Los permisos y licencias que el empleador puede/debe otorgar a sus trabajadores

Revista Nº 185 Sep.-Oct. 2014

La licencia y/o permiso, son tratados por la real academia como un espacio de tiempo con el que se cuenta para cesar una actividad y hacer algo distinto.

Santiago Martínez Méndez 

(Asociado en Godoy Córdoba Abogados Profesor universidades Javeriana y Andes
Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo)
 

1. Introducción

Si entendemos el permiso o la licencia de manera genérica como el acto justificado de abstenerse de ejecutar las labores (es decir, todo lo que esté por fuera de la prohibición del num. 4 del art. 60 del CST), abarcaría un sinnúmero de supuestos y, desde luego, no todos serán tratados, pues cada uno ameritaría un artículo especial, tales como la huelga, la incapacidad médica, los descansos remunerados y algunas causales de suspensión del contrato.

Por tanto, nos enfocaremos esencialmente en los que por su propio nombre son denominados licencias (por el CST) y guardan relación con la definición antes dada. Las cuales podemos clasificar de la siguiente manera:

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2. Permisos voluntariamente otorgados por el empleador

Como su nombre lo indica, cuando hablamos de permisos voluntariamente otorgados por el empleador, hacemos referencia a aquellos que no se prevé que el empleador deba reconocer, sino que quedará sujeto a lo qué, de acuerdo a sus necesidades y organización de trabajo, esté en capacidad y disposición de hacer.

2.1. Licencia no remunerada

2.1.1. La licencia no remunerada no es obligatoria 

La licencia no remunerada no es un derecho en las relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo (CST). Se tiende a confundir el derecho que sí tienen los funcionarios y empleados públicos y los oficiales (ver p. ej. L. 270/96, art. 147) en cuanto a la posibilidad de exigirle a su empleador unos días determinados por año a modo de licencia no remunerada, diferente a lo que está previsto en el CST.

2.1.2. Ubicación normativa 

La ubicamos en el capítulo IV del título primero del CST, cuando en el artículo 51 se enumeran las causales de suspensión de los contratos de trabajo.

De acuerdo con el numeral 4º, se suspende el contrato de trabajo con la licencia o permiso temporal concedido al trabajador.

De la literalidad de la norma entendemos que esta licencia es reconocida de manera voluntaria por el empleador, pero necesariamente supone la petición previa por parte del trabajador, quien propone la suspensión del contrato por un periodo determinado o determinable.

La importancia de que sea por un periodo determinado (sujeto a plazo) o determinable (sujeto a condición) será en razón de que:

— El empleador mantiene una serie de cargas económicas en materia de seguridad social.

— Para efectos de la programación y distribución del trabajo en la empresa, se debe conocer la fecha de reintegro del trabajador.

— El artículo 52 y el 61 (ambos del CST) están conectados, si se tiene en cuenta que el trabajador debe reanudar labores una vez desaparece la causa de la suspensión, en caso de que esto no ocurra, se entenderá como una modalidad de terminación del contrato de trabajo.

2.1.3. Efectos durante el reconocimiento de la licencia 

El contrato de trabajo se suspenderá, lo que implica que continuará vigente pero habrá una serie de implicaciones en cuanto al reconocimiento de sus derechos, veamos:

— No se pagan salarios:

Al no haber prestación del servicio (motor de la producción que permite el cubrimiento de los costos de la empresa) y no haber un tercero que deba cubrir esta contingencia (como ocurre con otras licencias), ni el empleador ni cualquier tercero estarán en la obligación de reconocer el pago del salario al trabajador, situación expresamente regulada por el artículo 53 del CST.

Ahora, ante la duda de si está o no permitido que el empleador decida unilateralmente reconocer pagos de salarios, en nuestro juicio, la respuesta es sí, pero genera distorsiones con otros derechos, por tanto, en esos eventos convendrá dar aplicación del artículo 140 del CST (pago de salario sin prestación del servicio, que veremos más adelante como licencia remunerada) o el artículo 178 ibídem, según sea el caso.

Esto, en atención a que el pago del salario desnaturalizaría la suspensión del contrato de trabajo y activaría la obligación de hacer pagos de prima de servicios, así como el pago de aportes parafiscales, cuya base es el salario devengado, para este último con el inconveniente de que el sistema difícilmente le permitiría hacer el pago por estar parametrizado ya que durante la suspensión del contrato no se pagan aportes parafiscales.

Ante la segunda posibilidad de hacer el pago a través de auxilios o beneficios no constitutivos de salario con pacto de exclusión salarial, se tendrían inconvenientes de cara a la restricción del artículo 30 de la Ley 1393 del 2010, según el cual no se pueden hacer pagos no constitutivos de salarios superiores al 40% del total de la remuneración y en ese caso sería el 100% del pago.

Por tanto, si se quiere llegar a ese nivel “ecléctico” de manejar la licencia como no remunerada, pero dar una colaboración parcial al trabajador, no se pueden asumir las cargas de manejarlo bajo la figura de licencia remunerada (CST, art. 140), a nuestro juicio, la alternativa menos traumática de cara al sistema resultaría el reconocimiento de un crédito al trabajador, el cual podrá ser condonado sucesivamente a su regreso, con lo cual, no sólo se hace un reconocimiento solidario con el trabajador que dejará de recibir salario, sino que podrá ser una herramienta de retención de talento.

— El periodo durante la licencia no se reconocerá a efectos de cesantías y vacaciones:

Por mandato expreso del artículo 53 del CST el empleador podrá descontar el periodo de la suspensión del contrato al liquidar las cesantías y las vacaciones. El verbo “podrá” indica que el empleador puede decidir o no descontar el tiempo de la suspensión, llevando a un pago completo o parcial de cesantías y/o vacaciones.

Sobre el alcance de esta norma solo restaría aclarar que no se trata de que se corra el periodo de causación o se afecten las bases del reconocimiento del derecho, sino que al momento de realizar el cálculo por el correspondiente periodo, aun cuando la vigencia calendario del contrato haya sido de 360 días, a los días computables para el cálculo del servicio tendrían que restárseles los días que fue efectiva la suspensión del contrato de trabajo.

— ¿Qué pasa con la prima de servicios y los intereses a las cesantías?

En aplicación del artículo 13 del CST, no resultaría viable entender que al artículo 53 (siendo que el legislador no lo previó) se le deben sumar otras prestaciones sociales como la prima de servicios y los intereses a las cesantías. Se trata de una norma restrictiva y, como tal, no admitiría analogía.

Sin embargo, consideramos razonable mantener la inquietud de por qué excluir el tiempo de una prestación (cesantías) y un descanso remunerado (vacaciones) y no hacerlo con otras prestaciones sociales, más aún con la prima de servicio que nace precisamente como una distribución de las utilidades.

Frente a los intereses a las cesantías la respuesta puede ser histórica, en el momento en el que se promulgó el artículo 53 del CST (original D. 2663/50, art. 54) no existían los intereses a las cesantías. Frente a la prima, las razones también son históricas, recordemos (a algunos no nos constará, pero de los textos se evidencia) que el artículo 320 del Decreto 2663 de 1950, que regulaba la prima de servicios (actual art. 306 CST), establecía que tenían derecho a la prima de servicios “quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo”.

Con fundamento en estas disposiciones y con la visión del artículo 1º del CST respecto a la coordinación económica de las relaciones, podemos concluir que:

• El artículo 53 no admite analogía, sólo se descontará el tiempo de los derechos ahí previstos.

• El tiempo durante el cual se encuentre en licencia afectará los intereses a las cesantías, pues si el valor final del pago por cesantías se afecta por el descuento de los días, le cambiarán la base al pago de los intereses, lo que arrojará un menor valor. (Es decir, se mantiene el cálculo del 1% mensual, pero al estar la base afectada, el valor de los intereses se verá afectado por la licencia).

• El tiempo durante el cual se encuentre en licencia afectará la prima de servicios, no solo porque conceptualmente no apoyaron en la construcción de las utilidades del semestre (parcial o totalmente), sino porque:

— El artículo 306 del CST mantiene la previsión de que se pagará proporcional al tiempo efectivamente trabajado. (Aclarando que aun así sea por menos de la mitad del semestre, por ser declarada inexequible la última parte del artículo mediante la Sentencia C-034 del 2003).

— La base que se utiliza para el cálculo de la prima es el salario y si hubo un no pago total o parcial del salario, en razón de la suspensión del contrato, aun cuando se contabilicen los 180 días la base se vería afectada y, por tanto, el valor final de la prestación social.

En nuestra opinión, una interpretación que pretendiera un pago completo de la prima de servicios o de los intereses a las cesantías debido a que el artículo 53 no previó el descuento del tiempo, resultaría ilegal, pues existen normas expresas que prevén la incidencia en la base de su cálculo y resultaría contraria al objeto del CST por tener situaciones en las que durante suspensiones de, por ejemplo, dos años, se pagara por igual la prima de servicios a quien trabajó continuamente en el logro de los resultados de la empresa, como a aquel que se encuentra en licencia y, en consecuencia, no invirtió sus esfuerzos en el logro de dichos objetivos.

— El periodo de la licencia no suma para efectos de la jubilación

Antes de que la Ley 90 de 1946, en su artículo 76, remplazara la pensión de jubilación mediante el seguro de vejez y la cobertura del sistema de seguridad social con la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, (al ser el empleador quien asumía el pago de las mesadas pensionales por el cumplimiento de los requisitos previstos en el CST, art. 260) el trabajador acreedor de la jubilación sería aquel que cumpliera con veinte años de servicios continuos o discontinuos.

En esa medida, los periodos de licencia no remunerada no se contabilizarían para efectos del reconocimiento del derecho, ni los títulos pensionales que correspondieren cuando se trasladaban al sistema de los seguros sociales.

Esto, por aplicación del artículo 53 del CST.

— ¿Qué pasa con los aportes a pensión, salud, riesgos laborales y parafiscales?

Empecemos por precisar que conceptualmente no podría equipararse la jubilación con las pensiones de IVM (invalidez, vejez y muerte) del actual sistema de seguridad social. El sistema de seguridad social no sólo busca la cobertura de las diferentes contingencias del trabajador como parte de la relación laboral, sino del trabajador en su entorno social.

Esta diferenciación en la concepción de la cobertura del riesgo exige que, aun cuando el contrato de trabajo se encuentre suspendido, el trabajador deba mantener la cobertura de sus contingencias, así estas no sean provocadas por causa o con ocasión del trabajo, por no estar prestando el servicio.

Existen pues valores superiores como la vida, la salud y la seguridad social del trabajador y de los miembros de su grupo familiar que ameritan la no interrupción en la cobertura de las contingencias que asume el sistema, tesis que reconoce la Corte Constitucional (Sent. C-993/2000, M.P. Antonio Becerra) cuando declara condicionalmente exequible el artículo 53 del CST, al aclarar que el único entendimiento válido de dicho artículo será si durante dicho periodo “se garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social (…) mediante el pago de los correspondientes aportes para salud y pensiones”.

Siendo clara la necesidad de mantener la cobertura de riesgos, pasamos a precisar la manera de materializarlo:

• Salud:

Los aportes al sistema se mantendrán en los términos del Decreto 806 de 1998 (art. 71), según el cual, las cotizaciones durante el periodo de suspensión del contrato serán exclusivamente de lo correspondiente al empleador con base en el último salario base reportado antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo.

En esa medida, si el trabajador devengaba una suma igual o superior a 10 smlmv mensuales previo al inicio de la licencia (así el IBC fuere inferior a 10 smlmv), tendrá que hacer el aporte del 8.5% sobre el último IBC registrado. Pero, en nuestra opinión, si el trabajador devengaba una suma inferior a 10 smlmv mensuales antes de comenzar de la licencia no habría lugar al pago de cotización, toda vez que la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 1828 de 2013 aclaran la exoneración de los aportes en salud en lo que le corresponde al empleador.

No siendo esta la oportunidad para profundizar sobre ello, amerita la aclaración para los fines propuestos que la exoneración antes mencionada tomará en concepto amplio lo devengado (salario ordinario o integral, pagos no constitutivos de salario como auxilios, beneficios, primas extralegales, etc.) y no de manera restrictiva como “salario” y mucho menos como “IBC”.

• Pensiones:

En nuestro criterio, el aporte deberá realizarse por el 100%, es decir por la sumatoria del aporte del empleador 12%, más el 4% del trabajador. Desde luego, conviene dejar prevista la autorización de descuento una vez el trabajador se reintegre a sus labores, por el valor aportado de más durante tal periodo.

Esta posición tiene como fundamento el Concepto 2001038253-0 de 2001 de la Superbancaria (hoy Superfinanciera), acogido por el ISS en el año 2002, y en razón de que un menor pago de aportes podría repercutir en una menor mesada pensional del trabajador.

No obstante, cabe aclarar que hay quienes consideran que en virtud de la Resolución 1747 del 2008, el aporte debe ser solo del 75% (es decir el 12% que asume en condiciones normales el empleador) toda vez que en su artículo 11, cuando habla sobre la aclaración al campo 24 de la planilla, establece que durante la suspensión del contrato de trabajo se debe aportar el porcentaje del IBC correspondiente al empleador.

• Riesgos laborales:

Teniendo en cuenta que el trabajador no está expuesto a los riesgos que puede generar la actividad laboral, no tendría sentido mantener el pago del aporte. Lo cual entiende la Corte Constitucional cuando, en sentencia de modulación del artículo 53 del CST, aclara que el aporte es en salud y pensiones, igualmente, el entonces Ministerio de la Protección Social así lo entendió en el Concepto 2362 de 2005.

• Aportes parafiscales:

No obstante lo anterior, no hay norma expresa que disponga el no pago del aporte, en virtud del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 se entiende que no hay lugar a realizar el aporte toda vez que la base para este pago es la nómina y por nómina se entenderán los conceptos salariales.

Y como se mencionó con anterioridad, al no haber pago de salarios en esta licencia, no habría lugar al pago del correspondiente aporte.

Por último, cabría mencionar que, en nuestro criterio, los beneficios de la caja de compensación familiar los preserva el trabajador durante la suspensión del contrato, pues la “contingencia” que cubren las cajas se mantiene a pesar de la suspensión del contrato y no clasificaría en el concepto de suspensión de la afiliación del artículo 45 de la Ley 21 de 1982, toda vez que no se estaría en mora del aporte.

— No pago del descanso remunerado

Como consecuencia de la no prestación del servicio, creemos que el trabajador no tendrá derecho al descanso dominical si la suspensión fue por todos los días de la semana.

Consideramos que el dominical debe ser entendido a partir del descanso hebdomadario previsto desde la creación de la OIT con el tratado de Versalles en 1919, lo que supone que el descanso un día a la semana se remunera a aquel que prestó sus servicios en la semana. Esta posición tendría sustento en el numeral 5º del artículo 173 del CST, que prevé el pago proporcional por los días trabajados efectivamente y, para este escenario, si no hubo días de prestación del servicio, cobraría sentido el no pago del descanso dominical.

2.2. Licencia remunerada

Cuando por disposición del empleador el trabajador no está en la obligación de prestar sus servicios, se mantiene el pago de salarios en los términos del artículo 140 del CST. Esta norma admite dos escenarios:

— Que el empleador decida unilateralmente que el trabajador cese temporalmente la prestación del servicio o,

— Que la no prestación del servicio provenga de una decisión bilateral en la que las partes no deseen darle el alcance de suspensión del contrato por los efectos mencionados en el anterior punto.

Sea cual sea el escenario, lo importante es que debe mediar la voluntad del empleador, pues será él quien mantendrá todas sus obligaciones en materia de salarios, prestaciones, aportes parafiscales, seguridad social, etc., pero no recibirá el servicio. De las únicas obligaciones de las que quedaría exento sería de la entrega de elementos de protección personal y capacitaciones de los riesgos de la actividad durante dicho periodo, así como del reconocimiento de pagos de salario extraordinario (segunda parte del art. 127 CST) que requieran condiciones adicionales al trabajo ordinario para su causación como horas extras, recargos nocturnos, recargos dominicales, entre otros, y del pago del subsidio legal de transporte cuando el trabajador tenga derecho a él por la suma de su salario.

Ahora bien, si bien es un estado del contrato que se supedita a la voluntad del empleador, consideramos que no podrá ejercerse de manera indiscriminada si con este se atentan derechos de rango constitucional, como puede ser el derecho al trabajo o el derecho de asociación.

Lo anterior, en el entendido de que el derecho al trabajo no es solo el derecho a percibir ingresos económicos o a mantener la vigencia de un contrato, sino, como lo sostiene la Corte Constitucional, a tener la posibilidad de desarrollarse profesionalmente, tener oportunidades de crecimiento, interacción, entre otros, no cuantificables económicamente, pero que hacen parte del núcleo esencial de este derecho fundamental. De igual manera, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la aplicación del artículo 140 del CST es limitada: “(…) solo puede el dador del empleo exonerar al trabajador de laborar, pero de manera excepcional, como lo ha dicho la jurisprudencia, atendiendo en todo caso motivos serios, racionales y justos, pues el capricho y la arbitrariedad en una decisión semejante, comprometen la buena fe que el artículo 55 del CST, generando responsabilidad jurídica a cargo del empleador. (CSJ, 13 jun. 2002, rad. 17425, M.P. Fernando Vásquez Botero).

Sin embargo, para los fines del presente artículo, al referirnos al artículo 140 del CST lo entendemos como la posibilidad que tienen las partes de convenir un permiso por un periodo determinado o determinable durante el cual el contrato de trabajo no se suspenderá, por lo que el trabajador mantendrá sus ingresos salariales y demás acreencias laborales.

3. Permisos que obligatoriamente debe reconocer el empleador

3.1. Licencia de maternidad y en caso de aborto

3.1.1. Licencia de maternidad 

La Ley 1468 del 2011 modifica parcialmente la estructura de la licencia de maternidad al incrementar de doce (12) a catorce (14) semanas el periodo de duración y prever que el inicio se dé antes de la fecha probable de parto, entre otras situaciones. A continuación sus principales características:

• Requisitos: que el menor nazca con vida y que haya habido aportes oportunos e ininterrumpidos durante todo el periodo de gestación, de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 47 del 2000.

La pregunta obligada: ¿qué ocurre si no aportó durante todo el periodo de gestación? Sentencias de la Corte Constitucional como las tutelas 931/2003, 922/2004, 1010/2004, 872/2006, 003/2007, 349/2007, 794/2008, 1223/2008 promovieron la expedición del Acuerdo 414 del 2009, según el cual la trabajadora tendrá derecho al reconocimiento proporcional al tiempo cotizado. Lo anterior, en cierta medida en aplicación de la excepción de constitucionalidad por considerar que el decreto del 2000 es violatorio de los derechos fundamentales de la trabajadora:

“(…) la exigencia de requisitos establecidos en el Decreto 047 de 2000 vulnera los derechos fundamentales de las usuarias del servicio de salud, sus disposiciones no serán aplicadas en el asunto bajo revisión y, en su lugar, se dará aplicación prevalente a las normas de mayor jerarquía, estos es, a los artículos 43, 44 y 53 de la Constitución Política de Colombia (…)” (T-349/2007).

Para luego precisar en la Sentencia T–794 de 2008 la diferenciación de si el vacío es o no irrisorio: “(…) (i) cuando el periodo no cotizado es mayor a dos meses del periodo total de gestación, caso en el cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en un valor proporcional al tiempo cotizado, y otra situación, correspondiente a; (ii) cuando el periodo no cotizado es menor a dos meses del periodo toral de gestación, caso en el cual procede el reconocimiento del pago de la licencia en su valor total, como si hubiere cotizado durante todo el periodo de gestación”.

• Duración: catorce (14) semanas en condiciones normales, se incrementará en caso de parto prematuro.

• Liquidación: estará a cargo de la EPS en la que se encuentre la trabajadora, ésta se liquidará con el salario que devengue al momento de iniciar el disfrute, (redacción que consideramos equivocada, pues debería ser el IBC, ya que desde la Ley 1393 del 2010 el IBC puede ser mayor al salario cuando los pagos no salariales sean superiores al 40% del total de la remuneración) y, en caso de que el salario fuere variable, el promedio del salario devengado en el último año o fracción.

• Situaciones especiales:

— Hijo prematuro: se le sumarán a las catorce semanas el tiempo entre el nacimiento y la fecha estimada a término. Para la OMS, prematuro será aquel que nazca antes de las 37 semanas, sin embargo, la Corte Constitucional nos recuerda que el referente no es las 37 semanas sino la fecha del día probable del parto según el médico tratante (T-646/06).

— Muerte de la madre: la licencia o lo que restare se reconocerá al padre, sin que se precise cuál EPS, en los casos que los padres no sean familia, ni el IBL de esta, lo que no es admisible de la redacción es que sea el empleador quien deba pagarla, pues es un riesgo subrogado en el sistema.

— Madre adoptante: se reconoce la licencia en los mismos términos, eliminando el límite de edad de siete (7) años de edad que se preveía anteriormente.

— Parto múltiple: se adicionarán dos (2) semanas.

3.1.3. Licencia en caso de aborto 

Artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo: la trabajadora que en curso de su embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia remunerada de dos (2) a cuatro (4) semanas, remuneradas con el salario devengado.

La trabajadora debe presentar certificado al empleador donde se determine que sufrió un aborto o parto prematuro no viable con indicación de la fecha en que haya tenido lugar y el tiempo de reposo que será necesario —de dos (2) a cuatro (4) semanas—. Certificado emitido por el médico tratante.

3.2. Licencia de paternidad

El artículo 236 del CST establece un descanso de ocho (8) días hábiles, indistintamente si los dos padres son del régimen contributivo o no, aplicable para los padres que hayan cotizado las semanas previas, sin precisar si son las cien (100) exigidas por la Ley 755 de 2002, las semanas de gestación, C-663 de 2009, o simplemente dos semanas antes (1468/2011).

No se prevé licencia en caso de aborto y, en razón del artículo 90 del Código Civil, tampoco sería viable la licencia de luto, por lo que podría dar lugar a la licencia por calamidad doméstica, exclusivamente.

3.3. Licencia de luto

La Ley 1280 del 2009 adiciona al artículo 57 del CST la obligación de reconocer cinco (5) días hábiles remunerados por el empleador por la pérdida de (remisión C.C., arts. 35, 47 y 50): cónyuge, compañero(a) permanente, familiar hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, abuelos y nietos), primero de afinidad (padres e hijos del cónyuge o compañero(a) permanente) y primero civil (hijos adoptivos y padres adoptantes).

3.4. Permiso como beneficio de ejercer el derecho al voto o ser jurado de votación

Quien haya sido designado como jurado de votación y haya ejercido su cargo, tendrá derecho a un (1) día de descanso compensatorio remunerado, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha de la elección (D. 2241/86). A su vez, quien haya ejercido el derecho al voto en elecciones tiene derecho a medio (1/2) día hábil de permiso remunerado, que se disfrutara en el mes siguiente al día de la votación.

A nuestro juicio no pueden sumarse los dos permisos, pues se entiende que si es jurado de votación, no tuvo que incurrir en un nuevo desplazamiento para votar. Así mismo resultaría incompatible el permiso para ejercer el derecho al sufragio del artículo 57 del CST con el beneficio de la Ley 403 de 1997.

3.5. Licencias del numeral 6º artículo 57 del CST

Existen tres coincidencias en estos cinco permisos: (i) no están legalmente regulados; (ii) quedan sujetos a reglamentación en el reglamento de la empresa y, (iii) en virtud de la Sent. C-930/2009, deben ser remunerados por el empleador.