Los lineamientos de la International Bar Association sobre representación en arbitraje internacional: much ado about nothing?

Revista Nº 21 Jul.-Dic. 2014

por Francisco González de Cossío 

Pocos desarrollos en el mundo del arbitraje han generado tanta controversia como los Guidelines on Party Representation in International Arbitration —Lineamientos— de la International Bar Association —IBA—(1). Se observa una marcada diferencia de opinión en las distintas esquinas del orbe respecto a la conveniencia del paso dado por el Comité de Arbitraje de la IBA. A continuación se presenta un breve comentario sobre los Lineamientos y las preocupaciones expresadas.

1. Preocupaciones

Los Lineamientos establecen cánones de conducta para los abogados en materia de arbitraje. Son seis los temas abordados: la representación de las partes, la comunicación con árbitros, las promociones ante los árbitros, el intercambio documental, expertos y testigos, y las medidas que el tribunal arbitral puede tomar. Su contenido ha suscitado preocupaciones que en las siguientes líneas se resumirán y comentarán.

1.2. Lo que se dice

No es de extrañar que, después de leer los Lineamientos, alguien sintiera desaire. El motivo: las reglas rayan en verdades de perogrullo. Difícilmente puede aceptarse que alguien las cuestione en principio(2). Entonces, ¿por qué tanta conmoción?

He escuchado con detenimiento a los detractores, muchos de los cuales son amigos que respeto en lo profesional, aprecio en lo individual, algunos inclusive admiro en lo intelectual. Sin embargo, considero que las objeciones esgrimidas son insuficientes si se comparan con las virtudes de los Lineamientos. Son cuatro las preocupaciones más escuchadas: el paso era innecesario; el contenido no admite generalización; darán lugar a complicaciones; y son sobre-regulatorios. A continuación hablaré sobre cada una.

1.2.1. ¿Son necesarios? 

Es de admitirse que la necesidad del paso es cuestionable. Después de todo, la mayoría de los casos son llevados con calidad ética y el arbitraje funciona sin los Lineamientos. Por ende, estrictamente hablando, necesarios no son. No obstante, sí son convenientes, ya que, aunque excepcionales, existen casos de conducta inapropiada y respuestas cuestionables a la misma. Cada motivo es independientemente suficiente para justificar que se haga algo.

La excepcionalidad es digna de énfasis. En la mayoría de los casos que he vivido, la calidad expositiva es superada solo por la calidad ética. Y percibo que la percepción es compartida. Sin embargo, han existido casos de conducta violatoria de las más elementales normas éticas. La respuesta de los tribunales arbitrales varía. Desde los que hacen un buen manejo de la crisis, hasta los que son tímidos. Esto último ha merecido explicaciones diversas(3). Por ejemplo, hay quienes se sienten persuadidos por la noción de que el tribunal arbitral no es un órgano deontológico y creen que no deben hacer nada. Otros, por su parte, han notado que los problemas que abordan los Lineamientos despiertan, o pueden despertar, implicaciones de debido proceso. Y, como custodios del proceso, los árbitros están obligados a tomar pasos si se propician desequilibrios que lo comprometan(4). En mi opinión, esta visión es la más experimentada, mas no es unánimemente compartida.

1.2.2. Soluciones que no admiten generalización  

Hay quien ha dicho, con mucha energía y elocuencia, que las soluciones contenidas en los Lineamientos contienen una solución, cuando el problema no admite generalización, pues es mucho mejor dejar que el tribunal arbitral resuelva los problemas que surjan caso por caso.

El argumento que deposita confianza en el tribunal arbitral es, para mi gusto, bueno. Pero no milita en contra de la emisión de los Lineamientos, dado que estos no buscan agotar, sino orientar. Y de ninguna manera constriñen. Por ende, no obstante el mérito de la observación, no es causa suficiente para válidamente cuestionar los Lineamientos.

1.2.3. Generan complicaciones 

Hay quien teme que los Lineamientos generen incluso otra oportunidad para chicanas. Para accidentar el proceso. La preocupación tiene mérito. Es de sospecharse que abra los ojos a algunos que usen su contenido para entorpecer. Aceptado el riesgo, tengo dos motivos para considerar que no es suficiente para abogar en contra de los Lineamientos. Primero, el tribunal arbitral puede encausar su utilización usando las reglas mismas en contra de quien desea utilizarlas para accidentar(5). Además, siempre existe la facultad de distribuir costas para desincentivar la chicanería(6). Segundo, ello es un riesgo inherente a todo el Derecho. ¿En verdad milita en contra de no emitir instrumentos progresivos?

1.2.4. Sobre-legislación 

Por su parte, la preocupación de sobre-regulación merece ponderación. Son muchos los foros en los que se ha propuesto que se emita algún tipo de reglamentación sobre la ética en el arbitraje. Y muchos hemos tenido que encausar los deseos indicando que la sobre-regulación es mala idea. Que el arbitraje es exitoso en parte porque no se ha anquilosado.

Aceptada la conveniencia de no saturar de regulación a lo que ya funciona, ¿se justifica no hacer nada? ¿Justifica la preocupación de sobre-regulación que se tolere una sub-regulación? Considero que no. El quid reside en encontrar el foro correcto que emita un instrumento apropiado que condense la visión de los actores clave.

Dada la internacionalidad del arbitraje, la International Bar Association es el locus más propicio para decidir si es conveniente hacer algo y cómo. Pero además, considérese lo que el esfuerzo dice de la IBA. Se trata de un foro de abogados que busca auto-regularse para mejorar la ética en su disciplina. Un paso difícil de reprochar.

1.3. Lo que no se dice

Hay algo comunicativo en lo que no se dice cuando se critican los Lineamientos. Es digno de notar que, aunque existen diferentes opiniones sobre la medicina, hay consenso sobre la patología: no veo que nadie cuestione que existen instancias de conducta incorrecta. Aunque excepcionales(7), han existido casos graves. Desde hace tiempo, algunos han —hemos— dado eco a preocupaciones. La mayoría de las veces estas se hacen in abstracto por respeto al deber de confidencialidad. Sin embargo, ello no quiere decir que algunos casos son —literalmente— increíbles. Y cuando las implicaciones del caso son altas, la existencia de conducta incorrecta sobre, por ejemplo, la procuración de pruebas, la veracidad de las mismas, es digna de ser considerada. Después de todo, alguien perderá derechos por ello. Y si no se hace algo al respecto, lo que es excepción puede convertirse en regla.

Aceptada la existencia de un —incipiente— cáncer, uno podría cuestionar la conveniencia de abordarlo ex profeso para arbitraje. Después de todo, para eso existen códigos deontológicos en cada jurisdicción. ¿O acaso debe existir un código para cada materia? Lo que motiva la necesidad en el arbitraje es el conflicto de normas deontológicas derivado de su internacionalidad. El hecho de que un proceso arbitral habitualmente rebase una jurisdicción y que, con frecuencia, toque muchas(8), genera una incógnita: ¿qué régimen aplica a las obligaciones éticas de los abogados en el asunto? Y, de aplicar más de uno, ¿qué hacer si el estándar de exigencia varía?

Existen varias respuestas a esta interrogante. Algunas evidentes; otras no. Sin embargo, es el resultado lo que recibe menor respuesta. Por ejemplo, si se acepta el postulado de que la diversidad en el origen de los abogados tiene como consecuencia que cada abogado se rija por sus reglas éticas, la diferencia regulatoria puede generar diferencias y desventajas procesales, lo que merma la igualdad en el proceso. Un ejemplo conspicuo y frecuentemente citado es el papel del abogado respecto a los testigos y peritos. Mientras que algunas jurisdicciones consideran que es contrario a las normas éticas que un abogado prepare a su testigo o perito, otras jurisdicciones lo consideran un paso natural e incluido en el conjunto de pasos que un abogado debe realizar para representar profesionalmente a una parte. Lo anterior genera una fuente de fricción en procesos arbitrales entre partes con tradiciones distintas que, de no manejarse correctamente, puede propiciar una desventaja seria a una de las partes, así como problemas en la determinación de hechos por parte del tribunal(9). Es ante dicho tipo de cuestiones que la respuesta del gremio, vía la organización más prestigiosa e internacionalmente representativa, es de aplaudirse.

2. Contenido

La esencia del contenido de los Lineamientos es la siguiente.

2.1. Aplicabilidad y alcance

Los Lineamientos dejan claro que no solo son voluntarios, sino que no buscan desplazar las normas imperativas o deontológicas aplicables. Más aún, que no buscan mermar el acuerdo arbitral y, sobre todo, el deber de lealtad del abogado vis-à-vis con su cliente(10).

2.2. Representación de partes

Respecto a la representación, las obligaciones consisten en identificarse en la oportunidad procesal más temprana, así como cuidar la integridad del proceso. De no ocurrir esto, el tribunal puede tomar medidas para resguardar la integridad del proceso, entre ellas excluir abogados(11). Es decir, vedar la participación de ciertos abogados.

2.3. Comunicación con árbitros

Dos reglas resaltan por su importancia: la prohibición de comunicaciones ex parte y el tipo de comunicados que pueden sostenerse con árbitros prospectivos y confirmados. La primera regla será de utilidad para procurar erradicar la —de sí, excepcional y deplorable práctica de sostener comunicados ex parte(12). La segunda deja claro el margen de comunicación cuando se está considerando designar a alguien como árbitro, y cuando ya lo es. La utilidad de esta previsión reside en que deja claro qué es aceptable o no, lo que no solo orienta a los nuevos entrantes, sino que es de utilidad ante la variopinta práctica de cada jurisdicción.

2.4. Promociones ante el tribunal

Se establece el deber a cargo del representante legal de conducirse con la verdad. A no hacer aseveraciones que sabe falsas, lo que incluye el deber de corregir prontamente cuando ha habido un error y el de tomar medidas que eviten que ello ocurra, como indicar a peritos y testigos que deben ser veraces, y tomar pasos razonables para evitar presentar pruebas falsas(13).

A algunos les ha preocupado el impacto que esto puede tener en el desempeño del deber de cuidar los intereses de sus clientes. Les contestaría que para abogar no se necesita mentir. Entender lo segundo como incluido en lo primero es una expresión incorrecta del alcance de las obligaciones de un abogado frente a su cliente y en cambio incumple el deber de los abogados de conducirse con la verdad cuando se está ante un juzgador.

2.5. Intercambio documental

En el contexto de los intercambios documentales los Lineamientos establecen: (a) el deber de preservar pruebas; (b) la obligación de no hostigar; (c) el deber de asistencia razonable; y (d) la prohibición de esconder o suprimir pruebas(14).

Las obligaciones anteriores son útiles pues, aunque excepcional, ha ocurrido que representantes legales cooperan astutamente con las partes con el fin de entorpecer procesos de intercambio documental. Y dada la forma en que ocurren los intercambios documentales, así como el nivel de participación de los tribunales arbitrales en los mismos, mucha conducta incorrecta ha permanecido impune.

2.6. Expertos y testigos

En referencia a expertos y testigos los Lineamientos expresan obligaciones sobre (a) la preparación; (b) que el testimonio refleje su postura sobre los hechos; (c) que la pericial refleje su propio análisis y opinión; (d) la prohibición de solicitar información falsa; (e) que la preparación de testimonio no merme la veracidad; y (f) la remuneración de testigos y peritos(15).

Este tema es sensible, pues la mera noción de “preparar” a un testigo o perito merece apreciaciones y respuestas diversas, además que propicia problemas. Si “preparar” significa explicar cómo es un interrogatorio, el alcance de sus deberes en respuesta a preguntas, y cerciorarse que la conducta desplegada es apropiada, dado que se está participando en un proceso, el paso es aceptable. Pero si “preparar” consiste en imbuir el contenido sustantivo de la respuesta, el paso será éticamente cuestionable. Ambos se ven en la práctica. En la medida en que los Lineamientos asisten en la eliminación de los segundos, su cometido es plausible.

A su vez, el esclarecimiento sobre la remuneración es de utilidad. Deja claro qué es aceptable y qué no, algo que evitará futuros problemas.

2.7. Soluciones

Las medidas —remedies— que el tribunal arbitral puede tomar son (a) amonestar; (b) derivar inferencias adversas; (c) realizar la distribución de costas; (d) aplicar medidas genéricas para preservar el proceso; y (e) excluir abogados. De éstas la que ha generado una diferencia intensa es la última. Y es entendible. Se trata de una medida extraordinaria que puede poner en tela de juicio la legitimidad misma del proceso(16).

La experiencia CIADI arroja lecciones interesantes al respecto. Han existido cuatro casos donde lo anterior ha sido discutido(17), y solo en uno ha prosperado(18). El carácter y el alcance jurídico de la decisión ha sido objeto de discrepancia. Mientras que algunos consideran que el caso no admite generalización, otros piensan que sí. Deseo proponer que el caso no admite generalización, pero que esto no significa que la exclusión no esté disponible: puede ordenarse cuando sea necesaria para resguardar la integridad del proceso. Me explico.

Asimismo, percibo que la mayoría de las personas que hablan del tema atribuyen al ‘problema de Eslovenia’ un efecto generalizador injustificado(19). Cuando se habla de la posibilidad de excluir abogados, la discusión con frecuencia se circunscribe a la identificación tardía de un representante legal en el asunto(20). Sin embargo, no es obligatorio concluir que la identificación tardía suscite problemas de debido proceso; al contrario, existen más casos en los que la medida puede justificarse.

La decisión en Hrvatska parece más una solución ad hoc a una situación específica que podía remediarse con la medida adoptada. Su generalización parece exagerada: es fácil pensar en muchos casos en los que la identificación tardía ocurra sin que se cause problema alguno. En cambio, hay otros casos en los que puede justificarse. Por ende, ¿cuál debe ser la regla? Postulo que, como suele suceder con los problemas delicados, la solución no reside en una regla, sino en un estándar cuya aplicación realice un análisis de balanceo entre dos postulados que propicien una tensión y cuya solución no sea generalizable. Se requiere un ejercicio de discernimiento, así como un análisis de las circunstancias para adoptar la mejor solución in casu. Del acervo de la experiencia existente, Rompetrol vs. Romania pone el dedo en la llaga al decir(21):

“the Tribunal can’t find in the circumstances before it no basis for any suggestion that it should interfere in the choice by Claimant of its counsel for these proceedings, or indeed for any suggestion that the preservation of the integrity of these proceedings requires it to consider doing so”. (…)

“[el tribunal no puede encontrar en las circunstancias que enfrenta motivo alguno que sugiera interferir en la elección del Demandante de sus representantes en este proceso, o que la preservación de la integridad del proceso lo exija]”.

—Traducción Propia. Énfasis añadido—.

Es la integridad del proceso lo que puede justificar la decisión de excluir. Para ello, el conjunto de circunstancias debe poner en peligro la integridad del proceso, y la gravedad del mismo debe ser tal que pese más que el derecho a elegir representante, máxime si este último fue ejercido con un propósito táctico distinto al natural(22). El análisis es de balanceo pues la solución al problema exige una respuesta casuista que puede variar según las circunstancias. Y en relación con la pregunta obligada —¿cuál es la fuente de autoridad para emitir tan draconiana solución?—, la respuesta sería el acervo de facultades “implícitas” o “inherentes” con el que cuenta todo tribunal para efectuar su misión. Como se dijo en Hrvatska v Slovenia(23):

“… as a judicial formation governed by public international law, the tribunal has an inherent power to take measures to preserve the integrity of its proceedings. (…) there is an inherent power of an international court to deal with any issues necessary for the conduct of the matters falling within its jurisdiction (…) that power exists independently of any statutory reference” (…)

”[…como una formación judicial regida por el Derecho Internacional, el tribunal tiene facultades inherentes para preservar la integridad del proceso. (…) existe un poder inherente de un tribunal internacional para manejar cualquier cuestión necesaria para la conducción de los asuntos que caen dentro de su jurisdicción (…) ese poder existe independientemente de cualquier referencia legal …]”.

—Traducción propia—.

3. Comentario final

¿Por qué recientemente ha surgido el deseo de emitir lineamientos éticos sobre el actuar de representantes legales en arbitraje? ¿Por qué se observan esfuerzos diversos sobre el tema?(24). Será much ado about nothing? [¿Mucho ruido y pocas nueces?]

El motif de la comedia de Shakespeare dista de estar presente en los Lineamientos de la IBA. Ni son much ado, no mucho menos es la ética “nothing”: son un buen primer paso, que necesitará aún más refinamiento y trabajo sobre un tema delicado.

(1) Adoptados el 25 de mayo del 2013.

(2) ¿O acaso alguien aducirá que tiene derecho a mentirle a un tribunal? ¿O a presentar testigos falsos? ¿O a triturar pruebas adversas?

(3) En algunos casos, más que explicaciones se observan excusas y evasivas, dirigiendo la atención a otra cuestión probablemente para evitar reconocer yerro alguno.

(4) Y para ello cuentan con un acervo de conocimiento y experiencia en las facultades inherentes del tribunal arbitral.

(5) Por ejemplo, mediante la amonestación.

(6) Como los Lineamientos mismos establecen —lineamiento 26—.

(7) Reitero el punto sobre excepcionalidad, con miras a no sobre-exponer.

(8) Sea por el origen de las partes involucradas, sus abogados, los árbitros —que bien pueden involucrar tres nacionalidades distintas—, el derecho aplicable, o los posibles lugares de ejecución.

(9) Piénsese por ejemplo en la sorpresa que un abogado parisino sentiría al observar en la trinchera de una audiencia que los testigos y peritos de su adversario han sido cuidadosamente preparados, mientras que él cándidamente ofreció a los suyos sin cursar una sola palabra con ellos. Lo que es más, de no estar sensibilizado a esto el tribunal arbitral, la respuesta en la determinación de los hechos puede ser delicada.

(10) Lineamientos 1 a 3.

(11) Lineamientos 4 a 6.

(12) Lineamientos 7 a 8.

(13) Lineamientos 9 a 11.

(14) Lineamientos 12 a 17.

(15) Lineamientos 18 a 25.

(16) Pues la elección de representante legal es ampliamente entendida como un derecho importante.

(17) Hrvatska Electroprivreda, d.d. v Republic of Slovenia, Caso CIADI Nº ARB/05/24, orden de 6 de mayo de 2008, Hrvatska v Slovenia; Fraport Ag Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines, Caso CIADI Nº ARB/03/25, Decision on Application for Disqualification of Counsel, 18 September 2008, Fraport v Filipinas; The Rompetrol Group N.V. v. Romania, Caso CIADI Nº ARB/06/3, Decision of the Tribunal on the Participation of a Counsel, 14 January 2010, Rompetrol v Romania; Highbury International AVV y Ramstein Trading Inc. v República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI Nº ARB/11/1, Decisión de 10 de agosto de 2011, Highbury v Venezuela.

(18) Hrvatska v Slovenia.

(19) En Hrvatska v Slovenia se identificó tardíamente —poco antes de la audiencia— a un abogado con quien uno de los árbitros compartía Chambers. Ello generó una percepción de nexo cercano a una parte que desconocía las prácticas sobre el tema de Londres.

(20) De hecho, tal parecería que así fue ponderado en los lineamientos pues, no está contemplado expressis verbis —aunque sí sub silentio: sección (d)— en el lineamiento que alude a las soluciones —lineamiento 26— sino el artículo que establece el momento de identificación de representantes legales —lineamientos 5 y 6—.

(21) Decisión de 14 de enero de 2010, ¶ 27.

(22) En este caso, bien podría hablarse de un abuso de derecho. ¿Qué derecho? El de elegir representante legal. Es decir, el —incuestionable— derecho de elegir representante legal es utilizado con miras a lograr un propósito diverso, como accidentar el proceso —V. gr., comprometiendo al tribunal arbitral— u obtener una ventaja indebida.

(23) Decisión de 6 de mayo de 2008, ¶ 33 —notas omitidas—.

(24) Considérese que el impulso no es aislado. Diferentes foros han presenciado iniciativas diversas. Por ejemplo, una institución arbitral líder, la London Court of International Arbitration, ha incluido un anexo de reglas éticas a su último proyecto —versión de 18 de febrero de 2014— titulado “General Guidelines for the Partie’s Legal Representatives”, con 7 lineamientos sobre el tema, así como algunas similitudes a los Lineamientos IBA.