Los nuevos retos de la flexibilización salarial

Revista Nº 187 Ene.-Feb. 2015

Javier N. Rojas  

Especial para la revista Actualidad Laboral 

La intensiva actividad fiscalizadora que adelanta la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) en las empresas colombianas ha llevado a la reflexión, entre especialistas de derecho laboral y en sistemas de compensación del talento humano, acerca de las mejores prácticas para establecer esquemas salariales flexibles, sin incumplir la normativa laboral vigente y con responsabilidad social.

José Luis Cortés, abogado especialista en derecho laboral, recuerda que la Ley 50 de 1990 fue una de las grandes reformas laborales del país con la que se modificaron varios paradigmas laborales existentes hasta entonces y se legalizaron ciertas situaciones de hecho, como los pagos extralegales, “una forma en que las empresas buscaban aumentar el ingreso del trabajador, volver más atractiva la labor, pero que los costos laborales no fueran tan altos frente a la normas vigentes”.

En general, “lo que se estaba buscando, en parte, con esta Ley 50 era volver más competitivas las empresas en cuanto a costos laborales”. En consecuencia, mediante esa ley “se acabó con la pensión sanción, se acabó, casi, con la acción de reintegro que aplicaba cuando la terminación del contrato de trabajo se daba después de 10 años (de vinculación laboral continua). También se modificó el régimen de cesantías, que era uno de los costos más altos de las empresas y que impedía al empleador mejorar los salarios, porque un incremento no solo tenía efectos a futuro, sino retroactivos”.

Cortés señala que antes de 1990, una empresa no solamente tenía que hacer una proyección financiera de los costos laborales en sí, sino que debía prever cómo la iban a impactar las eventuales indemnizaciones por el despido de un trabajador que podían llegar a ser hasta de 40 días por año adicional al primer año trabajado. Además, era necesario contemplar el costo de la retroactividad de las cesantías. “La Ley 50 buscó adecuar eso y darle un respiro al empleador y decirle: organice a sus trabajadores, sea competitivo y entre a un mercado global”.

“Principalmente, fueron los artículos 15 y 16 de la Ley 50 los que entraron a regular unos esquemas de compensación novedosos para Colombia”. Cortés afirma que antes de la expedición de esa norma, no existía la posibilidad de aplicar la flexibilización salarial, entendida como una acción encaminada a la “desnaturalización del pago” de un trabajador. Pero, aclara, en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) “sí había unos pagos que se consideraban no salariales. El problema es que se les empezó a dar otros alcances”.

Tal artículo establecía tres tipos de pagos no salariales: las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador, los pagos que se hacían al trabajador para el desarrollo de sus funciones, entre los que figuraban aquellos destinados a gastos de representación, medios de transporte y elementos de trabajo y, finalmente, las prestaciones sociales.

La Ley 50 también dispuso que otros beneficios o auxilios que pudiera recibir el trabajador, además del salario, se debían estipular expresamente por las partes como no constitutivos de salario, con el propósito de evitar confusiones frente al artículo 127 del CST, conforme al cual “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio”. Esa reforma “abrió las puertas para que, en un principio, tristemente, se desbocaran algunos empleadores en el tema de crear unos nuevos esquemas para reducir los costos laborales. Entonces, empezaron a desnaturalizarse, de alguna manera, los esquemas de remuneración”, anota Cortés.

Critica que una vez promulgada la Ley 50, empresarios y algunos abogados empezaron a “tratar de darle aplicación a esa ley para generar un beneficio económico a la empresa, cuando realmente lo que buscaba la norma era darle tranquilidad económica a la misma”. Simultáneamente, el trabajador cedió a la tentación de los beneficios de corto plazo y prefirió que se disminuyera su cotización mensual al sistema de seguridad social a cambio de aumentar el valor de sus pagos no salariales. Ese esquema generaba un beneficio para él y, eventualmente, se convirtió en un “gancho de contratación” el hecho de que una empresa le propusiera a un aspirante a un cargo que le pagaría un determinado valor como salario y otra suma importante como ingreso no salarial.

Igualmente, el artículo 16 de la Ley 50 creó el salario integral, que “también es un gancho para el trabajador, porque está recibiendo, de manera anticipada, los pagos por prestaciones sociales”, pero él no los percibe como tales, sino como si estuviese “ganando más plata”. De esa manera, las empresas pueden “hacer más atractivo un cargo” y optimizar sus indicadores de liquidez, asegura Cortés.

En un principio, ese esquema de flexibilización salarial, que permitió la disminución del ingreso base de cotización a la seguridad social, se aplicó a los “salarios altos, porque eran los más costosos; la empresa no iba a hacer toda esa ‘gimnasia’ tributaria y de aportes a la seguridad social con un salario bajo, pero sí con los salarios gerenciales. En los años noventa, empezamos a encontrar gerentes con un salario básico de tres millones de pesos (de ese momento) y recibían una cantidad de beneficios extralegales: le pagaban el club social, el colegio de los hijos, la medicina prepagada, el carro y otros beneficios, cuya suma total daba para que el trabajador terminara con 15 millones de pesos como sueldo”.

Cortés comenta que el trabajador tenía cierto grado de comodidad, “en el sentido de que los descuentos a la seguridad social se los hacían sobre los tres millones de pesos”, es decir que evadía el pago de obligaciones a seguridad social sobre los otros 12 millones de ingresos, pues consideraba que recibía la misma atención en salud que si cotizara sobre un salario mínimo. Y, con respecto a su cotización al sistema de pensiones, por causa de la misma visión cortoplacista, no percibía la importancia de ese ahorro para el momento de su retiro de la vida laboral.

Efectos negativos

Después, cuando se comenzaron a otorgar pensiones, en situaciones de excepción y de manera anticipada, calculadas sobre el salario real con que se cotizó y se presentaron despidos de “trabajadores en los que (en el caso del ejemplo anterior) la indemnización se liquidaba sobre los tres millones de pesos y no sobre los 15 millones de pesos, ahí empezó el trabajador a sentir el golpe”. Precisa que esa clase de flexibilización salarial negativa se fue extendiendo a otros niveles salariales de las empresas, con el mismo propósito de aminorar sus obligaciones con la seguridad social y los aportes parafiscales.

“Perdimos el norte, porque una cosa completamente diferente es una compensación flexible y otra una ‘desalarización’, que es la ‘desnaturalización’ del salario”. Cortés explica que esta se basa en un acuerdo mutuo entre el empleador y el trabajador para modificar el esquema salarial, de manera que se le pague una parte en calidad de salario y otra en beneficios extralegales.

Considera que tal desnaturalización del salario es diferente a la figura que se está empleando actualmente, en algunas empresas, denominada salario emocional, la cual tiene el propósito de retener a un trabajador en el cargo. Mediante aquella se le ofrece un conjunto de beneficios, entre los cuales se pueden contemplar la afiliación a un club social o auxilios de alimentación o para útiles escolares de los hijos.

Esos “beneficios adicionales hacen que sea atractivo mantenerse en el puesto”, porque no solo recibe un ingreso en dinero, sino otros beneficios que se consideran una forma de “compensación flexible”, la cual “tiene mucho que ver con el salario emocional”, que no es de naturaleza monetaria.

Carolina Londoño, consultora en modelos de compensación variable de la firma Human Factor Consulting, explica que el concepto de flexibilización salarial, también llamada compensación flexible, y el de compensación variable son “totalmente diferentes”, puesto que “la compensación flexible lo que buscaba, en su momento, era garantizar la empleabilidad y la sostenibilidad financiera, a mediano y largo plazo, de las empresas”.

Por su parte, la “compensación variable lo que busca es compensar por consecución de resultados a los trabajadores y alinear los intereses de las organizaciones y de los empleados en el logro de unos objetivos. Eso está más enfocado a temas de productividad, mientras que flexibilización es más encaminada a garantizar la sostenibilidad de una compañía”.

Cortés reconoce que luego de entrar en vigencia la Ley 50 comenzaron a reducirse los ingresos por cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y los aportes parafiscales a las entidades receptoras de estos (SENA, ICBF y cajas de compensación), debido a la implementación de esquemas de flexibilización salarial en las empresas que disminuyeron el ingreso base de cotización de los trabajadores, “porque no había límite frente a la aplicación del artículo 15 de la Ley 50, en cuanto a los pagos extralegales”.

Eso condujo a que se interpusieran demandas ante el Consejo de Estado por parte de las entidades que percibían los aportes parafiscales, con el fin de “buscar que también se hicieran aportes sobre los auxilios y los pagos extralegales, porque se empezó a afectar su flujo de caja. En sus sentencias, este alto tribunal determinó contemplar tales pagos bajo el mismo esquema que definió el artículo 15 de la Ley 50 respecto al salario integral”.

En consecuencia, durante varios años, el cálculo de las cotizaciones a la seguridad social y de los aportes parafiscales, hecho a partir de los ingresos de los trabajadores, “se basó en una proporción que no estaba dada por la ley, pero se entendía que el 70% se consideraba ingreso salarial y el 30% pago extralegal, conforme a la Ley 50 y a la decisión, en ese mismo sentido, del Consejo de Estado”.

Posteriormente, en el 2010, se presentó la crisis financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el gobierno de entonces declaró la emergencia social y expidió un conjunto de normas, entre las cuales, el Decreto 129 del 2010 dispuso: “Los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”. Al poco tiempo, esos decretos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional y, a continuación, mediante el artículo 30 de la Ley 1393 del 2010, se reimplantó nuevamente ese porcentaje.

Cortés considera “sana” la decisión, “porque ya se ha hecho claridad” sobre el porcentaje máximo de la remuneración que puede ser considerado pago extralegal. Sin embargo, se creó confusión en ciertos aspectos. Precisa que “las bonificaciones por mera liberalidad sí son aplicables frente al artículo 30 de la Ley 1393. Pero, los pagos por gastos de representación, transporte y herramienta (elementos de trabajo) deberían ser sacados de esos porcentajes de 60% (salario) y 40% (ingresos no constitutivos de salario), porque esos pagos, como tal, no guardan ninguna relación en cuanto a la remuneración del trabajador. Los pagos de prestaciones sociales también deben ser sacados de las bases del 60% y 40% y los pagos no constituidos de salario acordados por los trabajadores sí deben ser incluidos en esta relación de porcentajes”.

Cambio de visión

A raíz de la interpretación normativa que está aplicando la UGPP, a fin de incluir ciertos pagos, que pueden considerarse no constitutivos de salario, en el ingreso base del trabajador para calcular la cotización a la seguridad social y los aportes parafiscales, las empresas han comenzado a replantear sus modelos salariales, lo cual “afecta al trabajador, porque ese salario emocional se va perder”, al igual que muchos de los beneficios no monetarios que ofrecen las compañías.

Al término del 2014, algunas empresas se mostraron reticentes a entregar bonos de Navidad a los trabajadores y regalos a sus hijos, “porque pueden llegar, eventualmente, a ser considerados unos pagos, en especie o dinero por la UGPP o por las entidades administradoras de los recursos de la seguridad social y de los aportes parafiscales”.

Debido a la rigurosa labor fiscalizadora y sancionatoria de la UGPP, “vamos a tener una carga judicial terrible, porque se van a generar muchas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de las entidades que se sienten afectadas en cuanto a los alcances que le dio la UGPP, en un principio, a los pagos” no salariales, asegura Cortés. “Me parece que se debería buscar armonizar los conceptos, no solamente entre la UGPP y las empresas, sino también con las entidades que se encargan del recaudo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, porque muchas empresas obran de buena fe y hacen los aportes” correspondientes y después la UGPP puede encontrar causas para abrir un expediente y sancionarlas.

Carolina Londoño, de Human Factor Consulting, asegura que los modelos de compensación variable no generan inconvenientes frente a la tarea de fiscalización de la UGPP, “porque en ningún momento se está eludiendo ni se está evadiendo; simplemente, se están definiendo modelos que buscan generar productividad y, al final del día, se reconoce esa productividad con todas las implicaciones legales que tenga”.

Reconoce que en materia de compensación flexible “se han evidenciado ciertas preocupaciones, por parte de las organizaciones que la tienen implementada, algunas, incluso, nos han pedido apoyarlas para devolverse al esquema tradicional. Esto implica incurrir en costos, a fin de realizar adecuaciones a los modelos de salarios, cuyos recursos se habían destinado para otros temas”.

“Hemos asesorado a las empresas contándoles las implicaciones que tienen, en temas legales, los modelos de compensación flexible y los de compensación variable. Si vemos, efectivamente, que las organizaciones están incurriendo en alguna falla legal, es nuestra responsabilidad decirle que debe hacer correctivos”, asevera Londoño.

Igualmente, en ciertos casos, cuando una empresa les ha pedido implementar un esquema de compensación flexible, le han recomendado no hacerlo, “porque su riesgo es demasiado alto y es totalmente irresponsable fomentar un esquema de este tipo en la organización. Eso depende de la ética que tenga cada empresa de consultoría” y de los resultados que arroje la asesoría en cuanto a la conveniencia o no de establecer un determinado modelo de compensación del talento humano en una compañía.

Según Londoño, para evitar inconvenientes de una empresa con la UGPP, “nosotros recomendamos que analicen, primero, que no estén de ninguna manera vulnerando las condiciones de los trabajadores. Y, en segunda instancia, que todos los conceptos que implementen cumplan con rigurosos procedimientos de registro en la organización. Por ejemplo, que en contabilidad se cuente con toda la documentación que la UGPP requiera, que todo esté documentado. Eso es importantísimo. Todas las decisiones que se tomaron en ese tipo de esquemas deben estar documentadas a través de otrosí, donde efectivamente se pactaron las condiciones de los cambios y de los contratos, que las cuentas contables coincidan con tales ajustes. En general, que todas las determinaciones relativas al pago de salarios y beneficios se apeguen a la normativa”.

Por su parte, Diego Felipe Valdivieso, especialista en derecho laboral, considera que la Ley 50 “es el origen normativo de los denominados esquemas de compensación flexible. Fue dicha disposición la que permitió que empleador y trabajador pudieren excluir salarialmente el complemento indirecto de la remuneración (auxilios y beneficios)”. Antes de dicha norma, “beneficios y auxilios se consideraban automáticamente como salario (en dinero o en especie). A partir de allí, se puede pactar que dichos pagos no constituyan salario para efecto alguno”.

Valdivieso considera que los artículos 14 y 15 de la Ley 50 dieron fundamento legal a la flexibilización salarial en el país. En el caso del primero, “la principal modificación se concretó al cambiar la expresión ‘retribución de servicios’ por ‘contraprestación directa del servicio’. Como se observa, la retribución pasó a ser una expresión genérica con dos especies, la retribución directa (que es el salario) y la retribución indirecta (que es el componente que permite que se pacte la exclusión salarial, es decir que se flexibilice)”.

Adicionalmente, en cuanto al artículo 15, “el cambio se concretó al incluir una nueva categoría de pagos no salariales, estos son los beneficios y los auxilios con pacto de exclusión salarial (el componente indirecto de la retribución)”.

Normativa en la balanza

Con respecto a los beneficios que se derivaron de la Ley 50 para el empleador, Valdivieso expresa: “El pago que se comenzó a hacer a través del modelo de compensación flexible dejaba de tener impacto salarial, razón por la cual no era considerado como base para el cumplimiento de las obligaciones prestacionales, indemnizatorias, de descanso, seguridad social y parafiscalidad. Lo anterior llegó a representar un ahorro para las empresas, puesto que por esta fórmula se podía evitar el sobrecosto de aproximadamente 50% que tenían los pagos salariales”.

En relación con los aspectos favorables para el trabajador del esquema de flexibilización salarial, Valdivieso comenta que el modelo no fue creado por la ley pensando en generar algún beneficio para el trabajador. “Lo máximo era que se disminuía la base sobre la cual se hacían los aportes al sistema de seguridad social y, con ello, se aliviaba la parte del aporte que debía realizar el trabajador. Ahora bien, en el afán de hacer atractivos los modelos, se introdujeron, al mismo tiempo, una serie de componentes que empezaron a representar al trabajador alivio en sus bases tributarias, como la asignación de herramientas de trabajo que llevaban implícito algún beneficio al colaborador (vehículo, gasolina, clubes sociales, etc.)”.

Para Valdivieso, “la reducción de las bases de cotización al sistema de seguridad social es uno de los efectos inevitables del esquema de flexibilización salarial. La razón es sencilla: si disminuye el salario a cambio de otorgar unos pagos no salariales (auxilios y/o beneficios), los aportes que el sistema recauda por ese trabajador se reducen, ya que el componente no salarial, en principio, no es base de cotización”.

Frente a las consecuencias del artículo 30 de la Ley 1393, Valdivieso sostiene que “los esquemas de compensación flexible son alternativas de elusión laboral, en cuanto constituyen un modelo legal y válido para disminuir las bases, entre otras, de los aportes al sistema general de seguridad social. Con el fin de poner un límite (antes de la Ley 1393 no existía), la norma estableció que los pagos no constitutivos de salario no podían superar el 40% del total de la remuneración. Así las cosas, el impacto real está representado por el establecimiento de un límite, que, en caso de superarse, implica que serán base de aportes al sistema de seguridad social pagos no salariales (el valor de beneficios y auxilios que supere el 40% del límite)”.

“En la práctica, el impacto podríamos medirlo de la siguiente manera: primero, muchos empleadores tenían implementados modelos de compensación flexible, donde el límite de los pagos no constitutivos de salario era el 30% del total de la remuneración: estos empleadores, que podríamos llamar prudentes, no se ven realmente impactados por el artículo 30, pues, por el contrario, los benefició al definir legalmente que el límite es del 40%”. Y segundo, “los empleadores imprudentes, al tener modelos de compensación flexible sin límites, se ven claramente afectados, puesto que parte del ahorro que buscaba (que era disminuir la base de aportes) se ve impactado a partir del momento en que se supera el límite del 40%”.

De otro lado, José Manuel Acosta, de la firma Human Capital, manifiesta que en el marco de la Ley 50 de 1990, “el objetivo de las empresas no era disminuir” el ingreso base para la cotización a la seguridad social, sino que “este era un efecto colateral, propio de la inclusión de cualquier elemento de la ‘paga total’ considerado por la ley como no salario o pactado entre las partes como tal. Las razones para implementar dichos esquemas se asocian más bien a mejorar la competitividad en los niveles retributivos, la calidad de vida de los empleados y su ingreso neto real; aprovechar las prerrogativas de la normativa laboral, parafiscal y tributaria; mejorar la empleabilidad por cuenta de una estructura menos onerosa de costos laborales y afianzar las estrategias de atracción y fidelización de talento”.

Frente a la eventual responsabilidad de las firmas consultoras en materia de salarios, por el empleo de figuras irregulares de flexibilización salarial en las empresas, Acosta piensa que “recae, inicialmente, en lo que las empresas hagan para constatar si el ofrecimiento de la consultoría cumple con lo dispuesto por el actual marco regulatorio, si el esquema planteado ofrece la seguridad jurídica por su interacción con principios fundamentales, como la racionalidad y la proporcionalidad; la conectividad del portafolio de soluciones con la operación generadora de renta; la certeza de deducción del gasto; la formalidad y coherencia en los documentos de tránsito al modelo de flexibilización; el acompañamiento integral, puesto que el asunto no solo debe analizarse bajo la óptica laboral, sino también fiscal, parafiscal y contable”.

“Lamentablemente, como en todo, algunos ‘falsos profetas’ sin el nivel de experticia, conocimiento y ética, fomentaron abusos del modelo, generando ruido y eventuales contingencias para empresas que se asesoraron mal. Es a estas a quienes debería pasarse ‘la cuenta de cobro’ por el indebido manejo. La flexibilización no se diseñó para afectar el recaudo de ningún ente o sistema, pues, soportada en la ley, decretos reglamentarios, doctrina laboral y fiscal y con una positiva evolución jurisprudencial, constituye, incluso, un mecanismo de control a la evasión”.

Acosta sostiene que “la UGPP nació con la finalidad de garantizar que las empresas efectúen los aportes que corresponden, controlando y sancionando la evasión, aspecto que celebro. Como la estructura retributiva del país cambió y normas como la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, la Ley 1393 del 2010 y una jurisprudencia reiterativa del Consejo de Estado han avalado los acuerdos de extrasalariedad, como los pagos no constitutivos de salario que, por ende, no son base de aporte a las entidades protegidas por la UGPP, pues de lo que se trata es de afianzar la convivencia entre la normativa vigente, la exclusión como base de aportes de los pagos que por su naturaleza corresponda y la gestión de la UGPP. Esta no cuestiona los mismos, siempre que estén regulados, enmarcados en un aspecto normativo que lo permita, documentados cuando se requiera el acuerdo de las partes y ajustados a los topes o parámetros en los casos en que la misma disposición regulatoria así lo establezca”.

A pesar de la evolución de la normativa laboral, encaminada a reducir los espacios legales propicios para la evasión y la elusión de los aportes a la seguridad social, y de la acuciosa labor de la UGPP, los expertos no piensan que los esquemas de flexibilización salarial lleguen a desaparecer en las empresas del país. No obstante, estiman que se va a racionalizar su uso y que paulatinamente se abandonarán las malas prácticas asociadas a aquellas, de manera que las compañías avanzarán hacia un modelo de remuneración más responsable con los trabajadores y con la sociedad.