Los principios contractuales de Unidroit: ¿un mero ejercicio académico de juristas notables?

Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2005

por José Antonio Moreno Rodríguez 

1. Introducción

En la actualidad se atestigua una creciente tendencia favorable a la homogeneización

de soluciones jurídicas para la problemática de las vinculaciones transfronterizas de índole mercantil, que se cristaliza a través de un complejo entramado de procesos nacionales, regionales y mundiales, desarrollados tanto en la órbita pública como privada(1).

Un número importante de países apunta, paulatinamente, a estandarizar cada vez más sus cuerpos normativos, para hacerlos acordes con las exigencias del comercio internacional. En el ámbito regional, esto resulta un imperativo inherente a los procesos de integración de países en bloques económicos y políticos, que, al menos en teoría y si se sigue el modelo europeo, se debería imponer paulatinamente a través de instrumentos vinculantes de distintas características. A escala mundial, también existen esfuerzos de importantes organismos, tanto públicos como privados, que apuntan a reducir la incertidumbre que implica la coexistencia de regulaciones disímiles y, muchas veces, contradictorias.

A lo anterior se debe sumar el fenómeno que se ha presentado durante las últimas décadas, caracterizado por el imponente desarrollo de un régimen jurídico de la contratación internacional emergente de la consolidación gradual de usos mercantiles y de precedentes, sobre todo derivados del arbitraje comercial. A estos se adhieren las partes al hacer uso de la autonomía para contratar —prevista en sus respectivos ordenamientos jurídicos locales—, y la consecuente libertad para fijar el contenido y el régimen normativo que se aplicará a sus acuerdos.

Este fenómeno no se reduce al plano normativo. Existen también propuestas que apuntan a homogeneizar técnicas interpretativas y a acercar el entendimiento de cómo se opera comercialmente, de una manera técnica, en los distintos regímenes jurídicos, con lo que la utilización de los aportes de la disciplina conocida como derecho comparado adquiere un notorio auge en estos tiempos. Expresa David que algunos ven todo esto como una mera quimera; pero que, sin embargo, esta se presenta respecto de las personas que juzgan poder perpetuar en el estado actual del mundo una situación de anarquía en las relaciones internacionales del derecho. No se trata de unificarlo globalmente, a través de un legislador mundial, sino de, por distintos métodos y con gran flexibilidad, realizar progresos con apoyo del derecho comparado y sus diversas técnicas(2).

En materia contractual, un organismo mundial apunta con ingenio a lo abogado por David. Este es el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, conocido también como el Instituto de Roma o —de manera más difundida— como Unidroit, acrónimo francés de su denominación completa. Creado en 1926, entre las dos guerras mundiales y bajo el auspicio de la Liga de las Naciones, es una institución intergubernamental con sede en Roma(3), integrada por 59 miembros y vinculada, actualmente, a la Organización de las Naciones Unidas, a través de un acuerdo de cooperación(4).

Según lo señaló recientemente Kronke, su secretario general, Unidroit tiene como objetivo una “misión de paz”: el deseo y la tarea de estabilizar las relaciones entre naciones a través del comercio asentado en la confianza(5). En concreto, la institución apunta a modernizar y, cuando resulta recomendable, homogeneizar el marco normativo del derecho del comercio internacional entre los Estados y los bloques económicos(6). Para tales efectos, se concentra en el derecho privado y, solo excepcionalmente, en cuestiones de derecho público, cuando están interconectadas con aquel o la distinción no resulta clara(7).

Entre otras cosas, Unidroit ha elaborado textos de convenciones internacionales, como la de Factoring Internacional y la de Leasing Financiero Internacional, ambas de 1988(8). De hecho, el instituto ha sido muy fecundo durante su existencia, al generar más de 70 proyectos o “estudios” —según se los llama oficialmente—, relativos, además de los ya referidos, a la venta de mercaderías (1964), al transporte terrestre de mercaderías y a la restitución de objetos culturales robados e ilegalmente exportados (1995). Así mismo, existen otros trabajos en curso, sobre reglas procedimentales transnacionales y en materia de mercados de valores, por citar algunos ejemplos.

Cabe resaltar que la labor homogeneizadora del organismo se dirige hacia soluciones sustantivas o materiales, es decir, se encamina a la búsqueda de un “derecho uniforme” y solo excepcionalmente a temas de “conflicto de leyes”, según el sistema tradicional de derecho internacional privado.

El rol del instituto no se centra solo en propuestas de reformas normativas con fines de homogeneización. Unidroit también aspira a cumplir un papel de preponderancia como centro de investigación y diseminación de cuestiones de derecho uniforme, tendientes a lograr también interpretaciones uniformes de instrumentos internacionales por parte de jueces, abogados y otros operadores(9). Para cumplir este objetivo, entre sus publicaciones se destaca Uniform Law Review, de aparición periódica.

Esta contribución se centrará en un peculiar aporte de Unidroit: sus “principios de derecho contractual”, recibidos en algún momento —por algún sector—, como el producto de un mero ejercicio académico de juristas notables. Se verá si los más de 10 años en que han tenido vigencia conducen a esta conclusión, o si, contrariamente, se está ante una labor de gran efectividad, que tuvo y tendrá enorme incidencia en el derecho mercantil internacional, indudablemente vertebrado en torno al derecho de los contratos, de los cuales se ocupan estos principios.

2. La versión de 1994

Unidroit empezó sus trabajos relativos a la llamada “parte general” de los contratos —la que trata temas como la formación, interpretación, cumplimiento e incumplimiento—, luego del fracasado proyecto de unificación del derecho de las obligaciones franco-italiano de mediados del siglo XX. En 1969, se adoptó una resolución para llevar adelante un proyecto de unificación en la materia y en 1971 se incorporó, en concreto, al programa de trabajo. Para ello se designó una comisión integrada por tres importantes profesores: David, en representación de los sistemas de derecho civil; Schmitthoff, por el common law anglosajón, y Popescu, por el llamado “sistema socialista” de países dominados por la entonces Unión Soviética.

En 1980, se conformó un grupo de trabajo con la misión de preparar los borradores de los textos, compuesto por expertos de reconocido prestigio mundial, entre los que se encontraban Bonell, Farnsworth y Lando. Los capítulos fueron redactados por relatores, llamados rapporteurs, quienes discutían sus borradores con el grupo de trabajo y los circulaban a un gran número de expertos, incluidos en la larga lista de corresponsales de Unidroit.

Finalmente, en 1994 fueron publicados los denominados Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales(10) —en adelante, los principios Unidroit—, cuya concreción final guarda correspondencia con la visión que había tenido de ellos, muchos años antes, el gran comparatista francés David(11). Esta versión se halla compuesta de un preámbulo y de 119 reglas o artículos, divididos en siete capítulos, relativos a disposiciones generales, formación, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e incumplimiento del contrato. Las reglas —black letter rules o “reglas resaltadas en negritas”— están acompañadas por comentarios detallados, incluidas ejemplificaciones, que forman parte integral de los mismos.

Se efectuaron versiones integrales de los principios Unidroit de 1994 en 14 idiomas —entre los que se encuentran inglés, español, francés, alemán, italiano y portugués—, y se han proyectado traducciones a otras lenguas. En 1999 se aprobó un texto de cláusula modelo, redactado por el profesor Farnsworth, que puede ser utilizado por las partes que deseen someter sus acuerdos a los mismos(12).

3. Peculiaridades de los principios Unidroit

Desde su primera aparición en el ámbito internacional, los principios Unidroit de 1994 no caben dentro de ninguna de las categorías tradicionales de instrumentos normativos. No son cláusulas ni modelos de acuerdos, ni se refieren a categorías de contratos en particular, sino que contienen normas aplicables a la generalidad de los convenios que tienen carácter internacional y comercial. A este respecto, se debe notar que el término “internacional” recibe en los principios Unidroit la interpretación más amplia posible, pues para su aplicación basta con que exista cualquier elemento foráneo en las transacciones —domicilio, residencia, nacionalidad o intereses internacionales—(13). Por otro lado, no se pretende introducir una distinción entre el derecho civil y el comercial —la cual existe en algunos países del sistema de derecho civil— y excluye las relaciones de consumo(14).

Tradicionalmente, los esfuerzos por unificar el derecho mercantil internacional se habían canalizado, fundamentalmente, a través de instrumentos vinculantes, como los tratados internacionales. Sin embargo, dificultades en cuanto a las ratificaciones, al igual que otros inconvenientes propios de estos instrumentos, han demostrado que estos, en muchos supuestos, no son aptos para una adecuada homogeneización, como tampoco lo son las leyes uniformes y modelo.

De allí la necesidad sentida de recurrir a “medios no legislativos” para el efecto. De hecho, este fenómeno se venía produciendo de alguna forma a través del desarrollo del derecho consuetudinario internacional. Es el caso de la utilización masiva de cláusulas modelo o de contratos redactados por círculos económicos, con base en prácticas del comercio y relativas a tipos específicos de transacciones o aspectos particulares de las mismas.

A pesar de lo anterior, existían voces que abogaban por ir más allá y elaborar algo así como restatements de los principios del derecho de contratos. Estos surgen del esfuerzo del American Law Institute (ALI), los cuales permiten organizar, resumir y reformular(15) las tendencias jurisprudenciales preponderantes en distintas áreas del derecho norteamericano, para convertirlas en reglas análogas a las de los códigos civiles(16).

Los principios Unidroit van en esa dirección y han tenido el mérito de fusionar, en un solo texto, soluciones aceptables de los dos sistemas jurídicos imperantes en el mundo: el derecho civil y el common law. Este último, de carácter marcadamente jurisprudencial o casuístico, ya había sido objeto de monumentales labores de sistematización(17). Mientras esto ocurría, en el derecho civil se había experimentado un proceso, que se puede considerar como inverso, en el que los tribunales desarrollaron y suplieron los códigos y las leyes —en muchos casos vetustos— “en diálogo con la doctrina”, según la feliz expresión de Lando(18).

4. Metodología

En general, las reglas de los principios Unidroit se encuentran redactadas más al estilo de códigos europeos, que en el de los statutes del common law(19). Se debe tener en cuenta, como lo resalta Lando, que los tribunales ingleses han mostrado una actitud hostil hacia las reglas legislativas —statutes— y les han dado una interpretación restrictiva. Por esta razón, al redactarlas, el legislador elige un lenguaje detallado y repetitivo, casi pedante, para prevenir que los jueces eludan, por la vía interpretativa, sus disposiciones(20).

Tetley explica que estas diferencias obedecen a la peculiar función de los statutes, por cuanto la ley necesita ser concisa, pues solo cubre la parte específica del derecho jurisprudencial que se reforma, pero no necesariamente debe ser precisa, porque los tribunales restringen las reglas a los supuestos específicos que esta abarca. En el derecho civil, en cambio, los preceptos no necesitan ser explicados —con detalladas definiciones y una enumeración larga de aplicaciones específicas y excepciones—, porque no se leen restrictivamente, debido a la generalidad con que se pretende que sean interpretados, salvo las excepciones; estas deben ser concisas, si el código apunta a ser exhaustivo(21).

Desde la óptica de Farnsworth, el énfasis en los detalles, característico de las leyes o statutes del common law, se puede deber a una variedad de factores, tales como: (i) la frecuente complejidad de las materias —debido a que la regulación está dirigida a una sociedad pluralista, con una muy desarrollada economía y un complejo sistema de organización federal—; (ii) el deseo del legislador de ser bien específico por miedo a una interpretación restrictiva de los tribunales y (iii) el bajo nivel de abstracción en el que opera el abogado del common law, además de las presiones normalmente existentes dentro del proceso de elaboración, que, por lo general, restringen el alcance de la formativa(22).

Se debe resaltar, sin embargo, que en el reciente caso Pepper v. Hart (1993), la Cámara de los Lores admitió, en principio, tomar en cuenta la historia legislativa del statute, lo que determina un cambio del enfoque de interpretación restrictiva, imperante hasta entonces(23).

5. Flexibilidad

Los principios Unidroit consagran la libertad contractual o, dicho en otras palabras, permite vincularse o no a ellos por esa vía. Además, en su caso, se puede determinar el contenido de lo pactado, para lo cual los contratantes se deberán sujetar ulteriormente a la regla que dice: “Los acuerdos deben ser cumplidos” —pacta sunt servanda—. Es decir, las partes, si así lo acuerdan, también pueden modificar o terminar el acuerdo al que arribaron(24). Gran parte de la normativa de los principios es dispositiva o supletoria, lo que significa que puede ser dejada de lado por voluntad de las partes, salvo determinadas reglas contrarias a conductas desleales o abusivas(25).

También existe una amplia apertura hacia la aplicación de los usos y costumbres(26), lo que ayuda a que sean lo suficientemente flexibles para adecuarse a los acontecimientos tecnológicos y económicos que afectan la práctica internacional. Lo propio ocurre con las fórmulas amplias previstas en los principios, como las relativas a la buena fe y la lealtad comercial, que apuntan a asegurar un trato justo y equitativo en las transacciones(27).

En la nomenclatura de los teóricos del derecho, estas fórmulas amplias o normas abiertas, en puridad, serían “principios”, en tanto que las demás normas jurídicas de detalle serían “reglas”. Aquellos tendrían una prelación sobre estas, en los casos concretos en que su aplicación rígida genere situaciones injustas o “no razonables”(28). De allí que, en el ámbito de la interpretación, argumentar mediante principios consiste en apelar a una norma —expresa o implícita— de la que se asume su “superioridad” respecto de la disposición a interpretar para adecuar a aquella el significado de esta(29). Por ejemplo, el principio de la conservación o favor hacia la validez del acto se aplica en caso de que una interpretación restrictiva conduzca a su invalidez, el de la irretroactividad en el evento en que la interpretación lleve a una interpretación retroactiva, etc.(30).

Pero el término “principios” se encuentra utilizado en distintos contextos y con diferentes connotaciones, sobre las cuales no existe, en absoluto, consenso en la doctrina. Evidentemente, los redactores de los principios Unidroit quisieron inmunizarlos de posibles connotaciones semánticas que los aproximaran a los sistemas preponderantes en el mundo del derecho civil y del common law. Fue así como no los denominaron código o code, que denota sanción legislativa o análoga, ni ley, act o restatement. Al utilizar la palabra “principios” hubo, pues, un evidente aprovechamiento de la vaguedad del término(31).

Lo propio ocurrió con los Principios de Derecho Contractual Europeo del año 2000, inspirados en los de Unidroit, sobre los cuales se ha dicho que no son principios, en la acepción de “principios generales del derecho”. Lo anterior, en la medida en que no se trata de “proposiciones que enuncian, sin referencia a supuestos de hecho concretos, juicios de valor o directrices jurídicas de carácter tan abstracto que necesitan a posteriori un proceso de concreción”. Tanto en los principios Unidroit como en los europeos inspirados en ellos se está más bien ante normas de características generales opuestas a normas concretas o casuísticas. Muchas fórmulas que se utilizan son “abiertas” —como las referidas a la buena fe—, lo que ha sido característico de la codificación europea a lo largo del siglo XX(32).

6. Fuentes

Los principios Unidroit de 1994 han sido catalogados como “un significativo paso hacia la globalización del pensamiento jurídico”(33) y como un “puente” entre el derecho civil con el common law(34). En ellos se evita el empleo de terminologías peculiares a regímenes nacionales o referencias puntuales a estos(35), y en sus comentarios al pie, solo existen alusiones explícitas a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.

Así, se pretende reflejar conceptos encontrados en la mayoría de los sistemas jurídicos y se comprenden soluciones que fueron percibidas —por quienes trabajaron en la elaboración de los principios— como las más adecuadas para las transacciones comerciales internacionales, aun cuando no hayan sido recibidas en algunas jurisdicciones(36). Según relata Bonell —quien ha estado activamente envuelto en la elaboración de los principios— que, ante regulaciones distintas en derecho comparado, se eligieron las que mejor se adecuaban a los requerimientos del comercio internacional. Así mismo, dice, se dejó de lado cualquier criterio aritmético que se limitara a atender qué solución había sido seguida en cada caso por un mayor número de países(37).

Si bien han existido tradicionalistas e innovadores entre los redactores, es muy difícil decir quiénes han triunfado, a pesar de que existen diversas normas de carácter más bien revolucionario —al menos con respecto a varios derechos nacionales— para atender las necesidades del comercio internacional, al igual que las condiciones económicas y políticas de la actualidad. Es el caso de aquellas relativas a la conservación, en caso de duda, con respecto a la eficacia del contrato; las negociaciones precontractuales; la noción de “escritura” y los distintos modos de pago(38).

De las codificaciones y compilaciones nacionales, como sus fuentes preponderantes se reconocen las siguientes: (i) el Uniform Commercial Code y el Restatement (Second) of Contracts americano; (ii) el Código Civil de Algeria de 1975 y (iii) los entonces proyectos de códigos civiles de Holanda y de Quebec, que entraron en vigencia en 1992 y 1994, respectivamente. En el ámbito internacional, ha sido tenida particularmente en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.

Igualmente, se tuvieron presentes instrumentos no legislativos preparados por cuerpos profesionales y asociaciones, como: (i) las Cláusulas modelo de fuerza mayor, de la Cámara de Comercio Internacional; (ii) las Condiciones generales para el suministro y puesta en lugar de planta y maquinaria, de la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas; (iii) las Normas Fidic —Condiciones de contrato de obras de ingeniería civil o para obras eléctricas o mecánicas— y el Formulario Unido —Formulario modelo de turnkey lump sum contract para la construcción de plantas fertilizadoras—.

Así mismo, fueron consideradas la Guía legal de la Cnudmi para la transferencia electrónica de fondos (1986) y la Ley Modelo de la Cnudmi para Transferencia Internacional de Créditos, las Guías de la Cnudmi para la Redacción de Contratos Internacionales para la Construcción de Obras Industriales (1988) y la International Countertrade Transactions (1993). Igualmente, los trabajos de la Comisión Lando, que culminaron en los análogos Principios de Derecho Contractual Europeo del 2000(39).

7. El rol de los principios Unidroit

A pesar de que solo tienen un valor persuasivo, se ha pretendido —y se ha logrado con notable éxito— que los principios Unidroit jueguen un rol fundamental en diversos contextos(40). En ellos, los legisladores pueden encontrar fuente de inspiración para reformas en materia contractual.

De hecho, han influenciado códigos como los de Holanda (1992), Quebec (1992) y la Federación Rusa (1994). Así mismo, han sido particularmente tenidos en cuenta en las tareas de revisión del Uniform Commercial Code norteamericano, del derecho de obligaciones en Alemania y en Estonia, del derecho de contratos en la República China y de 14 países miembros de la Organización Africana, así como también en el Proyecto de Código Civil argentino de 1998.

Igualmente, sujetos pertenecientes a diferentes regímenes jurídicos o que hablan distintos idiomas pueden utilizarlos como guía para la redacción de sus contratos(41). En estos casos, recurren a un cuerpo normativo neutral(42) —algo así como una “lingua franca”, conforme lo caracteriza Bonell—(43).

Se ha pretendido también que los principios Unidroit tengan una importante aceptación casuística, sobre todo en precedentes arbitrales. Es así como, en efecto, hacia mediados del 2005 se tenía conocimiento de que habían sido citados en al menos 94 casos, 73 de los cuales son arbitrales y 21 judiciales. Esto indica que su relevancia no ha quedado reducida solamente al arbitraje. Esto se puede constatar en Unilex, base de datos que surge como producto de un proyecto de investigación entre Unidroit, el Consejo Italiano de Investigación y la Universidad de Roma I “La Sapienza”(44).

Muchas soluciones de los procesos arbitrales surgen ad hoc para el caso específico, particularmente, cuando quienes los resuelven son llamados a decidir como “amigables componedores”(45), en un “arbitraje de equidad”. Esta clase de procedimientos se deriva de la tradición del sistema de derecho civil en el cual se admite, si las partes así lo acordaron, que el árbitro, según su leal entender, antes de que conforme a reglas jurídicas de algún sistema en particular, decida lo justo y razonable, de acuerdo con las circunstancias.

Pues bien, los principios Unidroit otorgan al árbitro —como bien lo afirma Weintraub— una guía confiable de cómo actuar en estos casos(46). De hecho, los siete capítulos han sido citados en precedentes arbitrales, principalmente los del séptimo, relativo al “no cumplimiento”. Igualmente, son muy utilizadas las reglas 1.7 —buena fe—, 4.1 a 4.5 —interpretación—, 5.3 —cooperación— y 6.2.1 a 6.2.3 —hardship o excesiva onerosidad sobreviniente—(47).

Los principios Unidroit están destinados a aplicarse no solo en la esfera arbitral, sino también por tribunales ordinarios. Es así como, por ejemplo, existen precedentes en Holanda y Australia. Así también, un pronunciamiento de la Corte Distrital del Sur de California (Estados Unidos) los reconoció ante el cuestionamiento de la decisión de un tribunal arbitral que los aplicó. Esto motivó que se atacara judicialmente la ejecución del acuerdo, bajo el artículo V(1)(c) de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, pedido que fue finalmente desestimado(48).

8. Usos y costumbres internacionales, principios generales del comercio y ‘Lex Mercatoria’

Los principios Unidroit también se hallan concebidos para ser utilizados cuando los jueces o árbitros son llamados a juzgar de acuerdo con indefinidos “usos o costumbres internacionales” o “principios generales del comercio internacional”. En la base de datos Unilex aparecen 12 casos, a mediados del 2005, que aluden a los mismos como una expresión de “principios generales del derecho”. En ocho de ellos se consideran aplicables cuando las partes se remiten a usos relevantes del comercio(49).

En marzo del 2004, en un arbitraje ad hoc constituido para dirimir cuestiones surgidas a propósito de un contrato regido por la ley francesa, las dos partes y el propio tribunal invocaron los principios Unidroit en apoyo de las soluciones previstas por el derecho francés. Esto por cuanto son principios generales de la contratación comercial internacional(50).

Los redactores de los principios pretendieron también que fueran aplicables cuando las partes hicieran referencia a la Lex Mercatoria, cuyo contenido ha sido considerado muchas veces enigmático(51). De hecho, dos resoluciones recogidas en la base de datos de Unilex relacionan a los principios Unidroit con la Lex Mercatoria(52).

En su análisis de diversos precedentes arbitrales, Farnsworth concluye que los árbitros realmente los consideran como una expresión de los principios generales del derecho mercantil internacional o de la Lex Mercatoria, si así se los quiere llamar. En el Boletín de la Asociación Suiza de Arbitraje aparece un estudio en el que se concluye que los prácticos frecuentemente tienden a evitar ese término y prefieren referirse a los principios Unidroit. En Estados Unidos, la expresión Lex Mercatoria tiende a conjurar imágenes de extrañas concepciones del sistema de derecho civil, lo que explica por qué en países del common law, en general, y en ese país, en particular, la gente se siente más cómoda teniendo a su disposición principios como los de Unidroit. A diferencia de la Lex Mercatoria, refiere Farnsworth, estos se pueden asir en las manos(53), por así decirlo.

9. Interpretación e integración

Los principios Unidroit pueden proveer criterios a tribunales judiciales y arbitrales, para interpretar y complementar instrumentos internacionales existentes, como por ejemplo la Convención Internacional sobre Compraventa Internacional de Mercaderías u otras que se refieran a materias específicas de orden contractual. Bonell cita diversos casos arbitrales en que esto ha ocurrido y señala que los árbitros suelen hacerlo sin preocuparse en general por justificaciones teóricas. Pero, si lo hacen, dan razones que se acercan a una petición de principio, como que los principios Unidroit en un todo representan principios generales subyacentes a instrumentos relevantes de leyes uniformes, o expresan un consenso mundial en la mayoría de las cuestiones básicas del derecho contractual(54).

La aplicación práctica tampoco se limita al ámbito arbitral. En un fallo del 2002, en un pleito en que era aplicable la Convención de Compraventa Internacional, la Corte de Apelaciones de Hertongenbosch (Holanda) tuvo que determinar la validez de unas condiciones generales de venta, que no habían sido comunicadas al comprador antes del envío de los bienes. Para hacerlo, y a falta de disposición específica en la normativa aplicable, recurrió a los principios Unidroit(55).

En la base de datos de Unilex se puede apreciar que en 39 casos se ha entendido que los principios Unidroit interpretan y suplen el derecho doméstico aplicable; 12 opinan lo propio respecto de la Convención de Compraventa Internacional, mientras que otras tres lo hacen frente a diferentes instrumentos internacionales. Así mismo, siete hacen referencia a otros instrumentos similares como los Principios del Derecho Contractual Europeo(56).

10. Sustituto o complemento de “derechos nacionales”

También ha sido pretensión de quienes concibieron los principios Unidroit que las partes recurran directamente a ellos, prefiriendo así la utilización de reglas completas y sistemáticas que cuentan con aceptación internacional, en vez de que acudan al derecho nacional.

Sin embargo, hay que decir que expertos de talla internacional, como Raeschke-Kessler, no sugieren una remisión directa a los principios sino, a lo sumo, complementaria, salvo que la transacción esté muy bien y detalladamente estructurada. Esto por cuanto los principios Unidroit aún son incompletos y no se encuentran desarrollados casuística ni doctrinariamente, como lo están los derechos locales en cuestiones también trascendentes dentro del comercio exterior, como la responsabilidad civil, el enriquecimiento injusto, etc.(57).

Para evitar inconvenientes, se ha sugerido combinar la elección de los principios Unidroit con la opción de un derecho nacional que cubra estas cuestiones complementarias. Pero, también puede ocurrir a la inversa: que el derecho local sea complementado por los referidos principios, o contrastado con ellos. Así, por ejemplo, en el caso n.º 8540 de la Cámara de Comercio Internacional se decidió que el derecho de Nueva York resultaba aplicable, pero que las soluciones resultantes, para ser aceptables, se debían comparar con aquellas derivadas de los principios generales del derecho internacional, expresados en su fuente confiable —los principios Unidroit—(58).

Esto constituye un reaseguro para las partes, especialmente cuando no han elegido qué derecho les será aplicable. En este sentido, en el caso n.º 8908 de la Cámara de Comercio Internacional se decidió la aplicación del Código Civil italiano y sus artículos relativos a interpretación y buena fe. Para ello en el fallo se señaló, expresamente, su concordancia con los artículos 1.7, y 4.1 a 4.8 de los principios Unidroit(59).

También resulta razonable que tribunales y árbitros recurran espontáneamente a los mismos como sustituto de la ley aplicable, en situaciones en que resulta imposible o extremadamente difícil establecer su contenido. Esto debería ocurrir también, con mayor razón, en ausencia de derecho elegido por las partes(60), a cuyo respecto, señala Lalive, es razonable asumir que los principios Unidroit fueron implícitamente seleccionados por las mismas como lex contractus en ausencia de una referencia explícita(61), antes que recurrirse al impredecible mecanismo de conflicto de leyes del derecho internacional privado(62).

Es así como en 10 decisiones que aparecen en la base de datos de Unilex, a mediados del 2005, señalan su aplicabilidad cuando las partes se remiten a la regla de derecho —ruleof law— que los árbitros entiendan pertinente(63). La tácita o ausencia de elección debe distinguirse de negative choice. La experiencia práctica demuestra que, en muchos casos, de hecho, las partes han acordado excluir la aplicación de un sistema nacional o hasta de un tercer país neutral, al no concordar con una alternativa satisfactoria o fórmula positiva, lo cual deja a los árbitros con la peligrosa tarea de elegir la lex contractus. Allí también —destaca Lalive— sería importante recurrir a los principios Unidroit(64).

A comienzos del 2003, en un caso en el que dos cláusulas de un mismo contrato eran aparentemente contradictorias, pues una determinaba la aplicación de la ley inglesa y la otra la de la ley suiza, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Lausanne les sugirió a las partes que optaran por elegir los principios Unidroit como norma aplicable. Estas estuvieron de acuerdo, pues consideraron que no se impediría la eventual aplicación de cualesquiera de las dos leyes señaladas.

Otra interesante aplicación de los principios Unidroit es la que ha hecho la Corte Federal de Australia, en un fallo del 2003, de la que surge que estos se pueden utilizar como complementarios al derecho doméstico. En este caso, la Corte afirmó que, pese a que no hay disposición que imponga la obligación de actuar de buena fe en la legislación australiana, diversos sistemas normativos, entre ellos los principios Unidroit, sí la contienen, por lo que se puede considerar como implícita en todo contrato(65).

11. Advertencia

Pese a su gran aceptación, respecto a los “usos y abusos” que, en la práctica, se han hecho de los principios Unidroit, Kronke advierte que en muchos casos han sido aplicados sin mérito o justificación, lo que les hace poco favor. La manera de evitar la recurrencia de esta anomalía es, según el prestigioso jurista, generar una mejor comprensión de sus verdaderos roles y de las circunstancias en que estos se pueden aplicar(66).

Por otro lado, una autoridad mundial de peso como Vagts, profesor de Harvard (Estados Unidos) y prominente árbitro internacional, ha recibido con muy tímido entusiasmo los principios Unidroit. Esto por cuanto entiende que tienen una utilidad limitada, pues si bien son ciertamente superiores a las elusivas reglas de la Lex Mercatoria, resultan muy generales y flexibles para guiar a los árbitros en las decisiones sobre las cuestiones específicas que normalmente se someten a su consideración. A su juicio, resultan más útiles cuando las partes y los árbitros provienen de jurisdicciones del derecho civil(67).

12. La versión del 2004

Tres años después de la publicación de los principios en 1994, Unidroit reasumió la tarea que había dejado pendiente, de monitorear el uso que se hacía de los mismos y reconsiderarlos en algún momento futuro. Para elaborar la nueva edición, que aparece en el año 2004, participaron no solo algunos miembros de la anterior, sino también, por primera vez, representantes de organizaciones internacionales y de centros arbitrales o asociaciones que asistieron a los grupos de trabajo como observadores(68).

Entre estos se encuentran, por ejemplo, representantes de la Corte Internacional de Arbitraje, la Cámara de Comercio Internacional, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la Asociación Suiza de Arbitraje y la Cámara de Arbitraje Nacional e Internacional de Milán. Sin embargo, la nueva edición no apunta a erigirse en revisión de la anterior, que ha demostrado gran aceptación en la práctica y no ha traído dificultades significativas en su aplicación(69).

El objetivo principal ha sido adicionar nuevos temas de interés de la comunidad jurídica y comercial internacional. En este sentido, se introdujeron cinco capítulos relativos a representación, estipulación a favor de terceros, compensación, cesión de derechos, transmisión de obligaciones, cesión de contratos y prescripción(70). La nueva edición tiene 185 artículos, 65 más que la anterior(71).

Dos párrafos fueron agregados al preámbulo, para resaltar que los principios Unidroit se aplican si las partes no han elegido derecho aplicable a su contrato (párrafo 4) y para interpretar o complementar la ley doméstica (párrafo 6). Esto —está visto— ya había sido, desde luego, consagrado en la práctica.

13. Conclusión

Los hechos dieron la razón a David y a otros grandes juristas aglutinados en torno a Unidroit. Los principios influencian significativos cambios normativos en distintos lugares del planeta; contribuyen, efectivamente, a un mejor entendimiento de juristas y doctrinarios sobre los problemas contractuales del derecho mercantil internacional; son citados por jueces y árbitros a lo ancho del orbe y se encuentran incorporados en la práctica contractual como derecho aplicable… y se podría continuar.

En fin, ignorarlos o comprender inadecuadamente su contenido resulta, en la actualidad, inadmisible para quienes se encuentran envueltos en el quehacer jurídico del comercio internacional. Si esta contribución logra que más de un lector se interese ahora por saber el contenido de los distintos capítulos de ambas versiones de los principios Unidroit, habrá cumplido, entonces, con su gran objetivo principal.

(1) Destaca Bonell, como característica de estos tiempos, las múltiples iniciativas hacia la unificación o al menos la armonización de leyes nacionales —Bonell, M.J. International uniform law in practice– or where the real trouble begins. En: The American Journal of Comparative Law, n.º 38, 1990, p. 865—.

(2) David, R. Os grandes sistemas do direito contemporáneo. Traducción al portugués de Carvalho, H.A. Editorial Martins Fontes, 4.ª ed., Sao Paulo: 2002, pp. 11 y 12. Para apreciaciones al respecto véase Delmas-Marty, M. Comparative law and the internationalisation of law in Europe. En: Van Hoecke, M. (editor), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Publishing, Oxford-Portland: 2004, p. 247.

(3) Unidroit está compuesto por una secretaría, la asamblea general y el consejo de gobierno. Este tiene a su cargo la supervisión de las políticas encaminadas al cumplimiento de los objetivos del instituto. Está integrado por un miembro ex officio, el presidente del instituto —que es nombrado por el Gobierno italiano— y por 25 miembros electos, que son por lo general jueces, académicos y profesionales abogados. La asamblea general está conformada por un representante de cada país miembro y es el órgano de última instancia en la toma de decisiones del instituto. Vota sobre cuestiones presupuestarias, aprueba el programa de trabajo cada tres años y elige al consejo de gobierno cada cinco años. La secretaría es el órgano ejecutivo del instituto y está integrada por un secretario general, que cuenta con la asistencia de un equipo de colaboradores. El local del instituto, en Roma, fue en su momento un obsequio de Mussolini a la Liga de Naciones —para referencias adicionales a este organismo véase Winship, P. International harmonization of private law. En: Raisch, M.J. y Shaffer, R.I. (editores), Introduction to Transnational Legal Transactions, Oceana Publications, Nueva York-Londres-Roma: 1995, p. 164—.

(4) Unidroit fue creado como órgano auxiliar de la Liga de Naciones, con el propósito de asistirla en su objetivo fundamental de asegurar la paz entre sus Estados miembros. Con posterioridad al retiro de Italia de este organismo, Unidroit fue reestablecido en 1940 por medio de un acuerdo internacional que fijó sus estatutos —véase Rodino, W. Contratación internacional, comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del Unidroit. Universidad Nacional Autónoma de México-Universidad Panamericana, México: 1998, introducción, p. 9—.

(5) Mensaje en el Congreso para Festejar los 75 años de Fundación del Instituto, llevado a cabo en Roma el 27 y 28 de septiembre del 2002.

(6) Durante el referido congreso de los 75 años del instituto se hizo un particular énfasis en los procesos regionales a este respecto, de los cuales surgieron presentaciones que constan en The Uniform Law Review, NS – vol. VIII, 2003-1/2.

(7) Destaca Ferrari que Unidroit cuenta con un mandato amplio, y esto lo distingue de otras organizaciones, pudiéndose afirmar que no hay ninguna rama del derecho privado inicialmente excluida del ámbito de competencia del instituto —Ferrari Bravo, L. La contribución de Unidroit al proceso de unificación del derecho privado. En: Mestre, F. y De Seume, P. (editores), Los Principios de Unidroit: ¿Un Derecho Común de los Contratos para las Américas?, Unidroit, Roma: 1998, p. 14—.

(8) Véase: www.unidroit.org/english/conventions/c-main.htm.

(9) Ferrari, ob. cit., pp. 14-18.

(10) Gran parte de la descripción que se hace de los principios Unidroit se extrajo de la información contenida en la página: www.unidroit.org. Igualmente, de la publicación oficial Principios sobre los contratos comerciales internacionales, editada por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), Roma: 1995 y 2004.

(11) Esquirol, J.L. Rethinking the masters of comparative law. Riles, A. (editor), Hart Publishing, Oxford-Portland: 2001, p. 233.

(12) Para las partes que desean regirse por los referidos principios, se sugiere la siguiente cláusula: “Este contrato estará regido por los principios Unidroit (1994), con excepción de los artículos… —This contract shall be governed by the Unidroit principles (1994) [except as to articles…]—. En tanto que las partes que desean prever que se aplicará, además, el derecho de una jurisdicción en particular, pueden utilizar la siguiente fórmula: “Este contrato estará regido por los principios Unidroit (1994) —con excepción de los artículos…—, aplicándose supletoriamente, de resultar necesario, el derecho de... —This contract shall be governed by the Unidroit principles (1994) [except as to articles…], supplemented when necessary by the law of [jurisdiction X]—.

(13) Véase el minucioso análisis que, a este respecto, hace Adame Goddard, J. Hacia un concepto internacional de contrato —o la interpretación de la palabra “contrato” en los principios Unidroit—. En: Contratación Internacional, Comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del Unidroit, Universidad Nacional Autónoma de México-Universidad Panamericana, México: 1998, pp. 15 y ss. Esta tesis ha sido aplicada por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, en un fallo de 1997. La cláusula compromisoria de un contrato entre dos empresas locales fue declarada válida de acuerdo con la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial de 1975, tratados que, en principio, solo se aplican cuando los contratos son internacionales. Pese a que ambas partes eran venezolanas, el alto tribunal declaró la “internacionalidad” del contrato y, por ende, la aplicación de ambos instrumentos, por el hecho de que una de las empresas era subsidiaria de una compañía americana. Entre otras razones, justificó su fallo en el comentario 1 del preámbulo de los principios Unidroit, el cual establece que la calidad de “internacional” del contrato debe ser interpretada en el sentido más amplio posible —véase: www.unilex.info—.

(14) Bonell, M.J. The Unidroit principles of international commercial contracts, nature, purposes and first experiences in practice. En: www.unidroit.org, p. 7. En cambio, los Principios Europeos de Derecho Contractual, a los que se hace referencia más adelante, no hacen esta distinción.

(15) En inglés, to restate.

(16) Si bien los restatements tienen un mero valor persuasivo, en principio, influyen decisivamente en el derecho norteamericano, a tal punto que para el año 1989 ya habían sido citados más de 100.000 veces —al respecto, véase American Law Institute. Annual report. 1989—.

(17) Esto ha ocurrido en Estados Unidos, a través de los mencionados restatements. En materia contractual, el segundo de ellos fue elaborado por E. Allan Farnsworth, profesor de la Universidad de Columbia, quien trabajó sobre el primero. Este, a su vez, fue elaborado por Harvard Samuel Willinston. En ambos trabajos se reconoce la influencia de Arthur L. Corbin, profesor de Yale —al respecto, una brillante reseña puede verse en Gilmore, G. The death of contract. Ohio State University Press, Columbus: 1974—.

(18) “In a dialogue with the writers”. Véase Lando, O. Principles of European contract law. En: The E.U.-Japan Legal Dialogue (Contracts) Symposium, Kyoto (Japón), noviembre 21 y 22 de 1996, auspiciado por la Comisión Europea y The Japan Foundation y organizado por The Kyoto Comparative Law Center. Disponible en: www.kclc.or.jp/english/sympo/EUDialogue/lando.htm, p. 2.

(19) Bonell, M.J. The Unidroit principles…, cit., p. 6.

(20) Lando, O. The common core of European private law and the Principles of European Contract Law. En: 21 Hastings Int´l and Comp. L. Rev. 809.

(21) Tetley, W. Mixed jurisdictions: common law v. civil law —codified and uncodified— (part I). Disponible en: www.unidroit.org/english/publications/review/articles/1999-3.htm, p. 16.

(22) Farnsworth, E.A. An introduction to the legal system of the United States. Oceana Publications, 3.ª ed., Nueva York: 1996, p. 73.

(23) Smits, J.M. The Europeanisation of national legal systems. En: Van Hoecke, M. (editor), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Publishing, Oxford-Portland: 2004, p. 233.

(24) Artículos 1.1 y 1.3.

(25) Si bien, en principio, las normas de los principios Unidroit no tienen carácter imperativo —es decir, pueden ser dejadas de lado por las partes—, algunas revisten necesariamente ese carácter, como las relativas a la buena fe y la lealtad negocial (art. 1.7).

(26) Véase Farnsworth, E.A. y Young, W.F. Selections for contracts. Foundation Press, Nueva York: 1998, p. 157.

(27) Según el comentario e) del artículo 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, la buena fe implica honradez y lealtad, que son conceptos subjetivos. Esta última, en las transacciones, significa rectitud o integridad en el obrar, que se traduce en un elemento objetivo. Como típico ejemplo de un comportamiento contrario al principio de buena fe y lealtad comercial, el comentario 2 al artículo 1.7 de los principios Unidroit del 2004 señala lo que en algunos sistemas se conoce como el abuso del derecho. Este se caracteriza como un comportamiento malicioso que ocurre, por ejemplo, cuando una parte ejerce un derecho solo para dañar a la otra, o para otro propósito diferente al cual este fue conferido, o cuando su ejercicio es desproporcionado respecto del resultado originalmente pretendido. La nueva norma del artículo 1.8 de los mismos principios se refiere al “inconsistent behaviour” o “comportamiento inconsistente”, en el sentido de que una parte no puede obrar de forma contraria al entendimiento que le ha generado a la otra, que razonablemente actuó en confianza y que sufrió un detrimento.

(28) La jerarquía de normas puede ser formal, derivada de competencias —por ejemplo, la Constitución prevalece sobre la ley— o sustancial, cuando una norma, como un principio, tiene prelación sobre otra en caso de conflicto —Véase Díez-Picazo, L. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Editorial Ariel, 3.ª ed., Barcelona: 1993—.

(29) Se habla así de la superioridad axiológica de los mismos.

(30) Guastini, R. Distinguiendo. Editorial Gedisa, Barcelona: 1999, p. 164. Un magistral recuento del debate doctrinal suscitado en Estados Unidos, a partir sobre todo de la obra de Pound en las primeras décadas de este siglo, se puede encontrar en: Duxbury, N. Patterns of American jurisprudence. Clarendon Press, Oxford: 1995, reimpresión 2001, pp. 215-217, 220, 222 y 223, 294 y 295.

(31) Cuidadosamente analizada por Guastini, quien identifica tantas acepciones que, incluso, en algunas, los principios no serían normas prescriptivas o resultarían ineficaces como reglas jurídicas. Tal como ocurre, por ejemplo, con los principios programáticos de la Constitución, que pasan a ser así expresiones de deseos que orientan la actividad del legislador —Guastini, ob. cit., p. 143—. Se arguye también que los principios solo entran a tallar en casos dudosos o difíciles, en tanto que las normas lo hacen en la generalidad. Algunos encuentran aquí una puerta para el iusnaturalismo, al afirmar que no se llega a los principios con criterios de validez o reconocimiento propio del derecho positivo, sino con criterios morales. Otros señalan que los principios son una categoría particular dentro del género normas —entendidas como enunciados dirigidos a guiar el comportamiento—. Guastini no comparte del todo los diversos criterios, renunciando a dirimir la cuestión de un modo definitivo —pp. 147 y 148—. Esos criterios son, por ejemplo, los siguientes: (i) la formulación de los principios en lenguaje vago o indeterminado; (ii) su contenido normativo general, o su estructura lógica no reducible a una fórmula en que la consecuencia normativa está vinculada al hecho condicionante y (iii) su funcionamiento en la interpretación o razonamiento jurídico, pues no admiten una interpretación literal y orientan la interpretación de las demás normas de detalle —pp. 144-146—.

(32) Díez-Picazo, L; Roca Trías, E. y Morales, A.M. Los Principios del Derecho Europeo de Contratos. Civitas, Madrid: 2002, p. 79.

(33) Perillo, J.M. En: Bonell, J.M. International uniform law in practice..., cit.

(34) Por ejemplo, el derecho inglés no admite la buena fe como principio general, ni las cláusulas penales —solo admite la imposición de penalidades bajo ciertos presupuestos (The Comission on European Contract Law, Principles of European Contract Law. Lando, O. y Beale, H. (editores), Kluwer Law International, partes I y II, 2000, introducción, p. xxiii)—.

(35) Redfern y Hunter resaltan, particularmente, el carácter neutral de los principios, sin que tengan inclinaciones hacia un sistema determinado en oposición a otro —Redfern, A. y Hunter, M. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell, 3.ª ed., Londres: 1999, pp. 2-66—.

(36) Según Claudia R. Brizzio, durante las XVI Jornadas Argentinas de Derecho Civil (1997) se dijo: “En los contratos internacionales resultan aplicables, como criterios de interpretación, los principios de Unidroit sobre contratación internacional” —véase Alterini, A.A.; De los Mozos, J.L. y Soto, C.A. (directores). Contratación contemporánea. Palestra Editores-Editorial Temis, Lima-Bogotá: 1997, p. 98—.

(37) Bonell, M.J. The Unidroit principles..., cit., p. 4.

(38) Ibídem, p. 5.

(39) Ídem.

(40) Ello se encuentra expresado en el mismo preámbulo, el cual fue ampliado en la versión del 2004 para incluir otras aplicaciones.

(41) Un estudio publicado en el año 2001, elaborado con base en un relevo efectuado por el Centre of Transnational Law (Central) de la Universidad de Münster (Alemania), confirma que los principios Unidroit son ampliamente utilizados por abogados internacionales y árbitros, tanto en lo relativo a la terminología, como al contenido de los acuerdos que se inspiran en ellos. Incluso, con respecto al check list de las cuestiones que deben estar previstas en los contratos —Raeschke-Kessler, H. The Unidroit principlesin contemporary contract practice. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement 2002, p. 99—.

(42) Esto presenta particular utilidad en materia de arbitraje. Por esto se recomienda referenciar los principios en los acuerdos arbitrales —Berger, K.P. International arbitral practice and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts. En: 46 Am. Comp. L. J. 129, p. 2—.

(43) Bonell, M.J. The Unidroit principles..., cit., p. 11.

(44) Véase la base de datos: www.unilex.info.

(45) Hace notar Siqueiros que, en estos eventos de arbitraje de equidad, “… el tribunal no está vinculado a ningún ordenamiento legal específico, si bien tendrá que conceder a ambas partes igualdad en la presentación de sus pruebas, defensas y alegaciones, en el marco del debido proceso legal. Sin embargo, el árbitro, en este supuesto, deberá informarse de las estipulaciones del contrato, conocer de la intención de las partes e interpretar o suplementar los textos ambiguos. En esta misión, que realiza en su fuero interno para discernir lo que es bueno y equitativo, los principios y sus reglas generales subyacentes pueden ser de gran utilidad. Así, por ejemplo, el amigable componedor deberá cerciorarse que las partes han actuado con buena fe y lealtad negocial —fair dealing— en el marco del comercio internacional, deberes estos últimos que no pueden excluirse ni restringirse en el curso de su actuación mercantil. Los principios le dan un carácter imperativo a estos conceptos” —Siqueiros, J.L. Los principios de Unidroit y la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. En: Contratación Internacional, Comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del Unidroit, Universidad Nacional Autónoma de México-Universidad Panamericana, México: 1998, p. 227—.

(46) Weintraub, R.J. Lex Mercatoria and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts. En: International Conflict of Laws for the Third Millenium, ensayos en honor de Friedrich K. Juenger, Transnational Publishers, Nueva York: 2001, p. 142.

(47) Mayer, P. The role of the Unidroit principles in ICC arbitration practice. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement 2002, pp. 106-107. Grigera Naón hace hincapié en que no se debe exagerar el nivel de difusión de los principios Unidroit. Según él, en el año 2000 tuvieron entrada 541 casos en la Cámara de Comercio Internacional, dentro de los cuales el 77% tenían una expresa estipulación de ley aplicable, dentro del cual el 75% de los casos se referían a una ley nacional. Solamente el 2% de los 541 casos aludían a “principios internacionales”, incluidos los de Unidroit —Grigera Naón, H. Closing remarks. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement 2002, p. 149—.

(48) Véase Lew, J.D.M. The Unidroit principles as lex contractus chosen by the parties and without an explicit choice-of-law clause: the perspective of counsel. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement 2002, p. 69.

(49) En junio de 1996, en el caso n.º 5835 de la CCI, se trató un contrato que presentaba un vacío respecto de la mención de la ley aplicable. El tribunal arbitral aplicó la ley del domicilio —en este caso, el derecho kuwaití—, junto con principios generalmente aplicables al comercio internacional, para lo cual se hizo referencia a previsiones establecidas en los principios Unidroit. En diciembre de 1997, en un arbitraje ad hoc, en Nueva York, se recurrió a principios generales de la ley contractual internacional, así como a las reglas aplicables a la esencia de la disputa, haciéndose referencia a los principios Unidroit. Igualmente, por la misma fecha, en un arbitraje ad hoc en Buenos Aires, el tribunal fue autorizado por las partes a aplicar los principios Unidroit, como usos del comercio internacional. En marzo de 1998, en el caso n.º 9117 de la CCI, se trató un contrato de compraventa regido por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Allí se decidió que los asuntos que no entraran dentro de la órbita reguladora del referido instrumento se regían por la ley del domicilio, que en este caso era la ley rusa. Se admitió también la aplicación de los principios Unidroit, en la medida en que reflejan un consenso prácticamente universal en la mayoría de los aspectos básicos del derecho contractual. En febrero de 1999, en el caso n.º 9414 de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI—, se pidió al tribunal arbitral que aplicara “estándares generales —general standards— y reglas de contratación internacional”. El tribunal recurrió a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, por abarcar principios universales aplicables a contratos internacionales, así como a los principios Unidroit y a los del Derecho Contractual Europeo. Esto por cuanto se trataban de “documentos recientes que expresan los estándares generales y las reglas de derecho comercial”. En abril del mismo año, en un caso ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa, ante la falta de mención en el contrato de la ley aplicable, se hizo referencia a los principios Unidroit como una de las fuentes relevantes. En marzo del 2000, en el caso n.º 10114 de la CCI, se resolvió aplicar los principios Unidroit como una expresión de prácticas internacionales. En julio del mismo año, en el caso n.º 9797 de la CCI, el tribunal fue requerido para decidir de acuerdo con los términos del contrato, “tomando en cuenta principios generales de equidad”. En este caso, el tribunal hizo referencia a los principios Unidroit como una fuente confiable de derecho comercial internacional.

(50) Véase en: www.unilex.info.

(51) Al respecto, véase Moreno Rodríguez, J.A. La nueva Lex Mercatoria: ¿Un fantasma creado por profesores de La Sorbona? En: Foro de Derecho Mercantil – Revista Internacional, n.º 1, Legis, Bogotá: 1993. Craig, Park y Paulsson expresan que los principios pueden resultar, no como los salvadores de la Lex Mercatoria, sino como su principal competidor, puesto que no están tomando un derecho común de transacciones internacionales, emergente de prácticas y de fallos, sino que se basan en lo que es, en efecto, una codificación fija que contiene lagunas y que puede tener dificultad en evolucionar. O tal vez puedan ser aceptados, al menos parcialmente, como ocurrió con el estado de la Lex Mercatoria en 1994 —Craig, W.L.; Park, W.W. y Paulsson, J. International Chamber of Commerce. Arbitration. Oceana Publications, 3.ª ed., 2000, p. 633—.

(52) En enero de 1999, en el caso n.º 9875 de la CCI, ante el silencio de las partes sobre la ley aplicable, se resolvió aplicar la Lex Mercatoria, de acuerdo con el artículo 17 de las reglas CCI, y se hizo referencia a los principios Unidroit como una de las fuentes posibles de aquella. En un caso reciente del 2002, en un contrato entre una compañía rusa y otra alemana, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa entendió que una cláusula estipulaba que toda disputa sería resuelta de acuerdo con los principios generales de la Lex Mercatoria. Por un acuerdo posterior, se pactó que el contrato estaría, a su vez, sujeto a la legislación de Alemania y a la de la Federación Rusa. El tribunal arbitral interpretó que la referencia a ambos sistemas legales equivalía a la ausencia de elección de derecho. Finalmente, el panel decidió que sería suficiente aplicar los principios generales del derecho y, por ello, decidió emplear los principios Unidroit como expresión de ellos —véase en: www.unilex.info—.

(53) Farnsworth, E.A. The role of the Unidroit principles in international commercial arbitration (2): a US perspective on their aims and application. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement 2002, p. 22. Sostiene Mayer que los principios Unidroit son aún escasamente utilizados por las partes en sus contratos y por tribunales y que su suceso dependerá, en gran parte, de los árbitros que lo consideren como verdadera Lex Mercatoria —Mayer, ob. cit., p. 105—.

(54) Bonell, M.J. The Unidroit principles as a means of interpreting and supplementing international uniform law. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement 2002, p. 37.

(55) Véase en: www.unilex.info. Se encuentra también allí un laudo arbitral del año 2000, dentro del marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Un inversionista y el Gobierno del país sede de las inversiones sometieron las disputas derivadas del cumplimiento del contrato al arbitraje del Ciadi. Una vez iniciado el proceso arbitral, las partes negociaron un arreglo, cuyo anexo sobre los “principios de interpretación e implementación del acuerdo” era una transcripción casi exacta de varios artículos de los principios Unidroit. Esto fue homologado por el tribunal arbitral.

(56) Véase en: www.unilex.info.

(57) Raeschke-Kessler, ob. cit., p. 100.

(58) Grigera Naón, ob. cit., p. 149.

(59) Mayer, ob. cit., p. 107. Esto adquiere particular importancia en cuestión de negative choice, es decir, cuando las partes no han elegido adrede su ley aplicable. En el caso n.º 7375 de la Cámara de Comercio Internacional, el tribunal arbitral tenía ante sí una situación de esta índole. Las reglas de conflicto, de acuerdo con el derecho internacional privado del país de cada una de las partes, daban una distinta solución para el tema de la prescripción, lo mismo que la del foro del tribunal, que tampoco coincidía con aquellas. La elección de una u otra regla habría determinado, pues, que una parte ganara y la otra perdiera con base en una escogencia abstracta y, en cierta forma, arbitraria y parcial. El tribunal, concernido con la neutralidad, decidió aplicar principios generales y eligió los de Unidroit —Grigera, ob. cit., p. 151—.

(60) Berger, ob. cit., p. 4.

(61) Lalive, P. The Unidroit principles as lex contractus, with or without an explicit or tacit choice of law: an arbitrator´s perspective. ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement 2002, p. 81.

(62) En el 2002, en un litigio sobre responsabilidad por rompimiento de mala fe de las negociaciones precontractuales, para determinar la competencia de acuerdo con la Convención de Bruselas de 1968, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas calificó el caso como de “responsabilidad extracontractual”, fundando su resolución en el artículo 2.15(2) de los principios Unidroit —véase: www.unilex.info—.

(63) Véase en: www.unilex.info.

(64) Lalive, ob. cit., pp. 81 y 82. Glenn, sin embargo, expone como opinión mayoritaria que en las disputas ante los tribunales nacionales el principio de la libertad contractual permite la elección de ley estatal, pero no de la ley no estatal, lo cual hace que la elección por las partes de los principios Unidroit sea rechazada por tribunales estatales —Glenn, H.P. An international private law of contract. En: International Conflict of Laws for the Third Millenium, essays in honor of Friedrich K. Juenger, Transnational Publishers, Nueva York: 2001, p. 61—.

(65) Véase en: www.unilex.info.

(66) Kronke, H. The Unidroit Principles of International Commercial Contracts. ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement 2002, introducción, p. 8.

(67) Vagts, D.F. Arbitration and the Unidroit principles. En: Contratación Internacional, Comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del Unidroit, Universidad Nacional Autónoma de México-Universidad Panamericana, México: 1998, pp. 276 y 277.

(68) Principios sobre los contratos comerciales internacionales, ob. cit., p. vii.

(69) Solo una regla sustancial “en negritas” fue corregida: el anterior artículo 2.8(2) que ahora es el 1.12. Los demás cambios afectan a los comentarios —comentario 3 al artículo 1.3, comentarios 1 y 2 al artículo 1.7, comentario 2 al artículo 2.15 (ahora artículo 2.1.15) y comentario 2 al artículo 6.2.2—. También fueron corregidas algunas reglas para adaptar los principios a la práctica de la contratación electrónica —Principles of International Commercial Contracts 2004, vii—.

(70) Así mismo, dos artículos fueron agregados, los cuales tienen que ver con el comportamiento inconsistente (art. 1.8) y la renuncia o remisión (art. 5.1.9).

(71) Temas como la compensación, la cesión de derechos y de obligaciones, así como la prescripción, muchas veces van más allá del derecho de contratos, pero en este caso están destinados a aplicarse en el contexto de la contratación comercial internacional —Bonell, M.J. Unidroit principles 2004 – The new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. En: Uniform Law Review, NS – vol. IX, 2004-1, después de nota 88 y de nota 94—.