otro Estado contratante, conforme al artículo 54(1). Es decir que esta norma brinda una alternativa para obtener el pago del laudo ante la falta de cumplimiento y ante el hecho de que la parte deudora no acate los términos del laudo que trato a continuación. Esta fue la conclusión a la que recientemente llegó el Comité de Anulación del caso Enron Corporation Ponderosa Assets, L.P. c. República Argentina (Enron)(25).

2.2.2. Las conclusiones del caso Enron.

En este caso, se aplicó el Tratado de Promoción y Protección de las Inversiones suscripto entre Argentina y Estados Unidos —en adelante, TBI Argentina-Estados Unidos—(26). Las demandantes solicitaron que se rechazara el pedido de suspensión de cumplimiento del laudo y, en subsidio, que Argentina garantizara el cumplimiento del laudo (por ejemplo, otorgando una garantía bancaria). Como fundamento de su pedido alegaron que bajo el artículo VII(6) de dicho TBI y el artículo 53 (1) del convenio, Argentina estaba obligada a acatar el laudo sin necesidad de activar mecanismo judicial o administrativo alguno a tal efecto.

Al igual que en el caso Siemens, Argentina sostuvo la posición contraria. Según Argentina, los artículos 53 y 54 se complementan entre sí y deben interpretarse en conjunto. También explicó que mientras que el artículo 53 establece la naturaleza vinculante y definitiva de los laudos Ciadi, el artículo 54 establece la forma en que dichos laudos deben cumplirse. Pero, además, esta vez Argentina claramente sostuvo que el artículo 53 “does not establish an obligation of voluntary payment by the State”(27).

Desde la óptica de Argentina, el artículo 54 convalidaría su posición por cuanto dispone que los Estados deben tratar los laudos Ciadi igual que cualquier sentencia firme del más alto tribunal judicial en sus territorios. Por ende, para obtener el cumplimiento de un laudo Ciadi, sus titulares deben cumplir idénticas formalidades a las que la ley argentina impone a los titulares de sentencias dictadas por tribunales argentinos.

El comité rechazó la interpretación de Argentina por considerarla incorrecta(28). Fundamentó este rechazo en varias razones:

a) El Comité señaló que los artículos 53 y 54 se dirigen a sujetos distintos. Mientras que el artículo 53 se dirige a las partes del laudo Ciadi, el artículo 54 se dirige a todos los Estados contratantes(29). Por otra parte, señaló que ambas disposiciones del Convenio se refieren a obligaciones distintas. En este sentido, dijo que el artículo 54(1) impone a los Estados contratantes la obligación de ejecutar las obligaciones pecuniarias que los laudos Ciadi imponen. Por ende —sostuvo—, si se aceptara la interpretación según la cual no existe obligación de acatar los laudos a menos que el acreedor active su cumplimiento mediante los mecanismos previstos en el artículo 54, el resultado sería que no existiría obligación de cumplir las obligaciones no pecuniarias que imponen los laudos Ciadi(30). Con base en estos argumentos, el comité rechazó la posición de Argentina, según la cual los artículos 53 y 54 se relacionan entre sí, y además dijo:

“The committee notes that nothing in the language of these provisions suggests that these two obligations are related, and in particular, that there is nothing in the language to suggest that the obligation in the second sentence of article 53(1) must be read as being subject to an award creditor invoking enforcement mechanisms established pursuant to the obligation in the first sentence of article 54(1)”(31).

b) Luego de interpretar el artículo 53(1) a la luz del convenio como un todo, señaló que el artículo 27(1) del convenio confirmaba la interpretación en virtud de la cual los laudos deben acatarse sin necesidad de procedimientos previos. En este sentido, explicó que en el artículo 27(1) la frase “no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo” reflejaba los términos del artículo 53(1)(32). Es decir que, según el artículo 27(1), la vía diplomática está vedada durante el trámite del arbitraje; sin embargo, la falta de cumplimiento “voluntario” del laudo reabre esa vía. Con base en ello, concluyó que si el acreedor de un laudo Ciadi debe activar su cumplimiento mediante los mecanismos del artículo 54(1), entonces el artículo 27(1) carecería de sentido(33). Y sostuvo que:

“If the interpretation were accepted that there is no obligation to comply with an award unless and until the judgment creditor avails itself of the mechanisms established pursuant to article 54, the result could be that there would never be an obligation to comply with non-pecuniary obligations in an award”(34).

El comité encontró una tercera razón para rechazar la posición de Argentina en las decisiones que interpretaron el artículo 53(1). En particular, con relación a la decisión del comité de anulación del caso MINE, sostuvo que evidencia que cuando un acreedor recurre a los mecanismos del artículo 54 para obtener el cumplimiento de un laudo Ciadi es porque el deudor previamente no lo cumplió:

“[A]ppears to manifest an understanding that where an award creditor has to resort to measures under article 54, a course of action which may give rise to issues of State immunity under article 55, there will have been a failure by the award debtor to comply with its obligations under article 53”(35).

Por último, otra razón en la que el comité fundó su rechazo, consistió en el hecho de que artículo VII(6) del TBI reforzaría la obligación de acatar los laudos inmediatamente prevista en el artículo 53(1) del convenio. No obstante, estableció una distinción entre artículo VII(6) del TBI Argentina-Estados Unidos y el artículo 53(1) del convenio. Así, señaló que mientras dicho artículo VII(6) se dirige a las partes del BIT, el artículo 53(1) lo hace a las partes del laudo(36).

La interpretación del comité de anulación en el caso Enron es similar a la posición de los Estados Unidos en el caso Siemens que describí más arriba en este trabajo. Ambas posiciones son contestes, en lo tocante a que el artículo 54 se refiere a ejecución forzada de los laudos Ciadi. Justamente, con base en los argumentos, el comité dedujo que si el laudo no fuera anulado, la intención de Argentina no era cumplirlo de inmediato. Sino que, por el contrario, Argentina esperaría hasta que las demandantes solicitaran ejecución del laudo ante los tribunales argentinos. Esta posición de Argentina —en opinión del comité— implica un “riesgo” de incumplimiento de sus obligaciones internacionales bajo el TBI Argentina-Estado Unidos y el convenio. Así, lo expresó en los siguientes términos:

“For the reasons stated the committee finds such a position to be apparent non-compliance with Argentina’s international law treaty obligations owed to the United States under article VII(6) of the BIT and under article 53(1) of the ICSID Convention”(37).

2.3. Mecanismo de ejecución forzosa.

El artículo 54 establece un mecanismo de ejecución forzosa de las obligaciones monetarias que imponen los laudos Ciadi, que puede solicitarse en cualquier Estado contratante. Si se llega a esta instancia, obviamente se debe a que el laudo permanece impago. Es decir que la parte deudora no cumplió ni acató sus términos, incurriendo así en la violación de sus obligaciones con el convenio, según los términos del artículo 53(1). Durante los debates sobre su redacción, el presidente Broches señaló que el antecedente de la norma era el artículo 192 (actual 256)(38) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea suscripto en Roma en 1957 —en adelante, Tratado de Roma—(39). Luego de analizar el texto de esa norma, expresó que el artículo 192 del Tratado de Roma, que había excluido la ejecución forzosa contra los Estados “se había basado en el mismo razonamiento que había llevado al personal del Banco [Mundial], en la redacción del presente convenio, a pensar que no debía disponerse la ejecución forzosa contra los Estados. El proyecto de convenio se basaba en el reconocimiento por parte de los Estados de que, una vez que se hubieren comprometido a cumplir los laudos, mantendrían la validez del compromiso”.

Sin embargo, a diferencia del artículo 192 (actual artículo 256) del Tratado de Roma, el artículo 54 del convenio no excluye la ejecución forzosa contra los Estados que incumplieron el laudo(40). La intención de los redactores del convenio fue que en caso de incumplimiento del laudo exista un mecanismo de ejecución forzosa que permita tanto a inversores como a Estados obtener el pago de las obligaciones monetarias que imponga(41).

El artículo 54(1) impone a todos los Estados contratantes dos deberes con relación a los laudos Ciadi, independientemente de que sean parte de la controversia que les da origen. El primero es el de reconocer a los laudos dictados bajo el convenio su carácter obligatorio. El segundo es ejecutar las obligaciones monetarias que impongan como si se tratara de sentencias dictadas por el tribunal de más alta instancia del Estado en el que dicha ejecución se solicita(42).

La norma distingue entre reconocimiento y ejecución. Por un lado, se refiere al reconocimiento del carácter obligatorio del laudo. Por el otro, se refiere a ejecución de las obligaciones monetarias. Los documentos relativos a la historia del convenio dan cuenta de esta distinción. Al respecto, en la sesión del 6 de febrero de 1964, el presidente Broches destacó: “los laudos no constituían necesariamente una mera cuestión de cobrarle dinero al perdedor y que el reconocimiento y la ejecución eran dos aspectos distintos”(43).

Las decisiones judiciales que interpretaron el artículo 54 reflejan esa distinción. Este es el caso, por ejemplo, de la decisión la Cour d’ Appel de Paris en el caso Benvenutti et Bonfant SRL v. The Government of the People’s Republic of the Congo, ICSID Case N ARB/77/2 (Benvenutti v. Congo). Benvenutti et Bonfant SRL era una empresa italiana que obtuvo un laudo Ciadi contra la República del Congo e intentó ejecutarlo en Francia. El 23 de diciembre de 1980, el Tribunal de Grande Instance de París sujetó la ejecución del laudo a la obtención de una autorización previa para medidas de ejecución o medidas conservatorias que asegurara la inmunidad de ejecución de los bienes. El Tribunal de Grande Instance de París mantuvo esta condición a pesar de la objeción de Benvenutti et Bonfant. Al analizar el artículo 54, la Cour d’ Appel concluyó que el Tribunal de Grande Intance se había excedido en su competencia al establecer esa condición y revocó parcialmente la decisión en los siguientes términos:

“The order granting an exequatur for an arbitral award does not, however, constitute a measure of execution but simply a preliminary measure prior to execution. The judge of first instance, action on a request pursuant to article 54 of the Washington Convention could not therefore, without exceeding his competence, became involved in the second stage, that of execution, to which the question of immunity from execution of foreign States relates”(44).

A idéntica conclusión llegó la Cour de Cassation en el caso Soabi, Société Ouest Africaine de Bétons Industriels (Senegal - foreign control), M. Alain Seutin in his capacity as liquidator of Soabi c. The State of Senegal (Soabi v. Senegal):

“[H]owever, a foreign State that has submitted to arbitration, in doing so, has accepted that the award may be granted exequatur, which, in itself, does not constitute a measure of execution which would give rise to issues pertaining to the immunity from execution of the State concerned”(45).

Conforme al artículo 54(2), el reconocimiento de los laudos Ciadi consiste en que:

“La parte que inste el reconocimiento o ejecución del laudo en los territorios de un Estado contratante deberá presentar, ante los tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad designados por los Estados contratantes a este efecto, una copia del mismo, debidamente certificada por el secretario general. La designación de tales tribunales o autoridades y cualquier cambio ulterior que a este respecto se introduzca será notificada por los Estados contratantes al secretario general”.

Es decir que el reconocimiento consiste en la confirmación formal de la autenticidad del laudo y de que tiene las consecuencias legales previstas en convenio. Pero no habilita la revisión del laudo ante los tribunales judiciales o administrativos que los estados contratantes designen para tal efecto. Así lo reflejan las decisiones judiciales existentes. Por ejemplo, en el caso Benvenutti v. Congo, la Cour d’ Appel de París concluyó que el convenio:

“[L]imits the power of the judge, designated for that purpose in each contracting State, to examine the authenticity of the award, certified by the Secretary-General of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes”(46).

De todo lo anterior se sigue que el reconocimiento de los laudos Ciadi tiene al menos dos efectos. El primero es que se reconozca al laudo su carácter obligatorio y que hace cosa juzgada respecto de las cuestiones que decide. El segundo, el de ser un paso previo a la ejecución. Sin embargo, el reconocimiento del laudo sin la ejecución o sin perspectivas de ella (p. ej., porque no existen bienes para ejecutar) carece de sentido.

El convenio no limita la ejecución de las obligaciones monetarias que surgen de los laudos Ciadi a un solo Estado contratante a la vez, por lo que podría iniciarse en varios estados al mismo tiempo. Esa ejecución tramitará bajo las leyes del Estado en cuyo territorio se solicite. Esta remisión al derecho interno aplica tanto a los procedimientos de ejecución como a los bienes contra los que pueden ejecutarse las obligaciones monetarias que imponen los laudos Ciadi. En este sentido, el artículo 55 aclara que nada de lo dispuesto en el artículo 54 deroga las leyes sobre inmunidad de ejecución vigentes en el lugar de la ejecución o en cualquier otro Estado extranjero(47).

3. Inmunidad de ejecución.

La cuestión de la inmunidad de ejecución se planteó durante los debates relativos a la redacción del convenio en la sesión del 6 de febrero de 1964. El delegado de Jamaica sostuvo que conforme a su primera impresión, pensaba que la intención del convenio había sido excluir la doctrina de la inmunidad de ejecución. Aunque esa impresión luego se había disipado, en realidad había dos buenas razones que hacían pensar que el convenio excluía esa inmunidad del Estado. En particular, conforme estaba redactado el convenio a esa fecha, los Estados contratantes debían reconocer la obligatoriedad del laudo y ejecutarlo como si se tratara de una sentencia firme. En este sentido, el delegado de Jamaica opinó que se debía aclarar que la doctrina de la inmunidad de ejecución no resultaba afectada(48).

El presidente Broches estuvo de acuerdo en introducir la siguiente aclaración:

“Nada de lo aquí dispuesto tendrá como efecto el de derogar las respectivas leyes locales en materia de inmunidad del estado”(49).

La redacción anterior se fue perfeccionando y finalmente quedó incluida en el artículo 55 del convenio, que dice:

“Nada de lo establecido en el artículo 54 se interpretará como derogatorio de la legislación sobre inmunidad de ejecución vigente en los Estado contratantes en cuyo territorio se solicite la ejecución o en cualquier otro Estado extranjero”.

En sesiones posteriores, sobre el propósito de esta norma, el presidente Broches explicó que:

“[S]e había insertado ese precepto con el único propósito de aclarar que el Convenio no se proponía alterar las leyes de los Estados contratantes en materia de inmunidades y que, en tal sentido, constituía una mera aclaración de términos. En muchos países las sentencias firmes contra Estados extranjeros, y aun contra el Estado territorial, no podían ejecutarse. En tales circunstancias los laudos tampoco se podrían ejecutar”.

De los antecedentes del convenio se colige claramente que el artículo 55 complementa al tercer párrafo del artículo 54, que sujeta la ejecución del laudo a la ley del país en el que se solicite. En este sentido, aclara el alcance del artículo 54. Sin embargo, la invocación de inmunidad no sanea el incumplimiento del laudo ni la consecuente violación del convenio en los términos del artículo 53(1). Así lo entendió el comité ad hoc en el caso MINE anulación, que en la orden procesal Nº 1 sobre solicitud de suspensión de la ejecución del laudo del 12 de agosto de 1988 dijo:

“It should be clearly understood [...] that State immunity may well afford a legal defense to forcible execution, but it provides neither argument nor excuse for failing to comply with an award. In fact, the issue of State immunity from forcible execution of an award will typically arise if the State party refuses to comply with its treaty obligations. Non-compliance by a State constitutes a violation by that State of its international obligations and will attract its own sanctions. The committee refers in this connection among other things to article 27 and 64 of the convention, and to the consequences, which such a violation would have for such a State’s reputation with private and public sources of international finance”(50).

La inmunidad de ejecución no constituye un cheque en blanco para que los Estados incumplan laudos Ciadi. Simplemente remite al derecho interno de los Estados en materia de inmunidad de ejecución. Sin embargo, las distintas legislaciones nacionales contienen criterios dispares en la materia que se analizan a continuación.

3.1. Criterios de las legislaciones nacionales para determinar el significado y alcance de la defensa de inmunidad de ejecución.

Inmunidad de ejecución es un concepto distinto de inmunidad de jurisdicción. El Convenio del Ciadi se refiere a la inmunidad de jurisdicción en su artículo 25 y a la inmunidad de ejecución en su artículo 55. La inmunidad de ejecución se refiere a la posibilidad de ejecutar bienes de los Estados para satisfacer sentencias judiciales o laudos. Inmunidad de jurisdicción se refiere a la posibilidad de demandar a los Estados ante los tribunales judiciales, administrativos o arbitrales.

En un principio, el criterio era inmunidad soberana absoluta. Con el tiempo fue cambiando. En cuanto a la inmunidad de jurisdicción, por ejemplo, la jurisprudencia internacional permitió determinar que el consentimiento a someter determinadas disputas a arbitraje implica una renuncia del Estado a su inmunidad de jurisdicción(51).

A partir de 1970, varias leyes nacionales y códigos internacionales fueron definiendo el principio de inmunidad soberana (tanto de ejecución como de jurisdicción) y establecieron una serie de excepciones. Sin embargo, su aplicación generó gran incertidumbre. Esta incertidumbre motivó que por Resolución 32/151 del 19 de diciembre de 1977 la Asamblea General de las Naciones Unidas recomendara a la Comisión de Derecho Internacional —en adelante ILC o Comisión— desarrollar un documento sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados y de su propiedad(52).

La comisión sometió a consideración de la Asamblea General los ILC Draft Articles on Jurisidictional Inmunities of the State and their Property, que la Asamblea adoptó en 2004(53). Este documento recopila los principios y prácticas vigentes del derecho internacional en materia de inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución. Este documento no es un tratado, pero sí constituye una fuente del derecho internacional consuetudinario con miras a su harmonización.

En cuanto a los criterios de las distintas legislaciones nacionales, la naturaleza de los bienes contra los que se intente la ejecución suele ser el más utilizado para determinar el significado y alcance de la defensa de inmunidad de ejecución. En general, se distingue entre bienes comerciales y no comerciales. La ejecución procede contra bienes del Estado que tengan naturaleza comercial. El criterio para distinguir los bienes comerciales de los no comerciales varía de jurisdicción en jurisdicción. En principio, pueden distinguirse tres: el de la ley sobre inmunidad de jurisdicción de Estados Unidos, el de las leyes del Reino Unido, Canadá y Australia y el de los tribunales judiciales de Francia.

La States Foreign Sovereign Inmunities Act de 1976 de Estados Unidos —en adelante, FSIA— requería, hasta 1988, un nexo entre el reclamo y la propiedad sujeta a ejecución. Establecía una excepción a la inmunidad de ejecución respecto de propiedad de Estados extranjeros utilizada con fines comerciales en el territorio de los Estados Unidos, siempre que esta hubiese sido utilizada para la actividad comercial que dio origen a la controversia. Es decir que el requisito para ejecutar propiedad comercial de un Estado extranjero era que debía tener un nexo con la controversia que originó el laudo o sentencia cuya ejecución se solicitaba.

Los ILC Draft Articles on Jurisidictional Inmunities of the State and their Property contienen un criterio similar al de la FSIA. Su artículo 18 (1)(C) dispone que:

“No measures of constraint, such as attachment, arrest and execution, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that [...] the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government noncommercial purposes and is in the territory of the State of the forum and has a connection with the claim which is the object of the proceeding or with the agency or instrumentality against which the proceeding was directed”.

La reforma de 1988 de la FSIA eliminó este requisito con relación a laudos arbitrales. A partir de la modificación, puede ejecutarse propiedad comercial de Estados extranjeros utilizada con fines comerciales en los Estados Unidos para satisfacer laudos. En particular, la modificación dispuso que la propiedad comercial de Estados extranjeros no goza de inmunidad de ejecución si existe una decisión judicial que reconozca un laudo extranjero.

Otras legislaciones nacionales, en general, disponen que la propiedad de un Estado extranjero utilizada o destinada a fines comerciales puede ser ejecutada para satisfacer laudos o sentencias. Estas legislaciones no exigen conexión alguna entre la controversia que dio origen al laudo y la propiedad que se ejecuta. Así sucede, por ejemplo, en el Reino Unido, Canadá y Australia.

La práctica jurisprudencial de los tribunales franceses desarrolló un criterio similar. La inmunidad de los bienes propiedad de un Estado extranjero depende de si son utilizados para actividades comerciales o públicas. En especial, la inmunidad de jurisdicción no se puede invocar contra la propiedad que esté destinada a una actividad comercial en la que se funda la controversia. En Argentina, la práctica se asemeja a la de la jurisprudencia francesa.

3.2. Ejemplos de bienes comerciales y soberanos.

La distinción entre bienes afectados a actividades comerciales y bienes afectados a actividades públicas no es sencilla. A los fines de determinar si procede la defensa de inmunidad de ejecución, un criterio ampliamente aceptado para esta distinción es el destino del bien objeto de ejecución. Aunque algunas veces se utiliza el criterio del origen del bien en cuestión.

Así, por ejemplo, en relación con los depósitos en cuentas bancarias, es particularmente dificultoso distinguir entre propiedad comercial o propiedad soberana, porque el destino futuro del dinero es incierto. En la práctica, el criterio decisivo es si los fondos están específicamente destinados a una actividad pública. Los fondos afectados a una actividad pública específica son inmunes. Ese es particularmente el caso de los fondos afectados a misiones diplomáticas. Las cuentas bancarias cuyos fondos están afectados a destinos mixtos (comerciales y públicos) plantean una dificultad especial.

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 no contiene disposiciones respecto de las cuentas bancarias de las misiones diplomáticas. Sin embargo, la jurisprudencia ha tratado las cuentas bancarias de las embajadas muy cuidadosamente. En este sentido, la Corte Constitucional Alemana y la House of Lords llegaron a la conclusión de que los fondos en cuentas bancarias afectados a cubrir los gastos corrientes de las misiones diplomáticas no son de naturaleza comercial. La Corte Suprema australiana y la Corte de Casación italiana concluyeron en igual sentido.

De modo similar, casi todas las leyes nacionales sobre inmunidad de ejecución contienen disposiciones que protegen las cuentas de los bancos centrales y otras autoridades monetarias y su propiedad. La FSIA dispone que está protegida la propiedad del Banco Central o de otras autoridades monetarias de su titularidad —en inglés “held for its own account”—(54). La expresión “de su titularidad” apunta a distinguir entre propiedad o fondos detentados en conexión con actividades propias del Banco Central de aquella propiedad y fondos utilizados para financiar operaciones de carácter comercial. Otras leyes nacionales contienen disposiciones similares(55) y el mismo criterio también aparece en los Draft Articles on State Inmunity of Jurisdiction and Their Property, artículo 19.1(c).

Además de la propiedad diplomática y la del Banco Central, la propiedad militar también goza de inmunidad soberana en la mayoría de las leyes nacionales(56).

3.3. Cinco casos judiciales.

Hasta hace poco tiempo, el arbitraje Ciadi no era un mecanismo muy utilizado. Esta situación fue cambiando paulatinamente en los últimos veinte años. Consecuentemente, existen solo uno pocos casos en los que los tribunales judiciales de los Estados contratantes aplicaron e interpretaron los artículos 54 y 55 del convenio y, en especial, la cuestión de inmunidad soberana. La autora de este trabajo conoce solamente cinco: i) Benvenutti v. Congo ante los tribunales franceses; ii) Liberian Eastern Timber Corporation (Letco) c. The Governement of the Republic of Liberia (Letco c. Liberia) ante los tribunales del Distrito de Nueva York y de Columbia en Estados Unidos; iii) la decisión judicial del caso MINE de los tribunales Suizos; iv) Soabi v. Senegal ante los tribunales franceses y v) AIG Capital Partners, Inc y CJSC Tema Real Estate Company Limited y terceros c. Republic of Kazakhstan (AIG) ante los tribunales ingleses.

El primer caso en el que un tribunal judicial de un Estado contratante trató la cuestión del reconocimiento y ejecución de un laudo Ciadi fue Benvenuto v. Congo (1981). Como expliqué más arriba, en este caso la Cour d’Appel de Paris se refirió a la diferencia entre reconocimiento y ejecución de laudos Ciadi. Pero, además, sostuvo que el convenio en su artículo 54(1) establece un mecanismo de reconocimiento y ejecución de laudos Ciadi en los Estados contratantes distinto del previsto en la ley francesa (exequátur simplifié). Luego de obtener el reconocimiento del laudo Ciadi, el inversor intentó embargar fondos del Banco Comercial del Congo y los tribunales franceses denegaron esa solicitud, con fundamento en que el banco era una entidad independiente y separada de la República del Congo y, por ende, sus fondos no podían ser afectados para satisfacer un laudo contra el aquel Estado.

En Letco c. Liberia (1986), el inversor obtuvo el reconocimiento de un laudo Ciadi contra Liberia en los tribunales del Distrito de Nueva York. No obstante, los tribunales neoyorquinos denegaron una solicitud de Letco para embargar comisiones y tasas de registro que debían pagar los dueños de barcos de bandera liberiana y que el Gobierno de Liberia recolectaba en los Estados Unidos a través de agentes de recaudación. El Gobierno de Liberia sostuvo que esas sumas así recolectadas eran destinadas a dotar de fondos a la República de Liberia. Es decir, estaban afectadas a fines soberanos y no a fines comerciales. Por tales motivos, los tribunales neoyorquinos denegaron el embargo.

Posteriormente, Letco solicitó a los tribunales del Distrito de Columbia el embargo de cuentas bancarias de titularidad de la embajada de la República de Liberia en Washington D.C. Las cortes rechazaron la solicitud de Letco con base en dos fundamentos. El primer fundamento se basó en el artículo 25 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas que dispone que el Estado receptor de la misión diplomática (que en este caso eran los Estados Unidos) debe otorgar plenas facilidades para que la misión pueda realizar sus actividades. En este sentido, la corte explicó que la expresión “plenas facilidades” incluía a las cuentas bancarias de titularidad de la embajada cuyos fondos requería para funcionar eficientemente. El segundo fundamento se basó en la FSIA. Esas cuentas bancarias no calificaban como comerciales bajo la FSIA, dado que los fondos depositados estaban afectados a una actividad pública, es decir a la actividad consular o diplomática de Liberia.

Aun cuando el tribunal presumía que parte de los fondos depositados podrían estar destinados a actividades comerciales, se negó a distinguir entre la parte que destinaba a financiar la actividad consular y la que tenía destino comercial. En tal sentido concluyó:

“The Court presumes that some portion of the funds in the bank accounts may be used for commercial activities in connection with running the Embassy, such as transactions to purchase goods or services from private entities. The legislative history of the FSIA indicates that these funds would be used for commercial activity and not be immune from attachment. The Court, however, declines to order that if any portion of a bank account is used for a commercial activity then the entire account losses immunity. [...] On the contrary, following the narrow definition of “commercial activity” funds used for commercial activities which are “incidental” or “auxiliary” not denoting the essential character of the use of the funds in question, would not cause the entire bank account to lose its mantle of sovereign immunity”(57).

La decisión judicial del caso MINE, si bien se refiere a la posibilidad de solicitar el dictado de medidas cautelares a los tribunales judiciales mientras tramita un arbitraje Ciadi, contiene una interesante conclusión respecto del efecto del artículo 54 del convenio. Los tribunales suizos concluyeron que:

“[I]t is certain that an arbitral award under ICSID would be enforceable in Switzerland, our country having ratified the […] Convention […]. ICSID Awards have a nature of a title for enforcement on the basis of which enforcement can immediately be sought” (art. 54 of the Convention; Delaume “Le Cirdi et l’inmunitie des États”, Revue de l’Arbitraje, 1983, p. 157)(58).

En el caso Soabi v. Senegal (1989), la Cour d’appel dejó sin efecto la orden de ejecutar un laudo Ciadi que había emitido el Tribunal de Grande Instance de Paris, con fundamento en que Soabi no había probado que dicha ejecución se efectuaría contra bienes afectados a actividades comerciales. En este sentido, expresó:

“Considering that the immunity from enforcement (execution) enjoyed by a foreign State in France is a matter of principle, that in exceptional circumstances it can be set aside when the assets against which enforcement is sought have been assigned by the State to an economic and commercial activity governed by private law [...] In the present case, Soabi has not proved that the execution of the award will concern assets which the State of Senegal employs for an economic commercial activity, that is, that immunity from execution cannot be oppose [to Soabi]. Execution of the award in France would violate international public policy, because it would be at odds with this principle of immunity”(59).

Esta decisión fue muy criticada, porque el convenio y su historia claramente excluyen la posibilidad de alegar razones de orden público para resistir la ejecución de un laudo Ciadi y de falta de competencia de los tribunales nacionales para revisarlos. El profesor Shreuer, comentando esta sentencia, irónicamente dijo:

“[T]he French courts do not seem to have been fully aware of their lack of power to review ICSID awards”(60).

En línea con la decisión en Benvenutti v. Congo, la Cour de Casassion (1991) revocó la decisión del Tribunal de Grande Instance con fundamento en que el reconocimiento de un laudo no era un acto de ejecución. La Cour de Casassion concluyó:

“[A] foreign State that has submitted to arbitration, in doing so, has accepted that the award may be granted exequatur, which, in itself, does not constitute a measure of execution which would give rise to issues pertaining to the immunity from execution of the State concerned […] And whereas the 1965 Washington Convention, in arts. 53 and 54, instituted an autonomous and simplified regime for recognition and enforcement that excludes the regime of arts. 1498 et seq. NCCP, and, in particular, the means of recourse provided therein”(61).

En el caso AIG, la High Court of Justice, sobre la base del artículo 55 del Convenio, rechazó el pedido de AIG para ejecutar cuentas en efectivo y en títulos valores de titularidad del National Bank of Kazakhstan (NKB), en Londres, para satisfacer un laudo Ciadi contra Kazajstán. En tal sentido, la corte sostuvo:

“Under the terms of the ICSID Convention, to which the UK is also a party (1) each Contracting State shall recognise an arbitration award made pursuant to the ICSID Convention. Contracting States will ‘enforce the pecuniary obligations imposed by that award within its territories as if it were a final judgment of a court of that State’ (art. 54(1)). The convention provides that ‘Execution of the award shall be governed by the laws concerning the execution of judgments in force in the State in whose territories such execution is sought’ (art. 54(3)). However, art. 55 of the ICSID Convention states expressly that: ‘Nothing in art. 54 shall be construed as derogating from the law in force in any Contracting State relating to immunity of that State or any foreign State from execution’.

The National Fund is designed to ensure economic stability of Kazakhstan and to accumulate funds for future generations by way of investment in securities. In this connection, the assets held in custody in NBK’s accounts with AMRO have never been used for commercial purposes since they were opened in 2001, and they are not intended to be used for such purposes”(62).

Finalmente, es importante destacar que ninguna de estas decisiones involucra la solicitud de reconocimiento y ejecución de laudos Ciadi ante los tribunales judiciales del Estado que debe cumplirlos, sino que fueron dictadas por tribunales judiciales de Estados contratantes que no eran parte del arbitraje que dio origen al laudo. Todas ellas aplican y/o interpretan los artículos 54 y 55 del convenio, evidenciando la diversidad de criterios de las legislaciones nacionales en materia de inmunidad de ejecución.

4. Conclusión.

Con base en el análisis precedente, se concluye que la obligación de cumplir los laudos y acatarlos en todos sus términos bajo el artículo 53(1) no está sujeta a condición ni procedimiento —judicial o administrativo— alguno. Nada en el convenio permite interpretar que el artículo 54 condiciona o sujeta la obligación de cumplir los laudos a determinado proceso(63).

El artículo 54 no exime al Estado de su obligación cumplir un laudo en su contra, hasta tanto el inversor inste su ejecución a través de los tribunales judiciales o administrativos que ese país haya designado. Justamente porque se trata de ejecución forzosa y cuando se llega a esta instancia es porque el deudor no cumplió. Si el artículo 54 se interpretara de manera diferente, entonces el artículo 53(1) carecería de sentido. Los documentos relativos a la historia del convenio avalan esta conclusión. Durante los debates, el presidente Aron Broches, en relación con el artículo 54, afirmó que:

“[E]l propósito principal consistía en establecer un paralelismo absoluto entre la obligación de cumplir el laudo y los medios para obtener su ejecución. En otras palabras, mientras las partes no asumieran la obligación de cumplir el laudo, no habría ejecución coercitiva”(64).

Tal como señaló el Comité de Anulación en Enron, ambos artículos están dirigidos a sujetos distintos y establecen obligaciones independientes. La primera norma está dirigida a las partes del arbitraje que dio origen al laudo. La segunda norma está dirigida a todos los Estados contratantes sin distinción y no condiciona en forma alguna al artículo 53(1) del convenio.

Podría alegarse que en tanto que los artículos 54(3) y 55 remiten al derecho interno del lugar de ejecución, tal remisión exime al Estado de cumplir los laudos Ciadi en que los acreedores no hayan instado el cumplimiento del laudo activando esos mecanismos. Nada más alejado del texto del convenio y de sus antecedentes.

Al menos tres razones avalan esta conclusión. Primero, los artículos 54 y 55 aplican a todos los Estados contratantes. Segundo, el incumplimiento internacional bajo el artículo 53(1) se configura en el momento que el Estado no paga el laudo en su contra. Si se requiere su ejecución forzosa (es decir, se fuerza el cumplimiento) es porque el Estado no cumplió. Tercero, el artículo 55 del convenio no otorga a los Estados un cheque en blanco para eludir el pago de los laudos Ciadi ni los exime de responsabilidad internacional por el incumplimiento del convenio derivado del incumplimiento del laudo. Esa responsabilidad y el incumplimiento subsisten aunque los bienes contra los que se haya instado la ejecución forzosa para satisfacer las obligaciones monetarias del laudo sean soberanos y, por ende, inmunes.

La remisión al derecho interno de los Estados contratantes en los artículos 54 y 55 tampoco habilita a revisar el fondo o resistir el cumplimiento de un laudo Ciadi con fundamento en causales del derecho interno del país donde se solicite la ejecución. Así, por ejemplo, invocar la inconstitucionalidad del convenio o de los tratados bilaterales de inversión carece de toda virtualidad jurídica para sanear el incumplimiento del laudo bajo el artículo 53(1). Igual reflexión cabe respecto de las conclusiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléctrica Nordpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s. proceso de conocimiento (Cartellone)(65).

Si bien algunos autores han interpretado a Cartellone como una excepción al cumplimiento de los laudos con fundamento en el orden público, nada sustenta su aplicación para resistir la ejecución de laudos Ciadi. Mucho menos podría invocarse para justificar una revisión del fondo de la decisión.

Cartellone no involucra un caso ante el Ciadi ni interpreta las disposiciones sobre cumplimiento y ejecución de laudos Ciadi. Al contrario, es una decisión del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, el cual conforme a la doctrina de la Corte Suprema no es un tribunal arbitral, ya que carece de las características propias de los tribunales arbitrales, como independencia e imparcialidad(66). Respecto de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas en Eaca S.A. - Sideco Americana S.A. SACIIFF - Saiuge Argentina c. Dirección Nacional de Vialidad(67), la Corte Suprema sostuvo que:

“[C]abe tener presente que la doctrina del tribunal en la materia es que las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas son recurribles en el supuesto de arbitrariedad”(68).

La decisión de la Corte en el reciente caso Cacchione, Ricardo v. C. Urbaser Argentina S.A. (Cacchione)(69), confirma las características particulares del caso Cartellone. En Cacchione, la Corte Suprema concluyó que:

“Tratándose de un recurso interpuesto directamente contra una decisión adoptada por un tribunal arbitral cuya jurisdicción para intervenir en la presente controversia ha sido libremente convenida por las partes, las que además han renunciado expresamente a interponer recursos judiciales, solo resulta legalmente admisible la intervención de los jueces mediante la vía prevista en el artículo 760, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuyo marco si se configurasen los extremos previstos en el artículo 14 de la Ley 48, cabría admitir la intervención de la Corte”.

En opinión de la autora de este trabajo, ni Cartellone —independientemente de sus características particulares— ni cualquier jurisprudencia similar son un argumento jurídicamente viable para permitir su revisión o incumplir la obligación del artículo 53(1) de acatar los laudos Ciadi. Así lo entendió el Comité de Anulación en el caso Enron, cuando sostuvo que “ni Cartellone ni ninguna otra jurisprudencia similar —tampoco la decisión de los tribunales argentinos de suspender los procedimientos en el arbitraje Nacional Grid— revelan las intenciones de Argentina respecto de los laudos Ciadi, dado que ninguno de esos casos involucra arbitrajes bajo la jurisdicción del Ciadi” (70).

(1) Las opiniones expresadas por la autora no comprometen, ni deben identificarse con o atribuirse a la firma de abogados en la que actualmente desarrolla su actividad profesional.

(2) Ver: Norsolor S.A. v. Pabalk Ticaret Limited Sirketi, 15 de diciembre de 1981. En: Sanders, P. (ed.) Yearbook Commercial Arbitration, vol. VIII, 1983, pp. 362-365; Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV) v. Hilmarton, 10 de junio de 1997. En: Van den Berg, A. J. (ed.) Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXII, 1997, pp. 696-698; République Arabe D’Egipte v. Société Chromalloy Aero Services, 14 de enero de 1997. En: Revue de l’Arbitrage, Nº 3, 1997, pp. 395-398. En estos casos, los tribunales sostuvieron que la Convención de Nueva York representaba una base legal mínima para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros que no impedía el reconocimiento y ejecución de laudos anulados en el lugar del arbitraje. Sostuvieron que los laudos internacionales no están integrados a un sistema jurídico particular y por ende permanecían en existencia aunque hubieran sido anulados en una jurisdicción, pudiendo ser reconocidos y ejecutados en otras por aplicación de disposiciones más favorables del derecho interno. El fundamento de esas decisiones es el artículo VII de la Convención de Nueva York, que contiene una cláusula de ley que permite la aplicación de disposiciones más favorables a la ejecución del laudo contenidas en el derecho interno de los Estados Parte.

(3) Ver: Court of Appeals for the Disctric of Columbia Circuit, 25 de mayo de 2007, Fernando Matilla Serrano, El Caso Termorío. La Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia en el caso Termorío S.A. ESP and Leasseco Group, LLC (Appelants) v. Electranta SP et al. (Appelees) confirmó una sentencia de primera instancia que ordenaba ejecutar un laudo extranjero anulado en el lugar del arbitraje (Colombia).

(4) Actualmente, 155 países son parte del convenio, según información disponible al 4 de noviembre de 2007 en www.icsid.worldbank.org. Argentina firmó la convención el 21 de mayo de 1991, la ratificó el 19 de octubre de 1994 y se encuentra en vigor desde 19 de noviembre de 1994 (L. 24.353, BO: 27967, p. 2 del 24 de septiembre de 1994).

(5) Documentos relativos al origen y a la formación del convenio, vol. IV, p. 113.

(6) Shreuer, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. 2001, p. 1118. Se proporciona una traducción libre al español.

(7) Tales procedimientos son: i) comprobación de hechos; ii) conciliación o arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea un Estado contratante o un nacional de un Estado contratante y iii) conciliación o arbitraje entre partes, de las cuales al menos una sea un Estado contratante o un nacional de un Estado contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión, siempre que el objeto de la diferencia no sea una transacción comercial ordinaria.

(8) Este es el caso de BG Group PLC v. Republic of Argentina y Nacional Grid v. The Republic of Argentina, entre otros.

(9) En este sentido, el Mecanismo Complementario del Ciadi exige que los arbitrajes deben estar localizados en un Estado parte de la Convención de Nueva York.

(10) Ver: segunda decisión sobre jurisdicción del 14 de abril de 1988. En: 1 ICSID Reports, p. 167.

(11) Convenio Ciadi, artículo 53(2).

(12) Ver Shreuer, Crisstoph. The ICSID Covention: A Commentary. 2001, p. 617.

(13) Documentos relativos al origen y a la formulación del convenio, vol. IV, p. 520.

(14) Shreuer, Crisstoph, ob. cit., p. 386. Ver, también: Nathan, K.V.S.K. The ICSID Convention. Juris Publishing, p. 64.

(15) Van den Berg, A. J. Yearbook Commercial Arbitration, vol XIII, 1988, p. 658.

(16) Documentos relativos al origen y a la formulación del convenio, vol. IV, p. 544.

(17) Decisión de anulación del 22 de diciembre de 1984, 4 ICSID Reports, p. 84.

(18) Ver: Schreuer, Christoph, Ob. cit., pp. 1084 y 1085.

(19) Presentación del Gobierno de los Estados Unidos concerniente a los artículos 53 y 54 de la Convención del Ciadi en Siemens AG v. la República Argentina, caso Ciadi Nº ARB/02/8 anulación del 1º de mayo del 2008, http://ita.law.uvic.ca/documents/Siemens-USsubmission.pdf.

(20) Respuesta de Argentina a la Carta del Gobierno de Estados Unidos en relación con los artículos 53 y 54 de la Convención del Ciadi, 2 de junio de 2008, http://ita.law.uvic.ca/documents/Siemens-ArgentinaArt.53-54.pdf. Ver, también: Sornarajah, M. The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwer, 2000, p. 288.

(21) Ley 19.865 del 3 de octubre de 1973.

(22) Convención de Viena, artículo 31.

(23) Convención de Viena, artículo 32.

(24) El resaltado es nuestro.

(25) Caso Ciadi Nº ARB/01/3, procedimiento de anulación.

(26) Decision on the Argentine Republic’s Request for Continued Stay of Enforcement of the Award. Rule 54 of the ICSID Arbitration Rules, consulta en línea realizada el 7 de octubre del 2008 en: http://ita.law.uvic.ca/.

(27) Enron, decisión del 7 de octubre del 2008, p. 56.

(28) Ídem, p. 102.

(29) Ídem, p. 62.

(30) Ídem, p. 66.

(31) Ídem, p. 61.

(32) Ídem, pp. 63-65.

(33) Ídem, p. 65.

(34) Ídem, p. 66.

(35) Ídem, p. 76.

(36) Ídem, p. 80.

(37) Ídem, p. 85.

(38) El texto del artículo 192 (actual 256) del Tratado de Roma dice:

“Las decisiones del consejo o de la comisión que impongan una obligación pecuniaria a personas distintas de los Estados serán títulos ejecutivos. La ejecución forzosa se regirá por las normas de procedimiento civil vigentes en el Estado en cuyo territorio se lleve a cabo. La orden de ejecución será consignada, sin otro control que el de la comprobación de la autenticidad del título, por la autoridad nacional que el Gobierno de cada uno de los Estados miembros habrá de designar al respecto y cuyo nombre deberá comunicar a la comisión y al Tribunal de Justicia. Cumplidas estas formalidades a instancia del interesado, este podrá promover la ejecución forzosa conforme al Derecho interno, recurriendo directamente al órgano competente. La ejecución forzosa solo podrá ser suspendida en virtud de una decisión del Tribunal de Justicia. No obstante, el control de la conformidad a derecho de las medidas de ejecución será competencia de las jurisdicciones nacionales”.

(39) Ver: Doak Bishop, R.; Crawford, James and Reisman, W. M. Foreign Investment Disputes Cases, Materials and Commentary, 2005, p. 1518.

(40) Ídem, p. 1518.

(41) Ídem, p. 1518 (citando a Schreuer, Christoph H. The ICSID Convention: A Commentary, 2001, article 54):

“But the travaux préparatoires to the convention show clearly that the original motive for the inclusion of a provision on enforcement was to give recourse against a defaulting investor. It was considered highly unlikely that a State party to the convention would carry out its treaty obligation under the convention to comply with an award. This obligation would be backed up by concern for a State’s reputation as a place of investment and by the revival of the right to diplomatic protection by the investor’s State of nationality (see art. 27, par. 33-38). A provision on enforcement was seen as necessary to balance the situation in favour of the host State, should the investor not comply with an award […] (7) (see also art. 53, para. 32). But the drafts leading to the convention refer to recognition and enforcement against the parties in equal terms, without distinguishing between investors and host States, and it is clear that this was also the intention of the drafters [...]”. 

(42) El artículo 54 del convenio dice:

“Todo Estado contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo integran”.

(43) Documentos relativos al origen y formulación del convenio, p. 112.

(44) Decisión del 26 de junio de 1981, www.kluwerarbitration.com.

(45) Decisión del 11 de junio de 1991, www.kluwerarbitration.com.

(46) Decisión del 26 de junio de 1981, www.kluwerarbitration.com.

(47) Artículo 54(3) del convenio establece:

“El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda”.

(48) Documentos relativos al origen y a la formulación del convenio, vol, IV, p. 110.

(49) Documentos relativos al origen y a la formulación del convenio, vol. IV, p. 110.

(50) 4 ICSID Reports, pp. 115 y 116.

(51) Sornarajah, M. The Settlement of Foreign Investment Disputes, 2000, pp. 351-352.

(52) La asamblea general reiteró esta recomendación en sus resoluciones 46/55 del 9 diciembre de 1991, 49/61 del 9 de diciembre de 1994, 52/151 del 15 diciembre de 1997, 54/101 del 9 diciembre de 1999, 55/150 del 12 diciembre de 2000, 56/78 del 12 diciembre de 2001, 57/16 del 19 de noviembre de 2002 y 58/74 del 9 de diciembre de 2003.

(53) Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nº 59/38 del 2 de diciembre de 2004.

(54) 28 USC 1611(b)(1).

(55) Este es el caso de la ley canadiense, la inglesa y la australiana.

(56) Por ejemplo, este es el caso de la FSIA [28 USC 1611(b)(2)], la ley canadiense y la australiana, entre otras.

(57) 2 ICSID Reports, p. 395.

(58) Van den Berg, A. J. (ed.), Yearbook Comercial Arbitration, vol. XIII, 1988, p. 657, www.kluwerarbitration.com.

(59) Van den Berg, A. J. (ed.) Yearbook Comercial Arbitration, vol. XVI, 1991, p. 705, www.kluwerarbitration.com.

(60) Crisstoph Shreuer, The ICSID Convention: A Commentary, p. 1129, www.kluwerarbitration.com.

(61) Van den Berg, A. J. (ed.) Yearbook Comercial Arbitration, vol. XVII, 1992, p. 756 (www.kluwerarbitration.com).

(62) Van den Berg, A.J. (ed.) Yearbook Comercial Arbitration, vol. XXXI, 2006, pp. 1523 y 1527, www.kluwerarbitration.com.

(63) Ver: Doak Bishop, R.; Crawford, James and Reisman, W. M., ob. cit., p. 1518.

(64) Documentos relativos al origen y a la formulación del convenio, vol. IV.

(65) La ley de 6 de agosto de 2004, p. 5, www.laley.com.ar.

(66) Ver: voto de los doctores Fayt y Petrachi que se adhirieron a la mayoría y remiten a su voto en disidencia en el caso Meller Comunicaciones S.A. UTE c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones del 5 de noviembre de 2002, en: Fallos CSJN, t. 325, p. 2893. En especial, ver Considerando 20 del voto en disidencia en: Meller.

(67) Fallos CSJN, t. 330, p. 2711.

(68) Considerando 8 del voto de la mayoría.

(69) Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Cacchione, Ricardo Constantino c. Urbaser Argentina S.A, C2388 XLII, del 10 marzo de 2008, disponible en http://www.csjn.gov.ar.

(70) Enron, decisión del 7 de octubre de 2008, p. 93. Se recuerda que el arbitraje de Nacional Grid v. República Argentina no es un arbitraje bajo la jurisdicción del Ciadi. Se trata de un procedimiento que se tramita conforme al mecanismo complementario del Ciadi.