Los principios de autonomía y competencia-competencia en el nuevo Estatuto Arbitral Colombiano(*)

Revista Nº 17 Jul.-Dic. 2012

 

por Fernando Mantilla Serrano(**)

Con la promulgación de la Ley 1563 del 12 de julio del 2012(1), particularmente su sección tercera (en adelante, Estatuto Arbitral Internacional o estatuto), cuya entrada en vigor se produce el 12 de octubre del 2012 y sólo rige para los arbitrajes iniciados después de esa fecha(2), Colombia da un paso adelante en promover el arbitraje internacional como un medio privilegiado de resolución de disputas. De esta manera, Colombia sigue el camino tomado por los países que se han inspirado en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, con las enmiendas del 2006 (en adelante, Ley Modelo de la CNUDMI o Ley Modelo)(3)).

Gracias al creciente desarrollo económico colombiano en la última década(4), los intereses comerciales internacionales del país han pasado a un primer plano. Ello ha llevado a hacer prioritaria la reforma en materia de arbitraje internacional, con el objetivo de mejorar el posicionamiento del país y prepararlo para la entrada en vigencia de los tratados de libre comercio que el Gobierno ha venido promoviendo y negociando(5).

El Estatuto Arbitral Internacional deroga la Ley 315 de 1996(6), que fue un tímido intento por regular el arbitraje internacional en Colombia. Erigiéndose en el único cuerpo jurídico interno que rige el arbitraje internacional, el estatuto, al inspirarse en la Ley Modelo, quiere dar confianza a los usuarios del comercio internacional.

Pilar fundamental de una buena legislación arbitral es la consagración de dos principios básicos que sirven de sustento a la práctica arbitral moderna: la autonomía del convenio arbitral y la competencia-competencia (o kompetenz-kompetenz).

Estos dos principios merecen ser objeto de un breve estudio en el derecho comparado (I) que servirá de marco al análisis de la manera en que han sido consagrados en el Estatuto Arbitral colombiano (II).

I. Los principios de autonomía y competencia-competencia en el derecho comparado

Con el objetivo de delimitar su marco teórico, conviene estudiar primero el principio de autonomía (A), que se predica del convenio arbitral, para abordar después el principio de competencia-competencia (B), que se refiere al poder del árbitro para decidir sobre su propia competencia.

A. La existencia autónoma del convenio arbitral

La autonomía del convenio arbitral está reconocida como fundamento del arbitraje(7). Esta “autonomía” tiene dos posibles acepciones cuya consagración o aceptación difieren de un régimen arbitral a otro. Desde un punto de vista tradicional, se dice que el convenio arbitral es autónomo (o separable) respecto del contrato principal que lo contiene (1). De otra parte, también se hace referencia a la autonomía jurídica del convenio arbitral para desligarlo de todo ordenamiento jurídico nacional (2).

1. La separabilidad del convenio arbitral 

Como su nombre lo indica, el término “separabilidad” permite “separar” el convenio arbitral del contrato que lo contiene, de tal manera que dicho convenio no siga, necesariamente, la suerte del contrato.

Principalmente, el reconocimiento de este principio fue obra de las cortes francesas(8). Así, en la sentencia Gosset, la Corte de Casación francesa estableció que el convenio arbitral inserto en un contrato podía sobrevivir a la nulidad de dicho contrato(9). Hoy en día, el Código de Procedimiento Civil francés, reformado por el Decreto del 13 de enero del 2011, consagra el principio de separabilidad en el artículo 1447(10).

Las cortes estadounidenses también reconocieron, prácticamente de manera contemporánea con sus homólogas francesas, la separabilidad del convenio arbitral. Aunque la sentencia Robert Lawrence Co. vs. Devonshire Fabrics, Inc.(11) hizo una consagración implícita del mencionado principio, fue la decisión Prima Paint Corp. vs. Flood & Conklin Mfg Co. la que consagró expresamente la separabilidad del convenio arbitral del contrato que lo contiene(12).

Debido a su particular evolución, vale la pena analizar la consagración del principio en el derecho inglés. En un comienzo, las cortes inglesas habían adoptado una posición hostil de cara al principio de autonomía(13). Si bien el principio comenzó a gozar de una aplicación tímida y paulatina desde 1942(14), fue solo hasta la década de los noventa que gozó de un reconocimiento pleno. En la sentencia del caso Harbour vs. Kansa, de la High Court de 1991(15), confirmada por la Corte de Apelaciones en 1993(16), se concluyó que las cortes debían rehusarse a conocer de casos en que se tachaba de nulo el contrato que contenía un convenio arbitral. El derecho inglés se alineó así a la tendencia internacional de separar el convenio arbitral del contrato que lo contiene. Posteriormente, y confirmando la evolución, el artículo 7º de la Ley de Arbitraje inglesa consagró expresamente el principio de separabilidad(17).

Hoy en día, el principio goza de reconocimiento casi global en diversas legislaciones nacionales(18), reglamentos de centros de arbitraje(19), jurisprudencia y doctrina. Cabe anotar que todas las reformas legislativas de los últimos 30 años han consagrado el principio de separabilidad, lo que permite afirmar que se ha convertido en un principio del derecho transnacional del arbitraje(20). Esta afirmación encuentra asidero en su reconocimiento tanto en las jurisdicciones de raigambre civilista, como en las de common law.

Los efectos del principio de separabilidad permiten asegurar la eficacia del proceso arbitral. En este sentido, podemos resaltar por lo menos tres de ellos:

En primer lugar, el principal efecto es el ya mencionado de disociar la suerte del convenio arbitral de la que corra el contrato. Se puede argumentar que el contrato es inexistente, nulo, ineficaz, inejecutable, etcétera, pero ello no implica que el convenio arbitral también lo sea. Al ser independiente, el convenio arbitral no sigue la suerte del contrato. Sin embargo, cabe aclarar que los árbitros pueden llegar a la conclusión que el convenio arbitral es inexistente o nulo, así como puede serlo también el contrato subyacente. A dicha conclusión se llega a partir del estudio de los requisitos de forma y fondo aplicables al convenio arbitral, pero no como consecuencia directa e inmediata de las carencias del acto jurídico que lo contiene.

En segundo lugar, el convenio arbitral no necesariamente se rige bajo las mismas normas del contrato del que forma parte. Lo anterior conlleva a que las partes pueden someter el contrato a una ley determinada y el convenio arbitral, a otra. La ventaja de este efecto es indiscutible. Ello permite someter el convenio arbitral a un derecho que reconozca su validez, de manera que pueda escapar a los efectos del derecho que rige el contrato que lo contiene cuando ese derecho tenga condiciones más restrictivas para la validez del convenio arbitral(21).

Finalmente, teniendo en cuenta que la suerte del contrato no afecta la del convenio arbitral, la suerte del convenio arbitral tampoco tiene incidencia sobre la del contrato. El principio de separabilidad no funciona únicamente a favor del convenio arbitral y permite, en ese sentido, mantener la validez del contrato incluso si se concluye que el convenio arbitral es nulo. En ese caso, las jurisdicciones normalmente competentes recuperarán competencia para conocer de cualquier controversia sobre el contrato.

2. La autonomía jurídica del convenio arbitral 

El salto vanguardista, y por ende más controversial, lo constituye el segundo aspecto de la autonomía, es decir, lo que se ha denominado la verdadera autonomía o autonomía jurídica. Este concepto predica la autonomía del convenio arbitral respecto de cualquier derecho nacional que pueda resultar aplicable, de manera que se puede prescindir de toda norma estatal para decidir sobre su existencia y validez.

La autonomía jurídica ha sido especialmente acogida (y de manera radical) en Francia, secundada por Suiza, España y, recientemente, Perú. La evolución en cuatro etapas de la jurisprudencia francesa es particularmente ilustrativa al respecto.

La primera etapa la marcó la sentencia Hecht(22), en la que la Corte de Casación sentenció que la validez del convenio debía analizarse sobre la base del principio de autonomía, sin que fuera necesario evaluarla a la luz de un derecho nacional.

Dando inicio a una segunda etapa, la sentencia Gatoil(23) indicó que, en materia de arbitraje internacional, el principio de autonomía es una regla material internacional que consagra la validez del convenio arbitral, sin necesidad de referirse a un sistema de conflictos de leyes. Asimismo, concluyó que la validez del convenio arbitral debía analizarse tomando como referencia esencial tan solo las condiciones impuestas por el orden público internacional.

Posteriormente, en el caso Dalico(24), la Corte de Casación enunció claramente la distinción entre la autonomía del convenio arbitral respecto del contrato principal (separabilidad) y la apreciación de la validez de un convenio arbitral bajo una regla material, sin relación con un derecho nacional específico (autonomía jurídica). La Corte sostuvo que la validez del convenio arbitral dependía exclusivamente de la voluntad de las partes, enmarcada por los límites del orden público internacional.

La cuarta etapa comienza con la sentencia Jaguar(25). En ella, la Corte de Apelaciones de París concluyó que, en el ámbito internacional, la cláusula compromisoria es lícita, per se, por aplicación del principio general de autonomía del convenio arbitral. La Corte de París calificó dicho principio como una regla material que confiere al convenio arbitral una eficacia propia, independientemente tanto del derecho aplicable al contrato subyacente, como de la naturaleza de las partes en el contrato, siempre y cuando no se vulnere el orden público internacional. Posteriormente, la Corte de Casación(26) confirmó las conclusiones de la Corte de Apelaciones. Ambas decisiones abandonaron toda mención a las normas imperativas de derecho francés y reafirmaron el orden público internacional como único límite a la voluntad de la partes.

Otros países se han inspirado en la jurisprudencia francesa para consagrar, a su manera, el principio de autonomía jurídica del convenio arbitral. Con base en el artículo 178.2 de la Ley de Derecho Internacional Privado suiza (LDIP)(27), los artículos 9.6 de la Ley de Arbitraje española 60 del 2003(28) y 13.7 de la Ley de Arbitraje peruana(29) conjugan reglas materiales y una regla de conflicto in favorem validitatis, para llegar a un sistema que favorece la validez (formal y material) del convenio arbitral y la arbitrabilidad de la controversia, cuando al menos un derecho nacional o norma jurídica (incluida la lex mercatoria) así lo permita. En la práctica, el resultado al que se llega por aplicación de las citadas normas consiste en reconocer que basta a las partes con escoger un derecho o norma jurídica que valide su convenio arbitral para que este sea automáticamente reconocido como válido y eficaz. En consecuencia, se llega al mismo resultado alcanzado por vía jurisprudencial en Francia, cuyo único límite será la protección del orden público internacional, y a un arbitraje internacional realmente autónomo, ajeno a las veleidades de los derechos nacionales.

La delimitación de los principios de separabilidad y de autonomía jurídica del convenio arbitral, abre paso para que sean los árbitros quienes examinen de manera prioritaria su competencia en relación con la controversia del arbitraje.

B. La autonomía del árbitro frente a su competencia (kompetenz-kompetenz)

Corresponde primero precisar el significado de la kompetenz-kompetenz (1) para, a continuación, identificar algunas raras excepciones a su aplicación por parte de jueces nacionales (2).

1. El principio de competencia-competencia 

El principio de competencia-competencia se encuentra sólidamente anclado en la práctica mundial del arbitraje(30). La doctrina le ha identificado un efecto positivo y un correlativo negativo(31).

Tomado en su faceta más general, el efecto positivo de la competencia-competencia permite a los árbitros determinar los límites de su competencia, sujeto al control posterior del juez de anulación o de reconocimiento del laudo(32). El principio no es neutral, pues pretende favorecer al proceso arbitral otorgando competencia prioritaria a los árbitros para que determinen su propia competencia.

Su fuente es el convenio arbitral y su aplicación materializa la voluntad real de las partes para que sus disputas sean dirimidas en arbitraje. Sin embargo, además de ser la fuente, el convenio arbitral también es el límite de la competencia de los árbitros, toda vez que le está vedado al tribunal arbitral decidir materias ajenas al ámbito del convenio arbitral. Así, los árbitros determinan su propia competencia analizando, entre otros, el alcance del convenio arbitral con relación a la disputa y su arbitrabilidad.

El principio cumple un doble objetivo. De una parte, garantiza a los árbitros tomar una decisión respecto de su propia competencia, sin que sea necesaria la habilitación a priori de una corte estatal. Por otra parte, el principio permite al tribunal arbitral tomar una decisión sobre su competencia, incluso cuando el convenio arbitral sea nulo(33). La aplicación del principio evita caer en el círculo vicioso de cuestionar la legitimidad de la decisión de los árbitros sobre la base de un convenio arbitral inexistente o nulo.

En cuanto a su naturaleza, algunos autores sostienen que el efecto positivo es una concesión que hacen los ordenamientos jurídicos nacionales para que los árbitros gocen de dicha facultad(34). Otros autores ven en el efecto positivo un principio transnacional del arbitraje internacional(35). En apoyo de esta segunda aproximación, es innegable que el efecto positivo ha sido consagrado en numerosas legislaciones nacionales(36), en convenciones internacionales(37), en reglamentos de centros de arbitraje(38) y por la jurisprudencia(39).

Por su parte, el efecto negativo del principio de competencia-competencia no ha gozado de un reconocimiento uniforme. El origen del efecto negativo puede identificarse en el artículo II.3 de la Convención de Nueva York de 1958(40).

Desde un punto de vista teórico, el efecto negativo del principio competencia-competencia es una consecuencia lógica del efecto positivo. Así, si se reconoce la facultad a los árbitros de decidir, con carácter prioritario, sobre su propia competencia, debe limitarse la injerencia de los jueces para evitar que estos analicen la competencia arbitral sin haber permitido a los árbitros pronunciarse al respecto.

El efecto negativo consiste entonces en una regla de competencia temporal favorable a los árbitros para que sean ellos los primeros en tomar una decisión respecto a su propia competencia, sujeta a la eventual revisión posterior de los jueces(41).

El efecto negativo del principio de competencia-competencia no debe confundirse con el efecto negativo de la convención arbitral. Mientras que este predica una prohibición general en cabeza de los jueces para no intervenir en materias propias del arbitraje (salvo en donde expresamente los habilite la ley), aquel establece una regla temporal en detrimento de los jueces, para que sean los árbitros los primeros en decidir sobre su propia competencia. Si en algunos casos la ley aplicable prevé excepcionalmente que el juez pueda analizar la validez o existencia del convenio sin esperar al pronunciamiento de los árbitros, el examen que deberá realizar ese juez es de carácter prima facie y solo respecto de casos flagrantes de incompetencia (por existencia o nulidad manifiesta y evidente del convenio arbitral), de manera que el juez no abrogue las funciones y prerrogativas del árbitro.

El objetivo principal del efecto negativo es limitar el uso de tácticas dilatorias por las partes, evitando que una parte recurra a acciones judiciales paralelas al arbitraje. Si se aceptara que el tribunal arbitral suspendiera el proceso arbitral hasta tanto el juez no se pronuncie, se relegaría el arbitraje a un segundo plano, rompiendo con la voluntad original de las partes, pues tendrían que litigar para arbitrar(42).

A pesar de la importancia correlativa del efecto negativo para el principio de competencia-competencia, este no ha sido consagrado unánimemente por las leyes arbitrales estatales. Entre los países que han reconocido el efecto negativo(43) se pueden contar Suiza(44), Francia(45), India(46), Inglaterra(47) y Canadá(48). América Latina no ha sido ajena a la consagración del principio, como lo demuestran las legislaciones de Panamá(49) y Perú(50).

Teniendo en cuenta algunas concepciones conservadoras del arbitraje internacional, no sorprende que el efecto negativo del principio competencia-competencia no goce aún de un reconocimiento unánime. En cambio, las interpretaciones heterogéneas del efecto positivo del principio suscitan un mayor grado de curiosidad en ciertas jurisdicciones.

2. Las excepciones a la aplicación homogénea del principio 

Es interesante observar la experiencia de México y Estados Unidos en la interpretación y aplicación que sus cortes han dado al principio de competencia-competencia.

En lo que respecta al caso mexicano, el Código de Comercio de ese país contiene las disposiciones que regulan el arbitraje internacional inspiradas en la Ley Modelo. Así, de manera general, el artículo 1424(51) obliga al juez a remitir a las partes al arbitraje, salvo que se compruebe que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. El artículo 1432(52) faculta al tribunal arbitral para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje.

En Sentencia del 11 de enero del 2006(53), la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México conoció de una contradicción de criterios entre los tribunales colegiados Décimo y Sexto, ambos en materia civil del Primer Circuito. El conflicto interpretativo radicaba en determinar, con base en las disposiciones anteriormente descritas, quién era competente entre el juez y los árbitros para conocer una disputa relativa a la nulidad de un convenio arbitral. Mientras que el Sexto Tribunal propendía por la competencia de los árbitros, el Décimo Tribunal sostenía que la decisión correspondía al juez. Radicado el conflicto de criterios ante la Suprema Corte, esta concluyó que existe una excepción a la regla de otorgar competencia a los árbitros para decidir sobre la validez o existencia del contrato, cuando se somete ante un órgano judicial la misma controversia. Por lo tanto, indicó la Corte, en dicho supuesto se hacía necesaria una decisión judicial previa sobre la acción de nulidad intentada(54). La Suprema Corte sentó un precedente atípico respecto al principio de competencia-competencia, al favorecer la resolución judicial sobre la remisión a arbitraje.

En cuanto a la experiencia estadounidense, un autor(55) ha descrito la posición esgrimida por las corte estadounidenses a partir del precedente establecido en el caso Prima Paint(56) y en la jurisprudencia posterior. En términos generales, la aplicación del principio competencia-competencia dependerá de si la voluntad de las partes fue la de someter los asuntos propios del convenio arbitral al árbitro o al juez(57). En este orden de ideas, la doble condición sine qua non para otorgar competencia al juez, incluso cuando se hubiese pactado el arbitraje, es que (i) el arbitraje no hubiese comenzado y (ii) se ataque al convenio arbitral, mas no al contrato en sí. Si se presentan objeciones de validez o existencia al contrato, las cortes estadounidenses remitirán a las partes al arbitraje, ya que las disputas relativas al contrato se encuentran cobijadas por el ámbito de aplicación del convenio arbitral(58). Por lo tanto, solamente pueden presentarse ante el juez asuntos relativos al origen mismo de la competencia arbitral o, como lo ha denominado el referido autor, “gateway issues”. Estos asuntos de apertura pueden ser decididos tanto por el juez como por el árbitro, siendo determinante ante quién se presenten primero. El resto de asuntos, o “non-gateway issues”, solamente pueden ser resueltos por el tribunal arbitral.

Dentro de los “gateway issues” de los que puede conocer un juez, siempre y cuando una parte acuda a este antes que a los árbitros, se pueden identificar, entre otros: si las partes han consentido en someter la controversia a arbitraje(59) y el alcance del convenio arbitral(60). En cuanto al resto de asuntos que son de competencia exclusiva de los árbitros, se pueden destacar, inter alia: la determinación de la nulidad o inexistencia del contrato que contiene el convenio arbitral (61) y la caducidad o prescripción de la acción(62). La renuncia tácita o expresa de acudir a un arbitraje es un punto sobre el que la jurisprudencia estadounidense ha mantenido una posición heterogénea, que no permitiría identificar si se trata realmente o no de un “gateway issue (63) .

Habiendo evocado el marco general de los principios de autonomía y de kompetenz-kompetenz, a continuación se analiza el laudable esfuerzo del Estatuto Arbitral Internacional colombiano por consagrarlos.

II. La consagración de los principios en Colombia

La Ley Modelo sirvió de inspiración a la Ley 1563 del 2012 y, por lo tanto, fueron consagrados en ella los principios de autonomía del convenio arbitral y de competencia-competencia. Con el objetivo de afirmar la evolución de la normativa colombiana en la materia, haremos una comparación entre las normas actualmente aplicables relativas a los principios analizados (A), seguida de un breve análisis crítico de su consagración en el nuevo Estatuto de Arbitraje Internacional (B).

A. La evolución de los principios en Colombia

Naturalmente, debe analizarse tanto el régimen de arbitraje internacional anterior (1) como el plasmado en la Ley 1563 del 2012 (2).

1. Los principios antes de la Ley 1563 del 2012 

El régimen del arbitraje comercial en Colombia estaba compuesto principalmente por la Ley 315 de 1996. El ámbito de dicha ley fue limitado y solo se ocupó de reglamentar ciertos aspectos del arbitraje internacional, tales como la posibilidad de pactar arbitraje internacional y las normas aplicables a este. Por ello, para encontrar la consagración de los principios hay que recurrir a las normas colombianas relativas al arbitraje interno.

Con relación al principio de autonomía, su vertiente de “separabilidad” fue consagrada en el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998(64).

La Corte Constitucional determinó la constitucionalidad de esa disposición (contenida en el art. 116, L. 446/98) mediante Sentencia C-248 de 1999(65), reafirmando así la existencia del principio en el ordenamiento jurídico colombiano.

En lo que respecta al principio de competencia-competencia, su efecto positivo fue consagrado en el numeral 2º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998(66). En Sentencia SU-174 del 2000, la Corte Constitucional se refirió al principio en el ámbito internacional y concluyó que irrigaba la práctica del arbitraje en Colombia, despejando cualquier duda sobre su vigencia en el sistema legal colombiano(67).

Por su parte, el efecto negativo del principio competencia-competencia, como anotábamos anteriormente, se desprende de una interpretación armónica y teleológica del artículo II.3 de la Convención de Nueva York, incorporada al ordenamiento colombiano mediante la Ley 39 de 1990. El artículo 146 del Decreto 1818 de 1998(68) parece consagrar modestamente el efecto negativo, al obligar al juez a suspender el proceso en curso en caso de que el tribunal arbitral se estime competente para conocer de la disputa.

En consecuencia, mientras que el principio de separabilidad y el efecto positivo de competencia-competencia fueron consagrados en materia interna, el principio de autonomía jurídica y el efecto negativo del principio de competencia-competencia brillaban por su ausencia en el régimen arbitral anterior a la Ley 1563 del 2012.

2. Los principios en la Ley 1563 del 2012 

Para efectos del estudio de la consagración de los principios, se debe hacer un análisis de cada una de las disposiciones relevantes.

ART. 67.—Alcance de la intervención de la autoridad judicial. En los asuntos que se rijan por la presente sección, no podrá intervenir ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los propósitos en que esta sección expresamente así lo disponga.

Esta disposición consagra el efecto negativo del convenio arbitral.

El artículo 67 está encaminado a proscribir cualquier intervención judicial que no esté orientada a apoyar el normal desarrollo del arbitraje o que no constituya un ejercicio del control judicial expresamente autorizado por el Estatuto Arbitral(69). Este artículo tiene como objetivo otorgar un grado suficiente de previsión a las partes, evitando una intervención judicial no prevista en el estatuto y acciones judiciales ajenas al marco del arbitraje(70).

En comparación con el artículo 5º de la Ley Modelo, el estatuto agregó la frase “y para los propósitos”. Ello parece conceder un cierto campo de maniobra al juez para interpretar las intenciones del estatuto y así determinar si su intervención es justificada o no.

ART. 70.—Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante una autoridad judicial. La autoridad judicial a la que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en la oportunidad para la contestación de la demanda.

No obstante haberse entablado ante la autoridad judicial la acción a que se refiere el inciso anterior, se podrán iniciar o proseguir la actuación arbitral y dictar un laudo aunque la cuestión esté pendiente ante la autoridad judicial.

Este artículo, que también contiene la materialización del efecto negativo del convenio arbitral y está vinculado estrechamente con el artículo 67 del estatuto y con en el artículo II.3 de la Convención de Nueva York, consagra –por omisión– el efecto negativo del principio de kompetenz-kompetenz.

En efecto, uno de los distanciamientos más llamativos del Estatuto Arbitral Internacional con relación a la Ley Modelo se halla en este artículo. El artículo 8º de la Ley Modelo prevé que el juez remita las partes al arbitraje, a petición de una de ellas, salvo que se compruebe que el acuerdo de arbitraje es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. El Estatuto Arbitral Internacional eliminó completamente esa salvedad y, por ende, no otorga al juez la posibilidad de entrar a estudiar ninguna característica del acuerdo arbitral. Esto, sin duda, marca una tendencia del régimen colombiano, pues limita drásticamente la intervención judicial en lo que respecta al estudio del convenio arbitral(71). Al no permitir que los jueces hagan un examen prima facie del convenio arbitral(72), el estatuto consagra el efecto negativo del principio competencia-competencia, ya que los árbitros tendrán, siempre y de manera prioritaria, la competencia para decidir sobre su propia competencia.

Cabe señalar que el artículo II.3 de la Convención de Nueva York, que faculta al juez a analizar si el convenio arbitral es nulo, inexistente o inaplicable(73), no presenta obstáculo o contradicción alguna con el artículo 70 de la Ley 1563 del 2012. Esto es así puesto que la convención contiene en su artículo VII.1(74) una cláusula de disposición más favorable. Gracias a ella, las normas nacionales pueden preferirse sobre las disposiciones de la Convención, siempre y cuando su contenido sea más favorable que el de esta(75).

ART. 79.—Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquiera otra que tenga por objeto impedir la continuación de la actuación arbitral.

El primer parágrafo del artículo en comento consagra claramente el principio de competencia-competencia y es considerado como uno de los pilares de la Ley Modelo(76). Al señalar que el tribunal arbitral es el “único” competente para establecer su competencia, el estatuto excluye cualquier injerencia judicial en la materia, reafirmando así un principio transnacional del arbitraje internacional. La lista de excepciones de incompetencia de las que pueden conocer los árbitros no es taxativa y el lenguaje del artículo demuestra la voluntad de permitirles conocer de todo argumento que pueda impedir el desarrollo del arbitraje.

Si se analiza este parágrafo a la luz de los artículos 67 y 70, anteriormente comentados, no cabe duda de que el estatuto veda al juez cualquier injerencia en la determinación de la competencia de los árbitros, en tanto no se haya proferido el laudo.

Otra notable diferencia de estilo del estatuto en relación con la Ley Modelo es la consagración de los principios de competencia-competencia y separabilidad, mediante disposiciones diferentes que los individualizan. En efecto, se señaló anteriormente que el primer parágrafo del artículo 79 está dedicado al principio kompetenz-kompetenz. El segundo parágrafo de dicho artículo se refiere a la separabilidad:

El acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un acuerdo de arbitraje, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene el acuerdo de arbitraje.

Como ya se vio, la consagración del principio de separabilidad del convenio arbitral en relación con el contrato que lo contiene no impide los motivos de inexistencia, nulidad, invalidez o ineficacia del contrato principal que sean predicables del convenio arbitral y lo afecten. En todo caso, el tribunal arbitral no pierde competencia porque se alegue la inexistencia o nulidad del convenio o del contrato que lo contiene, y conserva así la facultad para pronunciarse respecto de dichas alegaciones.

Los parágrafos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 79(77) se encargan de regular las actuaciones de los árbitros respecto de las objeciones que las partes puedan presentar en contra de su competencia.

B. Análisis crítico

Colombia da un paso adelante en materia de arbitraje internacional con la promulgación de los comentados principios del Estatuto Arbitral Internacional. Por consiguiente, es importante resaltar sus aportes (1) sin olvidar sus lagunas (2).

1. Los aportes del estatuto 

Haciendo una comparación entre el régimen anterior y el Estatuto Arbitral, salta a la vista la importancia para Colombia de consagrar en un cuerpo normativo los estándares internacionales del arbitraje internacional. Ello redunda en un beneficio para el país y la comunidad arbitralista extranjera, toda vez que Colombia suscribe un régimen basado en la Ley Modelo, cuya aplicación ha resultado ser exitosa.

Analizada conjuntamente su consagración, el estatuto aporta enorme claridad al tratar los principios de separabilidad y kompetenz-kompetenz de forma independiente y amplia.

En cuanto al principio de separabilidad, el estatuto acierta en hacer uso de un lenguaje preciso y extensivo para resaltar la independencia del convenio arbitral respecto del contrato que lo contiene. Así, solo falta esperar que el principio sea confirmado por la jurisprudencia, tal como ha sido el caso en otros países que han adoptado la Ley Modelo(78).

En relación con el principio de competencia-competencia, debe resaltarse el efecto que produce la combinación de los artículos 67, 70 y 79. Así, teniendo en cuenta que el juez no tiene la facultad de comprobar si el convenio arbitral es nulo, ineficaz o de ejecución imposible, el estatuto otorga una confianza absoluta y prioritaria a los árbitros para determinar su propia competencia. Es solo posteriormente que el juez podrá controlar la decisión de los árbitros durante el estudio de un eventual recurso de anulación o al momento de decidir sobre su reconocimiento (exequátur). Mientras que países de raigambre arbitralista, como Francia(79), consagran la posibilidad de que el juez examine de manera prima facie el convenio arbitral, el estatuto optó por cerrar esta posibilidad. Sin duda, ello impedirá que en Colombia se presenten casos como los anteriormente vistos en Estados Unidos o México y, por lo tanto, es claro que el principio de competencia-competencia está hoy confirmado en Colombia en sus dos efectos.

Sin embargo, a pesar de la utilidad práctica, cabe preguntarse si aislar a la jurisdicción estatal es siempre algo positivo en una ley de arbitraje internacional.

2. Las oportunidades perdidas 

Separar de una manera tan drástica la intervención judicial al inicio del procedimiento puede conllevar consecuencias nefastas para el arbitraje. Así, en aplicación de las disposiciones del estatuto, si una parte cree legítimamente no estar vinculada por un convenio arbitral, no tiene otro remedio que presentar su causa ante los árbitros. Tendrá que incurrir en gastos considerablemente más elevados que ante los tribunales estatales(80) y esperar que los árbitros se pronuncien en su favor. Sin duda, teniendo en cuenta su grado de profesionalismo, los árbitros reconocerán aquellos casos en los que un convenio arbitral sea manifiestamente inexistente, nulo o ineficaz.

Establecido el supuesto, no es menester discutir la política reguladora que orientó el estatuto. Sin embargo, en aras de la legitimidad del arbitraje, hubiese sido deseable permitir que los jueces tuvieran una facultad mínima de control sobre la validez o la existencia del convenio arbitral en casos de manifiesta y evidente ausencia de convenio arbitral. Configuraciones como la del sistema francés(81), que permite el control del juez si el tribunal arbitral no ha sido constituido y si el convenio es manifiestamente nulo o inaplicable, o la del sistema español(82), en el que los jueces están facultados excepcionalmente a verificar si el convenio es inexistente, son muestras de la colaboración armónica que puede existir entre el juez y el árbitro en pro del arbitraje. En este sentido, el estatuto muestra cierta desconfianza ante los jueces en materia del control ab initio del convenio arbitral.

Por otra parte, el estatuto dejó pasar la oportunidad de consagrar la autonomía jurídica del convenio arbitral. Pudo haberse inspirado en la experiencia de la jurisprudencia francesa o en las legislaciones suiza, española o peruana, para establecer una regla por la que se prescindiera de todo derecho nacional para decidir de la existencia o validez del convenio arbitral. En consecuencia, parece que el legislador colombiano optó por una posición más conservadora y que los árbitros que deban analizar la existencia y validez del convenio arbitral deberán apoyarse en un derecho nacional e incluso en reglas de conflictos de leyes.

* * *

Colombia se dota con el Estatuto Arbitral Internacional de un cuerpo normativo que recoge la experiencia del país en la materia, así como las prácticas internacionales contemporáneas. Del mismo modo, el Estatuto Arbitral unifica las normas y fija un marco jurídico organizado para el arbitraje internacional.

Al consagrar los principios fundamentales de separabilidad y competencia-competencia, se otorga una garantía a los usuarios del arbitraje internacional. La tarea de promover el arbitraje internacional en Colombia, sin embargo, está a medio hacer. La consagración de los principios de autonomía y competencia-competencia, así como la del Estatuto Arbitral Internacional en general, será útil y eficaz solo en la medida que los jueces interpreten las disposiciones de manera favorable al arbitraje. Si bien la evolución de los últimos quince años no permite tener una clara perspectiva, la jurisprudencia basada en el estatuto será la responsable de confirmar –o no– a Colombia como un país favorable al arbitraje internacional.

Por otra parte, debe recordarse que recae también sobre los abogados arbitralistas el deber de asegurar que los objetivos del estatuto sean debidamente cumplidos.

Existe la esperanza, entonces, de que prontamente, gracias a la calidad argumentativa de los abogados y a la sana crítica de los jueces en pro del arbitraje, el ordenamiento jurídico colombiano reconozca por vía pretoriana la verdadera autonomía del convenio arbitral. Ello sería una prueba incontestable del éxito rotundo de este nuevo Estatuto Arbitral Internacional.

Bibliografía

— Bachand, Fréderic, “Does Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction?”, en Arbitration International, vol. 22, núm. 3, 2006, pp. 463-476.

— Bermann, George A., “The ‘Gateway’ Problem in International Commercial Arbitration”, en Yale Journal of International Law, 2012, vol. 37, núm. 1, pp. 1-50.

— Bermann, George A., “The Role of Courts and Arbitration in Determining Arbitral Jurisdiction in U.S. Law”, en Mélanges en l’honneur de Pierre Tercier, Zurich, Schulthess, 2008, pp. 727-738.

— Binder, Peter, International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions, 3th edition, Londres, Sweet & Maxwell - Thomson Reuters, 2009.

— Born, Gary B., International Commercial Arbitration, La Haya, Kluwer Law International, 2009.

— Boyd, Stewart y Veeder, “Le développement du droit anglais de l’arbitrage depuis la loi de 1979”, en Revue de l’Arbitrage, 1991, núm. 2, pp. 209-262.

— Clay, Thomas, “La Convention de New York vue par la Doctrine Française”, en ASA Bulletin, 2009, vol. 27, núm. 1, pp. 50-65.

— Dimolitsa, Antonias, “Separability and Kompetenz-Kompetenz”, en ICCA Congress Series, 1999, vol. 9, Kluwer Law International.

— Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, La Haya, Kluwer Law International, 1999.

— Gaillard, Emmanuel y Banifatemi, Yas, “Negative Effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators”, en E. Gaillard y D. di Prieto (eds.), Enforcement of arbitration agreements and international arbitral awards: the New York convention in practice, Londres, Cameron May, 2008.

— Gaillard, Emmanuel, “La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d’effet négatif de la compétence-compétence”, en Liber Amicorum in honour of Robert Briner, París, ICC Publishing, ICC Publication 693, 2005.

— Gaillard, Emmanuel, Aspectos filosóficos del derecho del arbitraje internacional, Fernando Mantilla Serrano (director), Colección Cátedra Bancolombia, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2012.

— González de Cossío, Francisco, “La Ironía de Compétence-Compétence”, en Liber Amicorum Bernardo Cremades, Las Rozas (Madrid), Ed. La Ley, 2010.

— Lew, Julian D. M.; Mistelis, Loukas A. y Kröll, Stefan M., Comparative International Commercial Arbitration, La Haya, Kluwer Law International, 2003.

— Llopis-Llombart, Marco De Benito, “Asimetría, separabilidad, sinalagma”, en Revista del Club Español del Arbitraje, 2009.

— Mantilla Serrano, Fernando, Ley de Arbitraje, Madrid, Iustel, 2005.

— Portafolio, “El PIB de Colombia ya superó el de Argentina: Echeverry”, en Portafolio, 30 de agosto del 2012. Disponible en web: <http://www.portafolio.co/economia/el-pib-colombia-ya-supero-el-argentina-echeverry> (Consulta: 2 de septiembre del 2012).

— Samuel, Adam, “Separability in English Law-Should an Arbitration Clause Be Regarded as an Agreement Separate and Collateral to a Contract in Which It Is Contained?”, en Journal of International Arbitration, 1986, vol. 3, núm. 3, pp. 95-110.

(*) Artículo original del libro Estatuto Arbitral Colombiano, Análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012, en preparación, autores varios, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores.

(**) El autor agradece la colaboración de Guillermo Salcedo Salas, abogado de Shearman & Sterling LLP, en la preparación de este artículo.

(1) Ver: Diario Oficial de la República de Colombia, núm. 48.489, 12 de julio del 2012. Disponible en Web: <http://www.imprenta.gov.co> (Consulta: 5 de noviembre de 2012).

(2) Ver: Ley 1563 del 12 de julio del 2012, artículo.119: Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley solo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia.

(3) De acuerdo con el sitio oficial de la CNUDMI, en los últimos 15 años los siguientes países han adoptado una ley de arbitraje internacional basada en la Ley Modelo: Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bangladesh, Bielorrusia, Brunei Darussalam, Bulgaria, Camboya, Chile, Hong Kong (China), Costa Rica, Dinamarca, Eslovenia, España, los Estados de Florida y Louisiana de Estados Unidos, Estonia, Filipinas, Georgia, Grecia, Honduras, Irlanda, Japón, Jordania, Macedonia, Malasia, Mauricio, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay, Perú, Polonia, República Dominicana, Rwanda, Serbia, Tailandia, Turquía, Uganda y Zambia.

(4) El 30 de agosto del 2012, el ex ministro de Hacienda, Juan Carlos Echeverry, informó que el producto interno bruto (PIB) colombiano superó por primera vez al argentino, lo que ubicaría a Colombia como el segundo país suramericano en volumen de PIB, por detrás de Brasil. Ver: “El PIB de Colombia ya superó el de Argentina: Echeverry”, en Revista Portafolio, 30 de agosto del 2012. Disponible en Web: <http://www.portafolio.co/economia/el-pib-colombia-ya-supero-el-argentina-echeverry> (Consulta: 2 de septiembre del 2012).

(5) Actualmente, el Gobierno colombiano se encuentra en etapa de negociación con los gobiernos de Corea del Sur, Panamá, Turquía, Costa Rica e Israel, con miras a la suscripción de un tratado bilateral de libre comercio.

(6) Ver: Ley 1563 del 12 de julio del 2012, artículo 118: Derogaciones. Deróguese […] la Ley 315 de 1996 […].

(7) Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, Fouchard Gaillard Goldman On International Commercial Arbitration, La Haya, Kluwer Law International, 1999, p. 197, § 388; Born, Gary B., International Commercial Arbitration, La Haya, Kluwer Law International, 2009, p. 312; Lew, Julian D.M.; Mistelis, Loukas A. y Kröll, Stefan M., Comparative International Commercial Arbitration, La Haya, Kluwer Law International, 2003, p. 334, §§ 14-19.

(8) Llopis-Llombart, Marco De Benito, “Asimetría, separabilidad, sinalagma”, en Revista del Club Español del Arbitraje, 2009, núm. 5, p. 141.

(9) Corte de Casación francesa, Sección Primera Civil, 7 de mayo de 1963: “[E]n materia de arbitraje internacional, la cláusula compromisoria, concluida en un acto separado o incluida dentro del acto jurídico al que se relaciona, presenta siempre, salvo en circunstancias excepcionales […] una autonomía jurídica completa, excluyendo que pueda ser afectada por una eventual invalidez de dicho acto” (traducción del autor).

(10) Código de Procedimiento Civil francés, artículo 1447: El convenio arbitral es independiente del contrato al que se refiere. La ineficacia del contrato no afecta la del convenio arbitral. Cuando el convenio arbitral sea nulo, la cláusula compromisoria se tendrá por no escrita (traducción del autor). El artículo 1447 es aplicable al arbitraje internacional en virtud del artículo 1506 del mismo Código.

(11) Corte Federal del Segundo Circuito, Robert Lawrence Co. vs. Devonshire Fabrics, Inc., 1959: “[l]as promesas mutuas de arbitrar [generalmente] conforman el ‘quid pro quo’ de las mismas y constituyen una parte separada y ejecutable del convenio” (traducción del autor).

(12) Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, Prima Paint Corp. vs. Flood & Conklin Mfg. Co., 388 U.S. 395, 403-04 (1967): “[S]alvo cuando la intención de las partes difiera […] los convenios arbitrales son ‘separables’ de los contratos que los contienen” (traducción del autor).

(13) Ver: Samuel, Adam, “Separability in English Law-Should an Arbitration Clause Be Regarded as an Agreement Separate and Collateral to a Contract in Which It Is Contained?”, en Journal of International Arbitration, 1986, vol. 3, núm. 3, pp. 95-110. Citando la sentencia Attwood vs. Lamont de 1920, el autor indica que las cortes inglesas eran proclives a aplicar la teoría del contrato único (“one-contract theory”) para concluir que la cláusula compromisoria debía seguir la misma suerte del contrato subyacente.

(14) Ver: Boyd, Stewart y Veeder, V.V., “Le développement du droit anglais de l’arbitrage depuis la loi de 1979”, en Revue de l’Arbitrage, 1991, núm. 2, pp. 209-262.

(15) Alta Corte de Inglaterra, Harbour Assurance Co. (U.K.) Ltd. vs. Kansa General International Insurance Co. Ltd., [1992] 1 Lloyd’s Rep. 81 (Q.B. (Com. Ct.) 1991).

(16) Corte de Apelaciones de Inglaterra, Harbour Assurance Co. (U.K.) Ltd. vs. Kansa General International Insurance Co. Ltd., [1993] Q.B. 701.

(17) Artículo 7º de la Ley de Arbitraje inglesa: [S]alvo voluntad contraria de las partes, un acuerdo de arbitraje que forme parte o cuya intención haya sido de formar parte de otro acuerdo (bien sea por escrito o no), no debe ser considerado inválido, inexistente o ineficaz solo porque el segundo acuerdo sea inválido, no llegue a existir o sea ineficaz, y debe ser tratado como un acuerdo distinto para ese propósito (traducción del autor).

(18) Ver, por ejemplo: artículo 1447 del Código de Procedimiento Civil francés tras la reforma del Decreto del 13 de enero de 2011; artículo 7º de la Ley de Arbitraje inglesa; artículo 178.3 de la Ley de Derecho Internacional Privado suiza; artículo 22.1 de la Ley de Arbitraje española 60 del 2003; artículo 41.2 de la Ley de Arbitraje peruana; artículo 11 de la Ley de Arbitraje y Mediación de Bolivia; artículo 8º del Estatuto de Arbitraje de Brasil; artículo 16.1 de la Ley chilena de Arbitraje Comercial Internacional; artículo 5º de la Ley ecuatoriana de Arbitraje y Mediación; artículo 1432 del Código de Comercio de México; artículo 37 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos de Costa Rica; artículo 13 del Decreto-Ley 250 del 2007 de Cuba; artículo 11 del Decreto Ley 5 de 1999 de Panamá; artículo 11 de la Ley 498-08 del 2009 de la República Dominicana; artículo 7º de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana de 1998.

(19) Ver, por ejemplo: artículo 6.9 del Reglamento de Arbitraje 2012 de la CCI; artículo 23.1 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; artículo 15.2 del Reglamento de Arbitraje Internacional de los Procedimientos para la Resolución de Disputas Internacionales de la American Arbitration Association; artículo 23.1 de las Reglas de Arbitraje de la London Court of International Arbitration; artículo 25.2 de las Reglas de Arbitraje del 2010 del Singapore International Arbitration Center.

(20) Gaillard, Emmanuel, Aspectos filosóficos del derecho del arbitraje internacional, Fernando Mantilla Serrano (director), Colección Cátedra Bancolombia, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2012, p. 84; Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Kröll, Stefan M., nota 7, p. 106, § 6-22. En contra: Born, Gary B., nota 7, pp. 349.

(21) Born, Gary B., nota 7, pp. 354-355.

(22) Corte de Casación francesa, Sección Primera Civil, Hecht vs. Buisman’s, 4 de julio de 1972, JDI 1972, p. 843, nota de Oppetit, Bruno, en Revue de l’Arbitrage, 1972, p. 62.

(23) Corte de Casación francesa, Sección Primera Civil, Société Gatoil vs. National Iranian Oil Company, 17 de diciembre de 1991, en Revue de l’Arbitrage, 1993, p. 281.

(24) Corte de Casación francesa, Sección Primera Civil, Comité populaire de la municipalité de Khoms vs. Société Dalico Contractors, 20 de diciembre de 1993, en Revue de l’Arbitrage, 1994, núm. 1, pp. 116-117, nota de Gaudement Tallon, Hélène, pp. 118-125.

(25) Corte de Apelaciones de París, Société V 2000 vs. Société Project XJ 220 ITD, 7 de diciembre de 1994, en Revue de l’Arbitrage, 1996, núm. 2, pp. 245-249, nota de Jarrosson, Charles, pp. 250-258.

(26) Corte de Casación francesa, Sección Primera Civil, Renault vs. Société V 2000 (Jaguar France), 21 de mayo de 1997, en Revue de l’Arbitrage, 1997, núm. 4, p. 537, y el comentario de Gaillard, Emmanuel, pp. 538-543.

(27) LDIP, artículo 178.2: En cuanto al fondo, [el convenio arbitral] es válido si cumple con las condiciones que imponen las normas escogidas por las partes, las normas aplicables al objeto del litigio y particularmente las normas aplicables al contrato principal, o el derecho suizo (traducción del autor).

(28) Ley de Arbitraje española 60 del 2003, artículo 9.6: Forma y contenido del convenio arbitral. […] 6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen con los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español.

(29) Ley de Arbitraje peruana, artículo 13.7: Contenido y forma del convenio arbitral […] 7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen con los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano.

(30) Ver, en general: Born, Gary B., nota 7, pp. 851-1002; Lew, Julian D. M., Mistelis, Loukas A. y Kröll, Stefan M., nota 7, pp. 332-334, §§ 14-13 a 14-18; Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, nota 7, pp. 393-402, §§ 647 a 659.

(31) Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, nota 7, p. 400-401, § 660.

(32) Id., nota 7, p. 393, § 648.

(33) Id., nota 7, p. 400, § 658.

(34) Ver, por ejemplo: Dimolitsa, Antonias, “Separability and Kompetenz-Kompetenz”, en ICCA Congress Series, 1999, vol. 9, Kluwer Law International, p. 229.

(35) Gaillard, Emmanuel, “La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d’effet négatif de la compétence-compétence”, en Liber Amicorum in honour of Robert Briner, París, ICC Publishing, ICC Publication 693, 2005, p. 312; González De Cossío, Francisco, “La ironía de compétence-compétence”, en Liber Amicorum Bernardo Cremades, Las Rozas (Madrid), Ed. La Ley, 2010, p. 522.

(36) Ver, por ejemplo: artículo 1465 del Código de Procedimiento Civil francés tras la reforma del 13 de enero del 2011; artículo 32.4 de la Ley de Arbitraje inglesa; artículo 186 de la Ley de Derecho Internacional Privado suiza; artículo 22.1 de la Ley de Arbitraje española 60 del 2003; artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje peruana; artículo 32.1 de la Ley de Arbitraje y Mediación de Bolivia; artículo 8º del Estatuto de Arbitraje del Brasil; artículo 16.1 de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional chilena; artícu­lo 5º de la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana; artículo 1432 del Código de Comercio de México; artículo 37 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos de Costa Rica; artículo 13 del Decreto-Ley 250 del 2007 de Cuba; artículo 202 de la Constitución Política de Panamá y artículos 11 y 17 del Decreto-Ley 5 de 1999 de Panamá; artículo 20 de la Ley 498-08 del 2009 de la República Dominicana; artículo 7º de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana de 1998.

(37) Ver, por ejemplo: el artículo V.3 de la Convención Europea de Ginebra de 1961 relativa al arbitraje comercial internacional; artículo 41.1 de la Convención de Washington de 1965 por la que se estableció el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones; artículo 8º del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur de 1998.

(38) Ver, por ejemplo: artículo 6.5 del Reglamento de Arbitraje 2012 de la CCI; artículo 23.1 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; artículo 15.1 del Reglamento de Arbitraje Internacional de los Procedimientos para la Resolución de Disputas Internacionales de la American Arbitration Association; artículo 23.1 de las Reglas de Arbitraje de la London Court of International Arbitration; artículo 25.2 de las Reglas de Arbitraje del 2010 del Singapore International Arbitration Center.

(39) Ver por ejemplo: Corte de Casación francesa, Sala Primera Civil, Caulliez, 22 de febrero de 1949. Corte de Primera Instancia de Hong Kong, Fung Sang Trading Limited vs. Kai Sun Sea Products and Food Company Limited, 29 de octubre de 1991, caso CLOUT núm. 20. Corte de Apelaciones de Ontario, Jean Estate vs. Wires Jolley LLP, 29 de abril de 2009, ONCA 339 (CanLII).

(40) Convención de Nueva York de 1958, artículo II.3: El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

(41) Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold, nota 7, p. 401, § 660. Gaillard, Emmanuel y Banifatemi, Yas, “Negative Effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in Favour of the Arbitrators”, en E. Gaillard y D. di Prieto (eds.), Enforcement of arbitration agreements and international arbitral awards: the New York convention in practice, Londres, Cameron May, 2008, pp. 258-259.

(42) González de Cossío, Francisco, nota 35, p. 522.

(43) Para un análisis detallado de la manera en que se reconoció el efecto negativo de competencia-competencia en cada uno de estos países, ver: Gaillard, Emmanuel y Banifatemi, Yas, nota 41, pp. 261-268.

(44) Tribunal Federal suizo, Fondation M. vs. Banque X., 29 de abril de 1996, ATF 122 III 139, en ASA Bulletin, 1996, núm. 3, p. 527, nota de Mayer, C.U., p. 361.

(45) Corte de Casación francesa, Sala Primera Civil, American Bureau of Shipping (ABS) vs. Copropriété Maritime Jules Verne, 26 de junio del 2001, en Revue de l’Arbitrage, 2001, núm. 3, p. 529, nota de Gaillard, Emmanuel, p. 530. Ver también el Código de Procedimiento Civil francés, modificado tras la reforma del Decreto del 13 de enero del 2011, artículos 1448 y 1465.

(46) Corte Suprema de India, Shin-Etsu Chemical Co. Ltd. vs. Aksh Optifibre Ltd., 12 de agosto del 2005, en Yearbook of Commercial Arbitration, 2006, p. 747.

(47) Cámara de los Lores, Premium Nafta Products Ltd. vs. Fili Shipping Co. Ltd., [2007] UKHL 40.

(48) Corte Suprema de Canadá, Dell Computer Corp. vs. Union des consommateurs, 13 de julio del 2007, en Revue de l’Arbitrage, 2007, núm. 3, p. 567, nota de Prujiner, A., p. 593.

(49) Decreto-Ley 5 de 1999, artículo 11: […] Los jueces y tribunales que conocieron de cualquier pretensión relacionada con un arbitraje pactado, se inhibirán del conocimiento de la causa, rechazando de pleno la demanda, reenviando de inmediato a las partes al arbitraje, en la forma que ha sido convenido por ellas y de conformidad con lo previsto en el presente decreto-ley.

(50) Ley de Arbitraje peruana, artículo 3º: 1. En los asuntos que se rijan por este decreto legislativo no intervendrá la autoridad judicial salvo en los casos en que esta norma así lo disponga. […] 3. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones. 4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este decreto legislativo. Y artículo 16.3: La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.

(51) Código de Comercio mexicano, artículo 1424: El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible […].

(52) Código de Comercio mexicano, artículo 1432: El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, la cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato, no entrañará por ese solo hecho la nulidad de la cláusula compromisoria […].

(53) Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Primera Sala de la Corte, Contradicción 51/2005, 11 de enero del 2006.

(54) González de Cossío, Francisco, nota 35, p. 524.

(55) Ver: Bermann, George A., “The ‘Gateway’ Problem in International Commercial Arbitration”, en Yale Journal of International Law, 2012, vol. 37, núm. 1, pp. 1-50. Bermann, George A., “The Role of Courts and Arbitration in Determining Arbitral Jurisdiction in U.S. Law”, en Mélanges en l’honneur de Pierre Tercier, Zurich, Schulthess, 2008, pp. 727-738. El referido autor sostiene una posición contraria a aplicar los principios de competencia-competencia y separabilidad para determinar la manera en que las cortes estadounidenses definen cuáles son los asuntos que él denomina “gateway issues”.

(56) Ver: Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, Prima Paint Corp. vs. Flood & Conklin Mfg. Co., nota 12. La Corte señaló que: “[E]n relación a la jurisdicción de las cortes federales, salvo en lo atinente a la existencia de una cláusula compromisoria, la corte federal debe ordenar que el arbitraje prosiga, una vez quede satisfecha de que la creación del pacto arbitral o la ausencia de cumplimiento [del pacto arbitral] no es un problema. En consecuencia, si se alega fraude en la conclusión del pacto arbitral en sí –un asunto con vistas a la ‘creación’ del pacto arbitral– la corte federal podrá proceder a adjudicar dicha alegación” (traducción del autor) (resaltado fuera del texto).

(57) Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, First Options of Chicago., Inc. vs. Kaplan, 514 U.S. 938, 943 (1995): “[E]l arbitraje es simplemente un asunto contractual entre las partes; es un medio para resolver disputas –pero solo aquellas disputas– que las partes han acordado someter a arbitraje” (traducción del autor).

(58) Ver: Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, Buckeye Check Cashing, Inc. vs. Cardegna, 546 U.S. 440 (2006), en el que la Corte puso en las manos de los árbitros los asuntos de validez del contrato. Ver también una solución en el mismo sentido en: Prima Paint Corp. vs. Flood & Conklin Mfg. Co., nota 12.

(59) Ver: Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, Republic of Argentina vs. BG Group PLC, 17 de enero del 2012, Nº 11-7021. En este reciente caso, la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia anuló un laudo CIADI, dictado en el marco de una disputa entre un inversionista inglés y la República Argentina, al concluir que el tribunal arbitral se había abrogado la facultad de determinar si el inversionista podía evitar el requerimiento contenido en el Tratado Bilateral de Inversiones entre el Reino Unido y Argentina, relativo a litigar la disputa durante un plazo de 18 meses ante las cortes del Estado receptor de la inversión. La Corte de Apelaciones llegó a la conclusión de que correspondía al juez determinar si la disputa era susceptible de arbitraje, teniendo en cuenta que el tratado establecía como requisito la presentación previa de la disputa ante las cortes estatales y que el tratado guardaba silencio respecto de quién debía decidir la arbitrabilidad de la disputa cuando dicho requisito era ignorado. Tras la solicitud presentada por el inversionista el 27 de julio del 2012, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos se encuentra estudiando si otorga certiorari o no.

(60) Sobre este punto, cabe anotar que en el caso Republic of Nicaragua vs. Standard Fruit Co., 937 F.2d469 (9th Cir. 1991), cert. denied, 503 U.S. 919 (1992), la Corte Federal de Apelaciones del Segundo Circuito recordó que, en materia de comercio internacional, la Ley Federal de Arbitraje de Estados Unidos establece una presunción en favor del arbitraje. Así, el caso First Options (ver nota 57) agregó que las partes pueden delegar en los árbitros la facultad de determinar qué asuntos comprenden el ámbito de aplicación del pacto arbitral. Sin embargo, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, AT&T Techs., Inc. vs. Commc’ns Workers of Am., 475 U.S. (1986), se estableció el requisito de que las partes demuestren clara e inequívocamente que su intención fue delegar dicha facultad en el tribunal arbitral. Recientemente, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito confirmó la aplicación del requisito en el caso Werner Schneider, acting in his capacity as insolvency administrator of Walter Bau AG (In Liquidation) vs. The Kingdom of Thailand, Docket Nº 11-14-58-cv, 8 de agosto del 2012.

(61) Ver la jurisprudencia citada en la nota 58.

(62) En el caso Howsam vs. Dean Witter Reynolds Inc., 537 U.S. (2002), la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos sostuvo que los asuntos relativos a la presentación oportuna de la acción de un arbitraje corresponde a los árbitros, toda vez que es un asunto que: “[…] las partes hubieran esperado seguramente que correspondiera al árbitro para decidir” (traducción del autor).

(63) Ver: Bermann, George A., “The ‘Gateway’ Problem in International Commercial Arbitration”, nota 55, pp 42-43.

(64) Decreto 1818 de 1998, artículo 118: La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente. El Decreto 1818 de 1998 fue expedido a través de la facultad expresa otorgada al Gobierno Nacional en el artículo 166 de la Ley 446 de 1998, con el objetivo de compilar las normas aplicables y vigentes a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad.

(65) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-248 del 21 de abril de 1999: “Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía –ciertamente, en forma válida– el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que ‘lo accesorio sigue la suerte de lo principal’ ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto esta ya no tendría un carácter accesorio. […] El legislador ha querido que el compromiso constituya una cláusula independiente en relación con el contrato al que se aplica. Si ello es así, la invalidez del contrato no genera necesariamente la nulidad de la cláusula compromisoria, aun cuando pueden darse casos en los que ello ocurra. Esto significa que la habilitación a los árbitros puede continuar en pie, aun en el caso en el que el contrato sobre el que deben fallar sea nulo. Así, pues, si se desea establecer la nulidad de la cláusula compromisoria habrá de atenderse a las condiciones mismas en que ella fue acordada”.

(66) Decreto 1818 de 1998, artículo 147.2: El tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición.

(67) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Unificación SU-174 de 14 de marzo del 2007: “El principio kompetenz-kompetenz, según el cual los árbitros tienen competencia para decidir sobre su propia competencia está expresamente plasmado en la legislación colombiana (artículo 147, numeral 2º del Decreto 1818 de 1998) y goza de reconocimiento prácticamente uniforme a nivel del derecho comparado, las convenciones internacionales que regulan temas de arbitramento, las reglas de los principales centros de arbitraje internacional, las reglas uniformes establecidas en el ámbito internacional para el desarrollo de procesos arbitrales y la doctrina especializada en la materia, así como decisiones judiciales adoptadas por tribunales internacionales. En virtud de este principio, los árbitros tienen la potestad, legalmente conferida, de determinar si tiene competencia para conocer de una determinada pretensión relativa a una disputa entre las partes, en virtud del pacto arbitral que le ha dado fundamento” (citas omitidas).

(68) Decreto 1818 de 199, artículo 146: Si del asunto objeto de arbitraje, estuviere conociendo la justicia ordinaria, el tribunal solicitará al respectivo despacho judicial, copia del expediente. Al aceptar su propia competencia, el Tribunal informará, enviando las copias correspondientes y, en cuanto lo exija el alcance del pacto arbitral de que se trate, el juez procederá a disponer la suspensión. El proceso judicial se reanudará si la actuación de la justicia arbitral no concluye con laudo ejecutoriado. Para este efecto, el Presidente del Tribunal comunicará al despacho respectivo el resultado de la actuación (resaltado fuera de texto).

(69) Mantilla Serrano, Fernando, Ley de Arbitraje, Madrid, Iustel, 2005, p. 70.

(70) El Estatuto Arbitral Internacional prevé expresamente la intervención del juez en los siguientes artículos: 71 (Acuerdo de arbitraje y decreto de medidas cautelares por una autoridad judicial); 73.5 (Nombramiento de árbitros); 74 (Arbitraje entre partes con varios sujetos o entre más de dos partes); 76.2.d) (Procedimiento de recusación); 77 (Falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones); 88 (Ejecución de medidas cautelares); 89 (Motivos para denegar la ejecución de medidas cautelares decretadas por el tribunal arbitral); 90 (Medidas cautelares decretadas por la autoridad judicial); 100 (Colaboración de las autoridades judiciales para la práctica de pruebas); Capítulo VIII, relativo a la impugnación del laudo, que comprende los artículos 107 a 110; Capítulo IX, relativo al reconocimiento y ejecución de los laudos, que comprende los artículos 111 a 116.

(71) Ver, en este sentido: Binder, Peter, International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions, 3a edición, Londres, Sweet & Maxwell - Thomson Reuters, 2009, p. 125. El autor indica que las legislaciones de Egipto, India, Omán, el Estado de California (Estados Unidos) y Sri Lanka han adoptado una posición similar a la colombiana en el Estatuto Arbitral Internacional.

(72) La Ley Modelo de la CNUDMI no define cuál es el estándar que los jueces deben aplicar cuando una de las partes argumenta que el convenio arbitral es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Por ello es debatible si el examen del juez debe ser de carácter prima facie o en detalle. Ver, al respecto: Bachand, Fréderic, “Does Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction?”, en Arbitration International, vol. 22, núm. 3, 2006, pp. 463-476.

(73) Ver nota 40.

(74) Convención de Nueva York de 1958, artículo VII.1: Las disposiciones de la presente convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.

(75) Clay, Thomas, “La Convention de New York vue par la Doctrine Française”, en ASA Bulletin, 2009, vol. 27, núm. 1, pp. 50-65. El autor cita a Albert Jan van den Berg con relación a la “cláusula de disposición más favorable”.

(76) Binder, Peter, nota 71, p. 214.

(77) Ley 1563 del 12 de julio del 2012, artículo 79, parágrafos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º: Las excepciones u objeciones deberán proponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación de la demanda, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción u objeción basada en que el tribunal arbitral ha excedido el ámbito de su competencia, deberá oponerse tan pronto como sea planteada, durante las actuaciones arbitrales, la materia que supuestamente exceda su competencia. El tribunal arbitral solo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la demora resulta justificada.

El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones de incompetencia o de que el tribunal arbitral ha excedido su competencia, como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo.

Si el tribunal arbitral desestima cualquiera de las citadas excepciones como cuestión previa, la decisión correspondiente solo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra el laudo que ponga fin al arbitraje, en los términos del artículo 109.

Si el tribunal arbitral se declara incompetente o admite la excepción de haber excedido su mandato, cualquiera de las partes, dentro del mes siguiente al recibo de la notificación de dicha decisión, podrá impugnarla mediante recurso de anulación en los términos del artículo 109 y contra esta resolución no cabrá ningún recurso o acción.

Si el tribunal arbitral se declara incompetente o admite la excepción de haber excedido su mandato como cuestión previa, pero solo respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la decisión que admitió la incompetencia o el exceso en el encargo solo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia.

(78) Por ejemplo, Canadá: Corte Suprema de Columbia Británica, Harper vs. Kvaemer Fjellstrand Shipping AS, 3 de septiembre de 1991. En este caso, la Corte Suprema concluyó, en aplicación del principio de separabilidad, que el hecho de que el contrato subyacente hubiera llegado a su término, no tenía ninguna incidencia en la validez de la cláusula compromisoria. 

(79) Código de Procedimiento Civil francés, artículo 1448: Cuando un litigio sometido a arbitraje se presente ante una jurisdicción del Estado, esta se declarará no competente salvo cuando el tribunal arbitral no se hubiera constituido aún y si el convenio arbitral es manifiestamente nulo o manifiestamente inaplicable (traducción del autor).

(80) Anotaremos que en materia internacional, el estatuto tuvo el acierto de no consagrar el “amparo de pobreza” del artículo 13, aplicable al arbitraje interno.

(81) Ver nota 79.

(82) Ley 60 del 2003, artículo 15.5: El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral.