Los primeros pasos en la lucha contra el desempleo

Revista Nº 120 Nov.-Dic. 2003

Según los expertos, la ausencia de reglamentación de la Ley 789 del 2002 ha sido el principal obstáculo para el buen funcionamiento del subsidio de desempleo.

Javier Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Una voz de alerta lanzó la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a comienzos del 2003, sobre el persistente deterioro y las pocas perspectivas de recuperación del empleo en el mundo. “Si continúan estas tendencias aumentará espectacularmente el número de desempleados y de trabajadores pobres”, sostuvo el director general de la OIT, Juan Somavia. Las estadísticas justifican esa actitud de alarma del organismo, pues, a finales del 2002, el número de trabajadores pobres que sobreviven con un dólar o menos al día llegó a 550 millones de personas, con tendencia al aumento.

Según la OIT, la peor parte le ha correspondido a América Latina y el Caribe, en donde se alcanzó la tasa de desempleo promedio del 10%. Para enfrentar este fenómeno es necesaria la creación de por lo menos mil millones de empleos durante los próximos 10 años, con el fin de reducir, hacia el año 2015, el número de personas en pobreza extrema, de acuerdo con la meta de Naciones Unidas.

El desempleo, además de ser un tema profusamente estudiado por los economistas, ha sido un campo de marcado interés para el derecho. A comienzos de septiembre, se realizó en Montevideo (Uruguay) el XVII Congreso mundial de derecho del trabajo y de la seguridad social. La representación colombiana estuvo a cargo del Colegio de Abogados del Trabajo. En el encuentro, se estudiaron tres temas: los agentes de la negociación colectiva, los derechos fundamentales de la persona y el derecho del trabajo y la protección social de los desempleados.

Las reflexiones sobre este último aspecto se centraron en las políticas activas de fomento del empleo y en el seguro de desempleo como instrumento esencial de las medidas de tipo pasivo. Este mecanismo ha sido implantado en un amplio número de naciones, especialmente en las más desarrolladas. “Ningún país que cuenta con seguro de desempleo pretende suprimirlo. Es más, en los últimos 15 años han sido puestos en vigor o reactualizados seguros de desempleo en 10 de los 36 países que han enviado informe al congreso mundial. Así mismo, hay un claro propósito de implantarlo en otros dos”, asegura Mario Pasco Cosmópolis, de Perú, quien preparó el reporte general del tema para el encuentro de Montevideo.

El experto colombiano en temas laborales Andrés Dacosta cree que uno de los puntos cardinales de la reunión de Uruguay apuntó a la prioridad de establecer las dimensiones reales del asunto. “Es indudable que el desempleo es uno de los problemas que afectan al mundo con mayor intensidad, pues genera exclusión, de ahí la importancia de la ocupación, como posibilidad de ser, y la tragedia del desempleo, como negación práctica de la existencia”.

En las constituciones de los 36 países estudiados, el asunto se aborda de tres maneras. La primera, corresponde a las naciones en donde se establecen expresamente mecanismos de protección contra el desempleo. En la segunda, se remite la protección de los trabajadores desempleados al sistema de seguridad social, como ocurre en Colombia. Y en la tercera, la protección al desempleado se debe deducir del texto constitucional.

Estado social de derecho

“La Constitución de 1991 contempló un Estado social de derecho, en donde, además de los servicios típicos del estado liberal clásico, tales como, seguridad interior y administración de justicia, se deben aplicar políticas que satisfagan las necesidades que demandan la seguridad material y el desarrollo espiritual de los gobernados”, explica el catedrático e investigador de la facultad de derecho de la Universidad del Rosario Rodrigo Naranjo.

Para D''acosta, “la Constitución consagra uno de los principios capitales de la seguridad social relativo a la progresividad de la cobertura, lo cual no solo debe interpretarse en el sentido de una mayor cobertura en materia de afiliados, sino también del desarrollo de nuevas prestaciones que atiendan, como es la razón de la seguridad social, las consecuencias nocivas de las contingencias a las que se exponen las personas”.

“Solo ahora, la Ley 789 del 2002 crea realmente un sistema de protección social, en donde se contempla un conjunto de beneficios en favor de los desempleados”, afirma el especialista en derecho laboral Oscar Andrés Blanco Rivera. Además, sostiene el jurista, con ese esquema se inaugura un estadio superior al de la seguridad social: la protección social, con la cual se pretende abarcar a toda la población, sin importar si son empleados o desempleados.

Al explorar los alcances de los instrumentos constitucionales en el campo de la protección del desempleo, es oportuna la afirmación del jurista Andrés D''acosta, según la cual “la acción de tutela como tal supone la amenaza o la vulneración efectiva de un derecho con características de fundamental. La situación de desempleo, en sí, no incita la posibilidad de una acción de tutela. No obstante, en realidad, no es difícil imaginar que en la práctica las consecuencias del desempleo generen afectación de derechos fundamentales y así, de no existir mecanismos ordinarios de defensa, se abriría campo a esta acción constitucional”.

Y agrega: “hay que fijarse, por ejemplo, en la tutela del derecho a la subsistencia, el cual, en realidad, no encuentra consagración positiva como derecho fundamental, pero ha tenido ese carácter por el reconocimiento realizado por la Corte Constitucional basado en que la subsistencia hace parte de la razón de ser de un individuo”.

La legislación internacional ha evolucionado hacia un modelo de protección social contra el desempleo, el cual comprende medidas pasivas y activas. El paquete de las últimas, destinadas a la promoción del empleo, lo conforman instrumentos como servicios públicos de empleo y agencias privadas de colocación, políticas para activar el mercado del trabajo y programas de formación para el empleo y para la protección del mismo.

Entre las medidas pasivas, se destacan, desde el punto de vista del derecho laboral, la indemnización por despido, y desde la perspectiva de la seguridad social, el seguro de desempleo. También se ha recurrido a la creación de fondos de previsión o de compensación para proveer de algún ingreso temporal al trabajador cesante.

En el reporte general del congreso de Montevideo, el experto de Camerún Paul-Gerard Pougoué precisó: “cada vez más, las prestaciones de desempleo son completadas a través de la instauración de programas especiales de reinserción. Francia, Italia, Alemania, particularmente, han instituido programas de este tipo en favor de jóvenes y de desempleados de larga duración. Algunos dispositivos pueden centrarse sobre otro público objetivo, como, por ejemplo, las mujeres (en especial en Francia) o los trabajadores que han perdido el empleo como consecuencia de medidas de reconversión industrial (Francia, Italia, por ejemplo). Estos programas son asegurados por el presupuesto del Estado, bajo la forma de ventajas concedidas a las empresas (exoneraciones de cargas sociales, primas) y de prestaciones a favor de los desempleados”.

Primeros pasos

En un mecanismo tradicional de seguro de desempleo, el trabajador realiza aportes periódicos de su salario a un fondo, del cual deriva un auxilio, por unos meses, cuando queda sin empleo. “En cierto modo, nuestro auxilio de cesantía se creó bajo esa naturaleza, pero fue derivando en un salario diferido para cubrir necesidades de vivienda y educación, de modo que se desvirtuó su propósito original de auxilio al cesante”, afirma Blanco. Aclara que la Ley 10 de 1934 le dio vida al sistema general de cesantía, considerado un antecedente del derecho laboral colombiano orientado a proteger al trabajador del desempleo.

Según Blanco, la cesantía nació en el país como una prestación que el empleador entregaba al trabajador cuando quedaba sin empleo para que subsistiera por un tiempo. Pero al permitirle la utilización de esos recursos en la financiación de vivienda, el trabajador se descapitalizó y si perdía el empleo quedaba sin nada, o con poco dinero de cesantía. Más tarde, en 1990, cuando se crearon los fondos administradores de pensiones y cesantías, se dispuso la destinación de esos recursos para educación. Esta situación acentuó la descapitalización de esa reserva del trabajador.

Blanco recuerda que en 1968 se registró el primer intento de conformar el fondo de cesantía para beneficio de empleados públicos y privados y también como un banco de financiación de vivienda. Pero solo se materializó para los trabajadores estatales como Fondo Nacional del Ahorro. La principal fuerza de resistencia provino de los empleadores, a pesar de que ese mecanismo eliminaba el fenómeno denominado retroactividad de las cesantías.

El informe presentado por Colombia al congreso de Montevideo se refiere al artículo 263 de la Ley 100 de 1993, como antecedente en la legislación de protección social a los trabajadores desempleados, pues “autorizó a las entidades territoriales (departamentos y municipios) para crear y financiar, con cargo a sus propios recursos, planes de subsidio al desempleo como parte de los servicios sociales complementarios creados por dicha ley”. Se puntualiza, sin embargo, que esa disposición no ha tenido ningún desarrollo hasta la fecha.

Colombia aprobó la Ley 789 del 2002, la cual comprende disposiciones activas de promoción al empleo y pasivas de protección del desempleo, mediante un subsidio. Este alcanza el valor de 1,5 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), pagaderos mensualmente durante un semestre en aportes al sistema de salud, educación y bonos alimentarios, según lo decida el beneficiario. Esta ayuda se otorgará por una sola vez.

La primera crítica al esquema es su escasa cobertura, sostiene la investigadora del sector social de la Contraloría General de la República (CGR) Adriana Rodríguez, pues se favorece a los desempleados provenientes del sector formal; de estos, a los jefes cabeza de hogar y de ese grupo, a quienes hayan cotizado en los últimos tres años a las cajas de compensación familiar.

Escasez de recursos

La segunda observación es que el subsidio resulta poco generoso en la aplicación del principio de redistribución. La investigadora considera limitativo destinar el 5% de los recursos del fondo para la protección de los desempleados que nunca han estado vinculados a cajas de compensación o al sistema de seguridad social en salud. Considera insuficiente el subsidio mensual ($83.000) frente a las necesidades reales de los desempleados de la población más vulnerable.

La publicación Economía Colombiana, de la CGR, precisa acerca del subsidio: “los recursos anuales alcanzarían para subsidiar a 60.000 y capacitar a 83.000 personas en el régimen de desempleados con afiliación anterior a las cajas de compensación que satisfacen la demanda esperada de 46.000 solicitudes. En contraste, en el régimen de desempleados sin vinculación a las cajas, apenas se subsidiaría a 10.000 de los 730.000 jefes cabeza de hogar desempleados sin vinculación anterior y se capacitaría al 12% de los desempleados por debajo de la línea de pobreza”.

La puesta en marcha del subsidio de desempleo llevó a la caja de compensación familiar Cafam a conformar un grupo de 15 personas y a disponer el espacio para su operación. “Esperábamos mucha gente y no acudió ni la mitad, además fue mínimo el número de personas que cumplieron con los requisitos”, asegura la jefe del departamento de subsidio de Cafam, Gloria Sierra. Hoy, el equipo se ha reducido a ocho personas. Afirma que de los 5.242 formularios distribuidos a aspirantes al subsidio, tan solo fueron radicados en la entidad 753 y apenas se aceptaron 355. “Da tristeza ese número de beneficiarios, porque la caja está obligada a tener una suma para ese pago que hasta ahora no se ha podido asignar”, comenta.

Hoy, los recursos acumulados alcanzan la suma de 2.000 millones de pesos y se calcula que, en el 2004, esa caja de compensación tendrá disponibles otros 3.000 millones para subsidios de desempleo. “Esta experiencia nos ha llevado a concluir que las personas desempleadas buscan actividades alternativas y que el valor del subsidio, así como el exceso de requisitos, no resultan atractivos para los desempleados”, asegura la directiva de Cafam. Eso explica que el 80% de quienes acudieron a reclamar formularios correspondiera a otro tipo de población vulnerable, como personas de la tercera edad, discapacitados y madres cabeza de hogar, cuyo sustento se deriva de actividades temporales, como el lavado de ropa.

“En el año 2003, se entregarán aproximadamente 8.700 millones de pesos en subsidios de desempleo y para el 2004, se estima que entregaremos algo más de 9.200 millones”, comenta el director de la caja de compensación familiar Colsubsidio, Luis Carlos Arango. Explica que este valor incluye bonos de alimentación, salud y educación, acceso a capacitación y a los programas de microcrédito. En noviembre del 2003, se entregará el subsidio a más de 1.000 personas.

Pendiente el derrotero

La falta de reglamentación de la Ley 789 del 2002 ha sido el principal obstáculo para la buena marcha del subsidio de desempleo en Colsubsidio, con lo cual se ha ocasionado contratiempos para cumplir los requisitos, afirma Arango. Otro inconveniente ha sido la escasa difusión sobre ese beneficio, especialmente en lo concerniente a salud y educación. La entidad desarrolló un programa de computación para la adjudicación del subsidio y controlar los límites dispuestos. Este sistema permite evitar la duplicidad en la recepción del mismo. La caja ha diseñado programas de capacitación en estética y belleza, preparación y preservación de alimentos, diagramación y digitación de sistemas, mecánica automotriz, administración de pequeños y medianos negocios, ventas y mercadeo.

Presentar la certificación de que se ha estado buscando empleo es uno de los requisitos más dificultosos, comenta Sierra, pues es difícil que un empleador potencial expida el certificado respectivo a una persona por llevar una hoja de vida. Eso se ha prestado para que, en algunos casos, se cobre hasta 10.000 pesos por el documento y, en otros, se llegue a la falsificación. En tal sentido, las cajas de compensación, a través de su gremio, Asocajas, le ha planteado al Ministerio de la Protección Social la necesidad de modificar los requisitos relativos al subsidio de desempleo.

El aspecto operativo del subsidio en las formas de educación y de salud también enfrenta dificultades, sostiene Sierra. En el primer caso, el beneficio comenzará a llegarle a los desempleados cuando sus hijos estén terminando el año escolar, teniendo en cuenta que en Colombia predomina el calendario A. Entretanto, las instituciones prestadoras de salud tienen inconvenientes para establecer los pa-rámetros de atención y de manejo de la información de beneficiarios que tendrán acceso al servicio apenas por seis meses. Por eso, es indispensable promulgar pronto la reglamentación integral del subsidio de desempleo de la Ley 789, advierte la funcionaria de Cafam.

Mientras el seguro de desempleo ha sido tema de estudio en las facultades colombianas de economía, el del subsidio apenas comienza a conocer sus alcances. En un documento sobre el seguro, el profesor Álvaro Montenegro, de la Universidad Javeriana, comenta que un “seguro de desempleo se diseña bajo la convicción de que todos los ciudadanos están sujetos a quedar desempleados en algún momento y que los esfuerzos unidos de todos pueden proveer una asistencia o salvamento al individuo o núcleo familiar. Por esta razón, se acepta y justifica la contribución del Estado. Desde el punto de vista macroeconómico, el seguro está diseñado para estabilizar la economía y evitar que la demanda agregada (total de una nación) caiga abruptamente en situaciones de recesión, con el fin de mantener un nivel aceptable de ingresos”.

Entre las propuestas específicas para la creación del seguro de desempleo aparece la del catedrático de la Universidad de la Salle Mario Fernández, quien propone una contribución de todas las personas naturales que reciben salario, pensión u honorarios para constituir un fondo de seguro de desempleo, con el cual se pagaría a los desempleados el 75% de un SMMLV. Precisa que la contribución oscilaría entre el 2% del ingreso correspondiente a dos SMMLV, y el 6% para quienes devengaren más de 8 SMMLV. Tales recursos, según su propuesta, serían administrados por firmas fiduciarias.

Explorar sin pausa

El especialista en derecho laboral Oscar Andrés Blanco afirma que el seguro y el subsidio de desempleo son complementarios. El primero, está dirigido a los trabajadores y se financia con el ingreso de aquellos, con la opción de que también aporten los empleadores. Mientras el subsidio es para quienes no pueden costear el seguro, y aquí se incluyen personas de la tercera edad y jóvenes recién graduados en sus estudios, con el fin de cubrir sus necesidades de alimentación, vivienda y vestuario.

Blanco cree que en Colombia el seguro de desempleo podría sustituir al sistema actual de cesantías. Con esos recursos, se conformaría un fondo de seguro de desempleo. Desde luego, aclara, habría resistencia de los trabajadores a tal propuesta. Como parte de las reflexiones sobre el tema es posible pensar, por ejemplo, en la restricción de la financiación de vivienda con cargo a las cesantías.

Dado el riesgo de fraude ante la implantación de un seguro de desempleo, el experto peruano Mario Pasco Cosmópolis comenta que, para contener esos intentos, se deben diseñar controles adecuados y establecer el equilibrio de las prestaciones con el fin de no desestimular la reinserción a la vida laboral del desempleado. Igualmente, anota, en la mayoría de los países se sanciona el despido del trabajador, en especial el injustificado o arbitrario, con la indemnización. “Además de buscar frenar o dificultar el despido y constituir una sanción jurídica al empleador, representa también un mecanismo elemental de protección frente al desempleo”.

En relación con las tendencias en el mundo en materia de protección al trabajador y lo que sucede en Colombia, el ex magistrado del Consejo de Estado Delio Gómez habla de falsos apóstoles de los avances sociales, con los cuales se han provocado resultados regresivos para la fuerza laboral del país, en materia de horas extras y de la indemnización por despido con la Ley 789. Comenta que el subsidio al desempleo “es un buen aperitivo, es por lo menos el inicio hacia nuevos espacios que tendrán que recorrerse”, porque del orden social son responsables el Estado, como orientador de la economía, los empresarios, quienes tienen la obligación de presentar un balance social, y la fuerza laboral, con propuestas y soluciones a los problemas.

Gómez además cree que, dada la estructura de la sociedad y la forma como se desarrollan las decisiones estatales, es mucho más prudente el subsidio de desempleo antes que el seguro, pues tiene la ventaja de servir de instrumento permanente en la lucha contra el desequilibrio social, en cambio el seguro podría conducir a que la sociedad aceptara la especie de predestinación a la pobreza absoluta y se limitara su capacidad de lucha para reducirla.

En medio de esas reflexiones, lo cierto es que con “la Ley 789 cambia la agenda del problema del desempleo, al convertirlo en un asunto público”, se trata del reconocimiento de que es un gran riesgo para el país y que no se puede manejar solamente en la esfera de lo privado, advierte la investigadora de la Contraloría General de la República Adriana Rodríguez. Y agrega que no es un viraje del Estado, sino una decisión que reclamaban todos los sectores sociales. “Se puede hablar de un avance en cuanto a la forma de afrontar el tema del desempleo, a pesar de que el subsidio es un paliativo y una solución en extremo focalizada”.

Conclusiones sobre el desempleo

1. El desempleo es uno de los mayores y más graves problemas por los que atraviesan las sociedades modernas, por su considerable extensión, por los efectos que arrastra para el individuo y su familia, pero sobre todo porque no se avizora su atenuación, ni mucho menos su desaparición.

2. El desempleo golpea de manera diversa a los países desarrollados y a los países en vías de desarrollo. Ello obliga a que las estrategias para enfrentarlo, no obstante compartir los instrumentos básicos, tengan que ser distintas. La mayor diferencia está motivada por la amplitud de la economía no estructurada, y su asiduo acompañante: el subempleo, que es una forma de desempleo oculto o encubierto. En los países de desarrollo insuficiente, por ende, la tarea capital es lograr la incorporación de la economía informal dentro de la economía formal, con el correlativo tránsito del subempleo hacia el empleo decente.

3. En los países de mayor desarrollo, en gran número de los cuales el desempleo abierto ha crecido también en los últimos años, las políticas de empleo se dirigen de manera especial a los sectores con mayores dificultades de inserción en el mercado de trabajo: jóvenes en busca de primer empleo, mujeres, discapacitados, personas mayores de edad, desempleados de larga data, etc.

4. La profundización creciente del problema del desempleo obliga a dar más importancia y poner más empeño en las políticas activas de fomento del empleo que en las medidas pasivas de protección contra su pérdida. Unas y otras son necesarias y deben operar integradas y coordinadas entre sí. No obstante, salta en evidencia que: (i) el financiamiento y el sostenimiento económico de seguros de desempleo y otros sistemas de protección es sumamente costoso y por ello mismo limitado, y (ii) el desempleado, aún percibiendo subsidios o cubierto por otros mecanismos de salvaguarda, está desintegrado del mercado: no produce, y consume poco; y sufre además deterioro psíquico y algún grado de marginación social.

5. La batería de medidas activas puestas en vigor por los países es amplísima; su eficacia es variada y no se da de manera idéntica en todas partes: acciones que se revelan útiles en un país pueden no serlo en otros, y viceversa. Hay consenso, sin embargo, en que la utilización masiva de contratos de trabajo de carácter temporal, sin resolver el problema, muchas veces lo agudiza al precarizar el empleo y de esa manera degradarlo.

6. De las medidas de tipo pasivo, la más resaltante es el seguro de desempleo. Este, empero, no existe en todos los países, aunque sí en la mayoría de países desarrollados y en los de mayor desarrollo relativo. La implantación del seguro de desempleo presenta gran cantidad de variables de país a país, que tienen que ver con la naturaleza del órgano de gestión, la mayor o menor concentración o descentralización de sus servicios y la índole y origen de sus recursos financieros; difieren también las definiciones acerca de las personas a las que incorpora o excluye, la forma de calcular las prestaciones que otorga, los requisitos para su obtención, su duración y las posibilidades de suspensión, retiro o cancelación, etc. Ello no obstante y a pesar de la gran cantidad de diferencias, hay un esquema común que permite identificarlo como un solo gran sistema, y establecer a partir de allí las comparaciones.

7. Ningún país que cuenta con seguro de desempleo pretende suprimirlo. Es más, en los últimos quince años han sido puestos en vigor o reactualizados seguros de desempleo en diez de los treinta y seis países que han enviado informe al XVII Congreso Mundial, y hay además propósito de implantarlo al menos en otros dos. Eso solo basta para certificar su necesidad y utilidad.

8. Hay críticas al funcionamiento de los seguros de desempleo, pero el tono de las mismas conduce a buscar su perfeccionamiento, más no su supresión. La más aguda consiste en atribuirle un efecto retroalimentador del desempleo, lo que obliga a que todo y cualquier sistema debe reposar en dos puntales: un adecuado control, para prevenir y evitar fraudes, y una tasa equilibrada de prestaciones, que inciten a la reinserción en la vida activa y desincentiven la prolongación de la inactividad.

9. En la mayoría de países, incluso en aquellos que cuentan con seguro de desempleo, se sanciona el despido de un trabajador, en especial el injustificado o arbitrario, con una indemnización, por lo general tasada por la ley. Dicha indemnización, a más de buscar frenar o dificultar el despido y constituir una sanción jurídica al empleador, representa también un mecanismo elemental de protección frente al desempleo al proveer al trabajador de un sucedáneo parcial o temporal del salario perdido.

10. Instrumento vital de una política de empleo es la capacitación y desarrollo de profesionales. Las sociedades son cada vez más sofisticadas al utilizar de manera exponencial la información y el conocimiento; por ello, los nuevos desafíos de la modernidad imponen la concurrencia de variados sistemas de formación profesional que, vinculando la enseñanza general y la capacitación laboral, se proyecten a una formación permanente o continua, que solvente la empleabilidad del trabajador dotándolo de habilidades polivalentes.

11. Especial énfasis en una política de empleo debe colocarse en el apoyo a las empresas pequeñas y medianas (Pyme), que son, aún en los países más avanzados, las grandes procreadoras de puestos de trabajo. La promoción de las Pyme no puede hacerse, sin embargo, con base a la afectación de los derechos de sus trabajadores.

12. Problema especialmente agudo en los países de menor desarrollo es la economía no estructurada o sector informal, cuyo reflejo en el mundo laboral se da en el subempleo. El trabajador informal es un paria del derecho laboral, al que no llegan las previsiones protectoras del mismo, resultando marginado de derechos esenciales como la limitación de la jornada, los descansos diarios, semanal y anual, el salario mínimo y otras prestaciones, así como de la cobertura de la seguridad social. Toda y cualquier política de fomento activo del empleo debe propender a la elevación de los niveles de vida de estos trabajadores a través de su plena inserción en la economía formal.

Lima (Perú), marzo 2003.

Fuente: Libro de informes generales, XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.