Los principios del derecho europeo de contratos: aspectos generales y formación del contrato

Revista Nº 4 Jul.-Sep. 2004

PorJorge Oviedo Albán 

Biografía

Abogado y especialista en derecho comercial de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia). Profesor de derecho privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana (Colombia). Ha sido profesor en pregrado y posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana. Es miembro del Comité para el Estudio y Difusión del Derecho en América Latina. Ha sido conferencista en foros nacionales e internacionales. Es coautor de varias obras sobre derecho comercial internacional en Colombia, España y Perú. Es autor de varios estudios en revistas especializadas internacionales. Consultor privado.

Sumario

Los Principios del derecho europeo de contratos, elaborados por la Comisión Lando, están destinados a convertirse en parte de la denominada nueva Lex Mercatoria y, de esta forma, pueden ser aplicados por los jueces y árbitros de ese continente en sus decisiones. El conocimiento de estos principios en los países latinoamericanos resulta necesario, de manera que sirvan de modelo para la configuración de un derecho común en materia de obligaciones y contratos.

Abstract The principles of the European law on contracts

The principles of the European law on contracts made by the Lando Commission are destined to become a part of the socalled new Lex Mercatoria and as such they may be applied by the judges and arbitrators of such continent in their decisions. The knowledge of such principles in the Latin American countries is necessary, so that they can be used as a model in the construction of a common law for contracts and obligations.

1. Introducción

La globalización o creciente intensificación de las relaciones económicas entre los operarios del comercio internacional implica una serie de retos para el derecho que rige tales transacciones. En principio, es al derecho internacional privado(1) al que le corresponde brindar las respuestas necesarias(2).

Sin embargo, ante el ritmo creciente de las operaciones de comercio internacional y como resultado del trabajo realizado por décadas, promovido por instituciones cuyo objetivo es la promoción de la unificación y armonización del derecho privado en el mundo —básicamente por el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) y la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI)— se ha venido consolidando una nueva Lex Mercatoria, conocida también como el derecho uniforme del comercio internacional.

Esta disciplina tiene como propósito la creación de reglas sustanciales que permitan regular las transacciones privadas con componentes internacionales, superando el método conflictualista. Este no brinda soluciones verdaderamente internacionales, sino que, por el contrario, lleva a que una ley nacional sea la que resulte aplicable al punto en cuestión(3).

Estos preceptos tienen diferente naturaleza y están contenidos en instrumentos diversos, tales como convenciones, tratados, recopilaciones de costumbres, reglas adoptadas al seno de gremios de empresarios, recopilaciones de principios, etc. Igualmente se destaca la abundante jurisprudencia que se ha consolidado a partir de los fallos proferidos por tribunales arbitrales internacionales, la mayoría de ellos administrados por la Corte de Arbitraje de la CCI.

Algunos supuestos del derecho privado de los últimos dos siglos han empezado a ser revaluados, en la medida en que el Estado soberano muestra su incapacidad de prever y regular todas las situaciones derivadas del tráfico mercantil. Esto conlleva a que no sea la ley escrita producida por los órganos legislativos correspondientes la que regule tales transacciones, sino que sean los operarios del comercio internacional quienes adopten soluciones que se conviertan en usos y costumbres.

También es de destacar, como ya se mencionó, la presencia de instancias internacionales, cuyo conocimiento especializado sobre los asuntos del comercio transnacional ha promovido la gestación y adopción de instrumentos internacionales y de leyes modelo, entre los cuales se destaca la Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Esta se encuentra actualmente incorporada al derecho de 62 países, entre los cuales se cuentan varios latinoamericanos(4). La presencia y creciente auge de los instrumentos de derecho mercantil uniforme han traído como efecto el resurgimiento y pleno valor de la voluntad autónoma, fundamento de los acuerdos contractuales, y la costumbre, aquella cenicienta dentro del régimen de fuentes del derecho, que fue reducida a un segundo plano por los códigos del siglo XIX.

Entre los diversos instrumentos de derecho mercantil internacional se destacan los que comprenden la nueva Lex Mercatoria. Estos contienen reglas que no son establecidas por los legisladores estatales, sino que se pretende que su fuerza normativa y coercitiva se base en el reconocimiento e incorporación que los contratantes hagan de ellos en sus contratos(5).

La idea de fondo es que estas instituciones se conviertan en reglas lo suficientemente ágiles para adaptarse a las necesidades cambiantes del mundo de los negocios y no se tenga que esperar, como sucede con los tratados de derecho internacional, a su adopción por los países. La promoción de estos procesos implica un desgaste, no solo para las instituciones que los promueven, sino también para aquellos que pretenden encontrar reglas que satisfagan sus necesidades. En efecto, la historia sobre el particular nos demuestra lo largo y tortuoso que suele ser el camino por el que deben transitar los instrumentos internacionales, pues puede convertirse en un proceso que implica años, cuando no décadas.

Es así como el gran componente del derecho uniforme del comercio internacional ha sido denominado por algunos “soft law”, técnica europea similar a los “restatements” norteamericanos, que busca recopilar reglas que sean comunes a diversos sistemas jurídicos. Pero, como se señaló, no tienen el carácter de ley, en sentido estricto(6) y (7).

En este trabajo se abordará el estudio introductorio a los aspectos generales y al régimen de formación del contrato, de acuerdo con los Principios del derecho europeo de contratos (en adelante PDEC). Estos se ubican dentro de la tendencia del soft law indicado y su conocimiento en los países latinoamericanos resulta necesario, de manera que sirvan de modelo para un derecho común de obligaciones y contratos, de cara a prepararnos para abordar de la mejor forma las implicaciones jurídicas de los acuerdos de libre comercio que negocian los países de la región.

Aunque desde ya encontramos apropiada esta tendencia de producción de reglas del derecho del tráfico internacional de bienes y servicios, nos parece que de alguna manera debe propenderse por la configuración de un derecho verdaderamente uniforme e internacional y no regional. A pesar de que la encontramos más favorable que la técnica conflictual, creemos que no la supera del todo, ya que a esta se deberá acudir seguramente cuando las normas aplicables dentro de un grupo de países determinado no resulten aplicables a las transacciones celebradas con operadores establecidos en países de otros continentes.

2. Los principios del derecho europeo de contratos

2.1. Antecedentes

Los PDEC tuvieron su origen en la inquietud manifestada por Hauschild, con ocasión de un simposio llevado a cabo en la Escuela de Comercio de Copenhague (Dinamarca) en 1974, relativo a la redacción de un proyecto de convención de derecho internacional privado sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales. Según su proposición, Europa necesitaba unas reglas unificadas en lo sustancial del derecho de obligaciones y contratos(8).

En 1976, Ole Lando propuso la elaboración de un código de comercio uniforme para el continente. Las labores se iniciaron en Bruselas (Bélgica) en el año 1980, para lo cual se contó con la participación de académicos europeos, lo que conllevó a la formación de la Comisión para el Derecho Europeo de Contratos (Comission on European Contract Law)(9). Aunque los principios fueron publicados en los años 1995 y 1999 —primera y segunda parte respectivamente—, la entidad sigue trabajando actualmente en temas referentes a obligaciones no contractuales.

Para la estructuración de los principios, la comisión se basó en diferentes modelos, entre los cuales se encuentran los restatements norteamericanos, los Principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales, la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el Código de Comercio Uniforme estadounidense (en adelante UCC, por su sigla en inglés)(10).

En cuanto a las “opciones dogmáticas”, Díez Picazo, Roca Trías y Morales, señalan que el primer problema que debió enfrentar la Comisión fue el de las categorías conceptuales desarrolladas por los sistemas europeo-continentales. Es el caso de la teoría general del negocio jurídico, adoptada por el Código Alemán de 1900 (BGB), en los parágrafos 145 a 147, la cual no es seguida por todos los ordenamientos y más aún, resulta ajena al derecho francés(11). Como lo señalan estos autores, se decidió no incluir esta teoría en los PDEC, sino dedicarse tan solo al contrato, de manera puntual.

Por otra parte, aunque se volverá a ello más adelante cuando se trate el campo de aplicación de los principios, los autores citados indican igualmente que los PDEC no establecen diferencias entre contratos civiles y comerciales, al partir del hecho de que esta distinción del derecho privado es desconocida por varios sistemas jurídicos.

También indican que se optó porque los PDEC siguieran la corriente política económica-liberal, dominante al momento de ser concebidos, esto es durante los años 80 y 90(12).

Es de señalar que este intento está de acuerdo con un sentimiento favorable a la unificación de las reglas de derecho privado europeas, manifestado en otros esfuerzos y logros que, según algunos, permiten vislumbrar la futura conformación de un derecho común europeo de obligaciones y contratos. Estos intentos no solamente se concentran en la unificación de las leyes de conflicto, como es el caso del Convenio de Roma de 1980 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales(13), sino del derecho sustancial, queriendo armonizar las normas de derecho material de manera internacional. Es el caso de la CISG(14) y el desarrollo de un derecho comunitario, que contiene un gran capítulo relativo a temas contractuales(15).

La Comisión de las Comunidades Europeas ha considerado que para la conformación de un derecho europeo se puede tener en cuenta, en primer lugar, la falta de actuación de la Comunidad. Para ello parte de la premisa de que “el mercado crea con frecuencia problemas de interés público, pero desarrolla también sus propias soluciones”(16).

En segundo término, se puede fomentar la definición de principios comunes de derecho contractual para reforzar la convergencia de leyes nacionales, incentivando la investigación jurídica, la elaboración de una serie de principios comunes, “… directrices o códigos de conducta específicos para determinados tipos de contratos”(17). Estos pueden ser útiles para los contratantes en la redacción y ejecución de sus convenios y serlo “… para los tribunales e instancias arbitrales nacionales que tengan que decidir sobre cuestiones jurídicas —referidas sobre todo a casos transfronterizos— que no estén cubiertas plenamente por normas nacionales vinculantes o respecto a las cuales no exista ninguna disposición legislativa”(18).

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el Parlamento Europeo en 1989 y 1994 adoptó unas resoluciones en las que solicitó que se comenzara a estudiar la posibilidad de redactar un código europeo común de derecho privado(19). Fue así como “el Parlamento Europeo afirmó que la armonización de determinados sectores del derecho privado era esencial para la compleción del mercado interior. Señaló también que la unificación de las principales ramas del derecho privado en forma de un código civil europeo constituiría la manera más eficaz de realizar la armonización con vistas a cumplir las obligaciones jurídicas de la Comunidad y conseguir un mercado único sin fronteras”(20).

2.2. Estructura y naturaleza jurídica

Los PDEC, se estructuran de la siguiente forma(21):

• Capítulo I: Disposiciones generales.

Sección 1. Finalidad de los principios.

Sección 2: Obligaciones generales.

Sección 3: Terminología y otras disposiciones.

• Capítulo II: Formación.

Sección 1: Disposiciones generales.

Sección 2: Oferta y aceptación.

Sección 3: Responsabilidad precontractual.

• Capítulo III: Representación.

Sección 1: Disposiciones generales.

Sección 2: Representación directa.

Sección 3: Representación indirecta.

• Capítulo IV: Validez.

• Capítulo V: Interpretación.

• Capítulo VI: Contenido y efectos.

• Capítulo VII: Cumplimiento.

• Capítulo VIII: Incumplimiento y acciones en general.

• Capítulo IX: Medidas concretas por incumplimiento.

Sección 1: Derecho al cumplimiento.

Sección 2: Derecho a suspender el cumplimiento.

Sección 3: Resolución del contrato.

Sección 4: Reducción del precio.

Sección 5: Daños y perjuicios.

Respecto de su naturaleza jurídica, es preciso insistir que los principios pertenecen a la tendencia del soft law. En este sentido, ni tienen categoría de convención internacional, ni de ley o de costumbre y solamente adquirirán carácter coercible en virtud de las estipulaciones de las partes que decidan incorporarlos en sus contratos.

2.3. Propósitos

Aunque el tema corresponde al acápite sobre campo de aplicación, que será analizado más adelante, el artículo 1101 de los PDEC, al igual a como se indica en los principios de Unidroit, señala que estos pueden ser aplicados cuando las partes: (i) han convenido que su contrato se rija por los principios generales del derecho o la Lex Mercatoria, (ii) han utilizado cualquier fórmula análoga para que sus acuerdos se rijan por ellos o (iii) no han escogido ningún sistema de normas jurídicas para regir su contrato.

Recordemos cómo, partiendo de esta fórmula, varios tribunales arbitrales internacionales han acudido a los principios de Unidroit. No solamente cuando los particulares los invocaron(22) como regla de interpretación contractual, sino cuando los árbitros consideraron que cuando los contratantes se refieren a fórmulas amplias como “principios generales del derecho” o fórmulas análogas, a lo que realmente hacen alusión es a reglas neutras y que ese es el espíritu que se refleja precisamente en tales principios(23).

Igualmente, han partido de la disposición contenida en el preámbulo de los principios de Unidroit, según la cual pueden proporcionar una solución a un punto controvertido, cuando no sea posible determinar la regla de derecho aplicable al contrato(24). Incluso pueden servir para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme(25).

Esta referencia sirve para prever lo que eventualmente puede ocurrir con tribunales arbitrales europeos, los cuales, a semejanza de lo ya comentado sobre lo sucedido con los principios de Unidroit, decidirán basar sus soluciones en los PDEC. Por su parte, los precedentes muestran que, a pesar de las críticas recibidas por algunos sectores doctrinales, quienes no conciben cómo los jueces o árbitros basan sus fallos en reglas que no son de derecho en sentido estricto, en definitiva se puede hablar de la conformación de una Lex Mercatoria, compuesta no solo de usos y costumbres del tráfico, sino de reglas adoptadas por los mismos operarios del comercio, tal como sucedió con el derecho mercantil medieval.

En esta parte consideramos conveniente hacer referencia no solo a los propósitos o fines establecidos en los principios, sino también a los objetivos de los mismos identificados por algunos doctrinantes, entre los cuales destacamos los señalados por Zimmerman, quien al respecto indica: “… según opinión de sus autores tienen que:

1) Facilitar el comercio transfronterizo dentro de Europa, poniendo a disposición de las partes una regulación desligada de las especialidades de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales a la que puedan someter sus negocios.

2) Ofrecer unos fundamentos generales conceptuales y sistemáticos como medida para avanzar en la armonización del derecho contractual en el marco de la UE —los autores hablan de una “infraestructura” para las directivas de la UE—.

3) Llevar a cabo una función de mediación entre el common law y los ordenamientos jurídicos continentales de civil law.

4) Concretar la moderna Lex Mercatoria europea.

5) Constituir una fuente de inspiración para los tribunales y los legisladores nacionales en el desarrollo de su derecho contractual propio.

6) Finalmente, significar un paso en el camino hacia la codificación del derecho contractual europeo”(26).

2.4. Campo de aplicación

Aunque de alguna forma se enunció anteriormente al tratar la naturaleza jurídica de los PDEC, es conveniente insistir aquí sobre las posibilidades de la aplicación de los principios como ley del contrato, en virtud del pacto de las partes en tal sentido.

Como se habrá de recordar, la libertad de escogencia de ley aplicable a la relación contractual es uno de los principios informantes del derecho internacional privado y, para el caso europeo, se proclama en el artículo 3º del Convenio de Roma de 1980 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales. Lo importante aquí es determinar si es válido que los contratantes decidan que su acuerdo se pueda regir por los PDEC.

Esta libertad de pacto se reconoce en el numeral 2º del artículo 1101 de los principios, al establecer que estos se aplican cuando las partes hayan convenido incorporarlos a sus contratos o que tales acuerdos se regirán por ellos. La limitación que se ha indicado, aparece en el sentido señalado, tal como lo preceptúa el artículo 1103(2), donde de manera clara se precisa que se deberán aplicar aquellas normas imperativas del derecho nacional, supranacional o internacional que, de acuerdo con las reglas del derecho internacional privado, se tengan que utilizar, independientemente de cuál sea la ley del contrato.

Igual respeto por las normas imperativas, de origen nacional, internacional o supranacional, se observa en el artículo 1.4 de los principios de Unidroit. En este sentido, la CISG dispone en el numeral 3º del artículo 3º, que la elección de las partes de una ley extranjera no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de la elección en un solo país, las disposiciones que la ley de ese Estado no permita derogar por contrato; es decir, las disposiciones imperativas.

Aunque en este sentido, y a propósito de la posibilidad planteada en el instrumento internacional, es conveniente recordar con Díez Picazo, Roca Trías y Morales, la recomendación que el grupo de estudio le hizo a las autoridades de la Comunidad respecto a que se “… modifique la citada Convención de Roma para permitir que en la elección de la ley aplicable, según las normas de derecho internacional privado, las partes puedan optar, no por una ley nacional en sentido estricto, sino por un “restatement” que la Comunidad haya reconocido”(27).

En este punto se debe precisar que existe una discusión respecto a si las partes de un contrato pueden, de acuerdo con la posibilidad de lo estatuido en el artículo 3.3 de la CISG, designar como normativa aplicable al mismo, reglas que no tienen el carácter de ley, como sería el caso de los restatements o recopilaciones de reglas generales o principios(28). Es en este lugar donde se puede dificultar la posible elección de los PDEC como ley del contrato.

Una alternativa sería la de invocarlos como Lex Mercatoria. Máxime cuando los principios prevén tal posibilidad al señalar en el artículo 1101(3)(a) que estos pueden ser aplicados cuando las partes hayan convenido que su contrato se rija por los “principios generales del derecho”, por la Lex Mercatoria o cuando se haya utilizado cualquier otra fórmula análoga.

No obstante, al respecto existen objeciones doctrinales, cual es el caso de: “… si los contratantes se someten a un orden jurídico no estatal, como, por ejemplo, la Lex Mercatoria, tal sometimiento no será una auténtica elección en el sentido del artículo 3º, por lo que se aplicará el ordenamiento reclamado por el artículo 4º a falta de elección”(29). Incluso, algunas de ellas pueden venir de la mano de quienes consideran que el concepto Lex Mercatoria es un tanto impreciso. En efecto, mientras que para algunos solamente hace relación a las normas de tipo consuetudinario, otros creen que en tal concepto tienen cabida aquellas reglas recopiladas por agremiaciones de empresarios, o por entidades especializadas(30).

La primera conclusión a la que se puede llegar es que el pacto que aplique los PDCE es válido, siempre que no vulnere normas imperativas o de estricto cumplimiento. Para una segunda conclusión sería necesario establecer que los tribunales estatales o arbitrales lleguen a reconocer a los principios como reflejo de la Lex Mercatoria, como ha sucedido con los principios de Unidroit. En este caso, el llamado que al nuevo derecho hagan las partes podría desembocar en la aplicación de aquellos(31).

Tratándose de instrumentos del derecho mercantil uniforme, como es el caso de la CISG, siguiendo la tendencia observada por algunos tribunales en orden a encontrar las soluciones a los vacíos que la misma presenta en reglas como los principios de Unidroit, o para interpretar el sentido de sus normas, se podría acudir también a los PDCE con los mismos fines(32).

El artículo 1101(3)(b) también incluye la posibilidad de que se pueda acudir a los principios en aquellos contratos sin ley o que no tengan sujeción, en los cuales las partes deciden excluir la aplicación de toda ley nacional, sin hacer designación de ley aplicable. Dice la norma: “Los principios pueden ser aplicados cuando las partes (...) b) no hayan escogido ningún sistema de normas jurídicas para regir su contrato”.

Sobre este aspecto deben tenerse en cuenta las posibilidades que se establecen en el arbitraje internacional, según las cuales “… el papel de los árbitros no se limita a la aplicación de la ley elegida, ya que si estos consideran que no responde a los objetivos del contrato, o no da una solución apropiada al conflicto, podrá acudir bien a un derecho estatal o a otras normas anacionales que den solución al litigio”(33).

En este punto también es necesario recordar que el artículo 17 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional(34), dispone:

“1. Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas.

2. En todos los casos, el tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes”.

Por esta vía, y al igual que con los principios de Unidroit, los árbitros pueden acudir a los PDEC para encontrar soluciones a los contratos sin ley. Sin embargo, al analizar la perspectiva desde la CISG, esta posibilidad se dificulta, toda vez que, según la doctrina, dicho convenio no permite el pacto de contrato sin ley. Esto por cuanto el artículo 4º establece que en la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiere sido elegida conforme a las disposiciones del artículo 3º, el acuerdo se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos(35).

Por otra parte, y pasando al que se concibe como campo de aplicación material de los PDEC, se analizará si los principios se aplican a todo tipo de contratos y si distinguen entre categorías civiles y mercantiles.

La anterior inquietud surge no solo a partir de la dicotomía legislativa de varios países que contienen una doble regulación de la contratación, atendiendo a su naturaleza civil o comercial, sino también por el hecho de que la discusión persiste respecto de la implantación de instrumentos de derecho uniforme. Aunque el tema ha sido tratado en otras oportunidades con relación a la diferenciación o no, tanto en la CISG como en los principios de Unidroit, se ha de recordar cómo de una manera que no se acompasa con la realidad histórica se puede deducir claramente de estos instrumentos su aplicación a los contratos “mercantiles”, por el hecho de que se haya hecho exclusión de los contratos con consumidores.

Esta tendencia ha sido criticada, toda vez que el derecho mercantil contemporáneo reivindica actualmente el papel del consumidor como protagonista activo de las relaciones de mercado, lo que puede constatarse por ejemplo, con las normas de la competencia. Por esto se destaca el hecho de que los PDEC no hicieron distinción alguna y, por el contrario, fueron autoproclamados como reglas generales de la contratación, sin distinguir si se trata de contratos civiles o comerciales, ni haciendo exclusiones que, a nuestro juicio, son discriminatorias.

Para finalizar este acápite, si bien es cierto que los principios europeos no contienen una definición de contrato que de alguna forma les determine su campo de aplicación, este se puede deducir de la redacción de algunas de sus disposiciones.

Aunque no es del caso entrar en disquisiciones de tipo dogmático sobre este concepto, ni la forma como ha evolucionado en el sistema de derecho europeo-continental, es preciso recordar al menos la concepción de estirpe francesa, según la cual contrato es el acuerdo de voluntades destinado a la creación de obligaciones y, como tal, es una especie del género “convención”. Es decir, se trata del acuerdo destinado a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

Como se recordará, la concepción de estirpe germana, más claramente originada en el pensamiento de Savigny, llegó a concluir que entre convención y contrato no hay distinción alguna y, por lo tanto, el contrato se puede concebir como el acuerdo de muchas personas sobre una manifestación común de voluntad destinada a regir sus relaciones jurídicas. Este concepto fue adoptado por el Código Civil argentino, según el cual, el acuerdo de voluntades está encaminado a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, tal como lo expresan las definiciones correspondientes de los códigos Civil italiano de 1942, el de Comercio colombiano de 1971 y el peruano de 1984.

Tal como se mencionó, los PDEC no contienen ninguna definición de contrato, por lo cual quedaría abierta la discusión sobre si es posible aplicar estas disposiciones, no solo a los acuerdos de voluntades generadores de obligaciones, sino también a aquellos tendientes a modificarlas o extinguirlas. Respecto de la “aplicación de los principios por vía de analogía”, el artículo 1107 dispone que los mismos se aplican, con las necesarias modificaciones, a los acuerdos adoptados para modificar o poner fin a un contrato, a las promesas unilaterales y a las demás declaraciones y comportamientos que indiquen una intención(36).

Con esto y con lo dispuesto en otros apartados, como es el caso de la formación del contrato, en sus etapas de oferta y aceptación, es claro que en estos principios no solamente se encuentran disposiciones encaminadas a regular contratos, concebidos como el producto de dos o más voluntades, sino también actos unipersonales de voluntad, como en los casos que se ha señalado.

2.5. Criterios informantes e interpretativos

En diferentes apartados se hace mención a criterios informantes e interpretativos, no solamente de los principios, sino también del contrato. A continuación enunciamos algunos de ellos.

En primer lugar, aparece la mención de la libertad de contratación en el artículo 1102, la cual se expresa como la posibilidad de celebrar el contrato y determinar su contenido, teniendo como límites las exigencias de la buena fe, la lealtad y las reglas imperativas. Igualmente se manifiesta en poder excluir la aplicación de los principios o modificar sus efectos, salvo disposición contraria. Esta regla se complementa con la consensualidad en la perfección del contrato, consagrada en el artículo 2101.

En segundo lugar, se destaca el reconocimiento de los usos y costumbres en el artículo 1105. Esta disposición se refiere a los usos y costumbres en una función de carácter normativo, al señalar que las partes quedarán vinculadas por: (i) los usos que expresamente hayan convenido, (ii) los usos o prácticas establecidos entre ellas y (iii) las costumbres generales.

En este aspecto los PDEC siguen la tendencia marcada por la CISG, en la cual claramente se reconoce el valor normativo de los usos y costumbres en los contratos que caen bajo su manto, al igual que sucede en los principios de Unidroit(37). Con esto se demuestra nuevamente la tendencia consuetudinaria del derecho mercantil internacional, superando la rigidez normativa y el culto excesivo a la ley, rendido por los códigos del siglo XIX.

En el artículo 1106 se hace referencia a que los principios, y creemos que también debe ser extensivo a los contratos, se deben interpretar y ejecutar conforme a la buena fe y la lealtad. Además, se debe propender por la seguridad en las transacciones y la uniformidad en su aplicación. Igualmente, se consagra un método para colmar lagunas, acudiendo a los principios en los que ellos mismos se basan.

Esta idea se encuentra presente también en el artículo 7º de la CISG. Concretamente se trata de una invitación a los abogados, árbitros, jueces e intérpretes en general, a despojarse de los conceptos y reglas de su particular derecho interno, pues esto se puede convertir en un obstáculo de tipo dogmático para el desarrollo de esta clase de instrumentos. Por esto en otras ocasiones, a propósito del tema en la CISG, nos hemos manifestado a favor de la posibilidad de buscar soluciones o herramientas interpretativas en otros instrumentos del derecho mercantil internacional, para satisfacer plenamente su origen y vocación universal.

3. Reglas sobre la formación del contrato

3.1. La formación en etapas sucesivas

Los PDEC contienen unas reglas generales que informan las distintas etapas de formación de los contratos. Estas disposiciones están contenidas en los artículos 2101 a 2107 de la sección primera del capítulo segundo.

En primer lugar, el artículo 2101 se refiere a las condiciones para la conclusión del contrato. Al respecto dispone: “(1) Se concluye un contrato si:

a) Las partes tenían la voluntad de quedar jurídicamente vinculadas y,

b) Han alcanzado un acuerdo suficiente sin ningún otro requisito”.

Antes de realizar los comentarios pertinentes, se requiere citar el artículo 2102: “Voluntad. La voluntad de una de las partes de quedar jurídicamente vinculada por el contrato se determina por sus declaraciones o conducta en la forma en que unas y otras fueran razonablemente entendidas por la otra parte”.

Las legislaciones que regulan el proceso formativo del contrato parten de la base de que este se perfecciona de manera sucesiva, pues a la oferta le sucede la aceptación y, a su vez, cada una de las etapas en su formación debe cumplir con unos requisitos legales determinados. Sin embargo, en muchos casos no se puede precisar con certeza si el acuerdo se perfeccionó de esta forma, es decir, no se puede concretar si estuvo precedido de oferta y aceptación(38).

Los dos artículos de los PDEC prevén las dos posibilidades, cuestión que se confirma cuando el artículo 2211 indica que las reglas de la sección correspondiente se aplican, con las necesarias adaptaciones, en aquellos casos en que el proceso de conclusión del contrato no se pueda analizar a través del esquema de oferta y aceptación.

Este tema ha sido objeto de crítica por un destacado sector de la doctrina, a propósito de la formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, conforme a la regulación contenida en la CISG(39). En el mismo sentido, los principios de Unidroit señalan expresamente, en su artículo 2.1, que el contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes, que sea suficiente para manifestar un acuerdo.

En el comentario oficial a esta disposición se indica que la conducta de las partes basta para demostrar el acuerdo, al afirmar: “En la práctica de la contratación mercantil, especialmente cuando se trata de operaciones complejas, los contratos suelen perfeccionarse después de prolongadas negociaciones, sin que sea posible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptación. No es fácil en estos supuestos determinar si se ha llegado a un acuerdo y, en el supuesto de que así fuera, en qué momento se ha perfeccionado dicho acuerdo. Conforme a este artículo, un contrato se podría considerar celebrado a pesar de no poder determinarse el momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo. Con el fin de determinar si existen suficientes pruebas de la intención de las partes para quedar obligadas, su comportamiento deberá ser interpretado de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos 4.1 y siguientes”(40).

Así, entonces, en los PDEC no queda nuda alguna sobre dicha posibilidad. De las declaraciones de voluntad o de la conducta de los sujetos se puede deducir razonablemente que la intención ha estado encaminada de manera directa, bien a la formulación de una oferta o de la aceptación a la misma.

3.2. La etapa precontractual

En la doctrina, la jurisprudencia y las legislaciones nacionales se suele identificar una etapa previa a la oferta propiamente dicha, la cual es denominada precontractual o de acuerdos preliminares. Se trata de aquellos primeros acercamientos que hacen los posibles contratantes, bajo el entendimiento mutuo de que simplemente quieren conocerse entre ellos y, a su vez, dar a conocer las condiciones en que se celebraría el eventual acuerdo.

Estas conversaciones previas se caracterizan por no ser obligatorias. No obstante lo anterior, se ha considerado que, a pesar de no serlo, esta etapa determina el cumplimiento de una serie de deberes, orientados todos por el principio de la buena fe que, en caso de ser violados, originará la responsabilidad para el sujeto que los desconoció.

Este tema está regulado en la sección 3 del capítulo II de los PDEC, sobre formación del contrato. En nuestra opinión debió incluirse en la sección anterior a la oferta, en las disposiciones generales.

En el artículo 2301(1) titulado “negociaciones contrarias a la buena fe” se reconoce la libertad que orienta la conducta de los sujetos en la etapa precontractual, al disponer: “Las partes son libres de negociar y no son responsables por el hecho de que no se alcance el acuerdo”.

En esa misma disposición se incluye también el aspecto relativo a la responsabilidad que se puede generar en dicha etapa, en los siguientes términos: “Sin embargo, la parte que hubiere negociado o roto las negociaciones en forma contraria a la buena fe y a la lealtad, es responsable de las pérdidas causadas a la otra parte (...)

(3) Es contrario a la buena fe y a la lealtad, en particular, que una de las partes inicie o continúe negociaciones sin intención real de alcanzar un acuerdo con la otra”.

En el mismo sentido, la disposición contenida en el artículo 2302 sobre violación del deber de confidencialidad, establece: “Si en el curso de unas negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información confidencial, esta última queda obligada a no revelar la información recibida, ni a utilizarla para sus propios fines, tanto si el contrato queda posteriormente concluido o no. La inobservancia de este deber puede incluir una compensación por la pérdida sufrida y la restitución del beneficio obtenido por la otra parte”.

Estas disposiciones ameritan los siguientes comentarios. En primer lugar, se debe reconocer que las disposiciones aludidas regulan el tema de la culpa in contrahendo, al establecer que si se violan los deberes de buena fe y lealtad se deberán indemnizar los perjuicios que se causen con esa conducta.

Los PDEC regulan ciertas situaciones que pueden ser entendidas como derivadas de lo anterior, esto es, de la violación de la buena fe en la etapa precontractual. Estas consisten en que se considera contrario a la buena fe y a la lealtad, en particular, iniciar o continuar negociaciones sin intención real de alcanzar un acuerdo y, además, violar el deber de confidencialidad. Al respecto se considera que el intérprete no puede llegar a creer que solamente estas dos son las manifestaciones de la responsabilidad precontractual en los principios, sino que se debe entender que del deber de buena fe se derivan una serie de deberes, como son los siguientes:

a) Información, según el cual las partes “… han de comunicarse las circunstancias desconocidas por la otra parte y que puedan ser definitivas para prestar el consentimiento”(41);

b) Secreto, esto es el que “… concierne a toda información confidencial con importancia patrimonial —v.gr. de la empresa de la otra parte— a la que se ha tenido acceso con ocasión de las negociaciones”(42), sea que se haya llegado o no a un acuerdo.

c) Custodia y conservación —protección—, el cual consiste en proteger a la otra parte “… frente a los daños que puedan producirse en su patrimonio o en su salud como consecuencia de los tratos”(43) y

d) Deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa(44).

3.3. La oferta

Los PDCE no definen la oferta. Sin embargo, las disposiciones que se refieren a ella regulan los requisitos que se deben cumplir para su efectividad y terminación.

Por su parte, el régimen de la oferta contenido en los principios de Unidroit y en la CISG contienen elementos descriptivos, conforme a los cuales se puede intentar una definición. Así, de acuerdo con los instrumentos citados, esta figura se concibe como la propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas(45).

Tanto la doctrina, como la jurisprudencia y las legislaciones de diferentes regímenes de derecho comparado entienden que para que la invitación a celebrar un contrato produzca efectos jurídicos debe contener ciertos requisitos de tipo subjetivo y objetivo(46).

Los PDEC también señalan estos requisitos, al establecer en el artículo 2201: “(1) Una propuesta constituye oferta si:

a) Se muestra la voluntad de convertirse en contrato si la otra parte acepta y,

b) Contiene términos y cláusulas suficientes para formar un contrato.

(2) La oferta puede hacerse a una o varias personas determinadas o al público.

(3) La propuesta de suministrar bienes o servicios a precios establecidos, hecha por un suministrador profesional en un anuncio público, en un catálogo o mediante la exhibición de los bienes, se presume que constituye una oferta de venta o de suministro por el referido precio hasta que las existencias de bienes o la capacidad del suministrador para suministrar el servicio se agoten”.

Esta norma amerita varios comentarios. En primer lugar, se puede apreciar que en el literal a) del número (1), la disposición se refiere al elemento que doctrinalmente se ha concebido como “intención de obligarse”. Hace alusión a que la oferta es obligatoria para el oferente desde que este exteriorice la intención de formar un contrato y, en consecuencia, queda obligado a ello en caso de que el destinatario manifieste su voluntad en tal sentido. Se insiste, además, en que ese es el momento que marca la frontera entre los tratos preliminares y la oferta propiamente dicha, cuestión que en la práctica puede ser sumamente compleja de determinar y que habrá que acudir a parámetros de tipo objetivo para concluir tal cuestión. Así parece orientarse el artículo 2102 de los PDEC.

Ahora bien, en el derecho comparado se discute cuál es el momento a partir del que la oferta se entiende exteriorizada y, por ende, se torna obligatoria para el que la emite. Los sistemas varían entre la emisión, la recepción y la comunicación. Respecto del primero bastará que el oferente expida la propuesta para que esta se entienda obligatoria. En el segundo se necesita que la mencionada oferta llegue al destinatario. En el último, el destinatario se debe enterar efectivamente del contenido de la oferta. La posibilidad de retirarla o de revocarla dependerá del sistema empleado.

En principio, parece que los PDEC no contienen una regla que permita al intérprete determinar a partir de cuándo la oferta es obligatoria, al contrario de lo que sucede en la CISG y en los principios de Unidroit. En ambos se reconoce que surte efectos cuando llega al destinatario, optándose así por el sistema de la recepción y, como consecuencia, puede ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si el aviso de revocación llega al destinatario antes de que este haya enviado la aceptación (PDEC, art. 2202)(47).

Así, la inclusión de esta posibilidad nos permite deducir que la oferta, en el régimen de los PDEC, surte efectos a partir del momento en que es recibida por el destinatario, el cual le permite determinar la vida de la misma, incluso la propia revocación, enviando la comunicación contentiva de la aceptación.

Por otro lado, del artículo 2201 antes aludido se pueden hacer los siguientes comentarios, referidos a los requisitos subjetivos y objetivos de la oferta.

El primero es que el destinatario puede ser tanto un sujeto individualmente considerado, como el público en general y, tanto en uno como en otro caso, se reconoce la obligatoriedad de la oferta. Ello se desprende de la redacción del artículo 2201(2).

Este es un tema igualmente discutido en el derecho comparado. La mayoría de los regímenes niegan valor a la oferta dirigida al público en general o a destinatarios no determinados, al considerar que ello simplemente constituye propaganda. En esa misma vía van la CISG y los principios de Unidroit. En la primera se establece que toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a ofrecer, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario(48). En los principios de Unidroit no se hace tal mención, pero se puede deducir la misma conclusión del artículo 2.2, el cual indica que una propuesta para celebrar contrato constituye oferta si es suficientemente precisa.

Los PDEC, no obstante, reconocen el valor de la oferta dirigida al público en el artículo 2201(2). El numeral 3º de esa disposición establece que se presume que la propuesta de suministrar bienes o servicios a precios establecidos, hecha por un proveedor profesional en un anuncio público, en un catálogo o mediante la exhibición de los bienes, constituye oferta de venta o de suministro por el referido precio, hasta cuando las existencias de bienes o su capacidad de suministro se agoten. Evidentemente, esta norma constituye una novedad frente al tratamiento que sobre el punto reciben las ofertas públicas en los principios de Unidroit y la CISG.

En cuanto al requisito de determinación objetiva, también se discute si la oferta debe indicar de manera precisa los elementos y requisitos del contrato que se propone celebrar. La tendencia en todos los niveles ha sido considerar que aquella debe ser precisa en cuanto estos. Así se deduce de los principios de Unidroit, según la regla contenida en el artículo 2.2 al que ya se hizo mención, y se reitera en la CISG, la cual señala expresamente en el artículo 14.1 que la propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas determinadas, constituirá oferta si, entre otras cosas, es suficientemente precisa. Esto último se cumple si la propuesta indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos(49).

En los PDEC se puede establecer una regla que se puede resumir así: la oferta deberá contener los términos y cláusulas del contrato o la manera de determinarlos(50). Esto puede deducirse de los artículos que, en lo pertinente, señalamos a continuación:

• “ART. 2101.—Condiciones para la conclusión de un contrato.

(1) Se concluye un contrato si: (...)

b) han alcanzado un acuerdo suficiente sin ningún otro requisito”.

• “ART. 2103.—Acuerdo suficiente.

(1) Existe un acuerdo suficiente si los términos:

a) Han sido suficientemente determinados por las partes de manera que el contrato puede ser exigido, o ejecutado(51);

b) Pueden quedar determinados en virtud de estos principios.

(2) Sin embargo, si una de las partes rehúsa concluir un contrato a no ser que se llegue a un acuerdo sobre una cuestión específica, no existe contrato salvo que se haya alcanzado el acuerdo sobre dicha cuestión”.

Finalmente, los PDEC no mencionan el medio por el cual puede enviarse la oferta. A pesar de que en varios apartados se refieren a la oferta escrita, nada impide pensar y concluir que existe libertad en cuanto al medio de comunicación empleado, en el que caben incluso los medios electrónicos. Todo esto tiene como soporte el artículo 2101(2), el cual señala que un contrato no necesita ser concluido o probado por escrito ni está sujeto a ningún otro requisito de forma. Igualmente, el artículo 1301 señala, en el numeral 6º, que las declaraciones “por escrito” incluyen las hechas por telegrama, télex, telefax, correo electrónico y cualquier otro medio de comunicación capaz de suministrar un registro legible de las declaraciones de ambas partes.

No cabe duda de que los PDEC se matriculan dentro de la tendencia que reconoce valor a la oferta, como acto unipersonal de voluntad, generador de efectos jurídicos. Sin embargo, debe mencionarse que se reconoce la posibilidad de revocación de la oferta, como se indicó anteriormente.

El artículo 2202 dispone: “Revocación de la oferta.

(1) La oferta puede ser revocada siempre que la revocación llegue al destinatario de la oferta antes de que este haya enviado su aceptación o en caso de aceptación por conducta, antes de que el contrato haya sido concluido de acuerdo con el artículo 2205(2) ó (3).

(2) Una oferta hecha al público puede ser revocada de la misma forma utilizada para efectuarla.

(3) Sin embargo, la revocación de la oferta no produce efectos si:

a) La oferta indica que es irrevocable;

b) Establece un plazo fijo para su aceptación, o

c) Era razonable que el destinatario de la oferta considerase la oferta como irrevocable y ha actuado sobre la base de tal confianza”.

De lo claramente establecido en la norma, se puede deducir que la regla general la constituye la oferta y que la irrevocabilidad constituye la excepción. Esto siempre y cuando: (i) así se haya expresado en la oferta; (ii) se haya establecido un plazo fijo para su aceptación o (iii) cuando ello se podía asumir de manera razonable.

Esta última expresión se debe interpretar conforme a lo que indica el artículo 1302, según el cual, el carácter razonable debe juzgarse de acuerdo con lo que considerarían personas que actúan de buena fe y en la misma situación de las partes. Así mismo, se debe tener en cuenta la naturaleza y fin del contrato, las circunstancias que lo rodean y los usos y prácticas de los ramos de negocios o profesiones involucrados. Esto sin contar que, además de la revocación, es necesario analizar la duración y caducidad de la oferta.

Respecto a la duración de la oferta, los PDEC no establecen un término concreto, siguiendo la tendencia observada en los principios de Unidroit y de la CISG. En primer lugar, se deja a la voluntad del oferente la fijación del plazo de aceptación y, si esto no se ha hecho, la aceptación debe llegar en un plazo razonable(52).

Además de la caducidad por vencimiento del plazo para aceptar, la oferta termina cuando el rechazo de la misma llega al oferente, según lo indica el artículo 2203, para lo cual se adopta el sistema de la recepción.

3.4. Aceptación

Esta figura se define en el artículo 2204(1) de los PDEC, al establecer que se trata de cualquier forma de declaración o comportamiento del destinatario que indique asentimiento a la oferta. En el numeral 2º se indica que el silencio o la inactividad no constituyen por sí solos una aceptación.

De esta manera se opta por considerar que sí lo serán, tanto el acto expreso que así lo indique, como la declaración tácita de voluntad de la cual se le pueda inferir. Según se ha declarado en el derecho comparado y en los instrumentos de derecho mercantil uniforme, la sola inacción no basta para entender aceptado el contrato, si esta no va acompañada de actos que comporten aceptación de los términos ofrecidos. Esto a menos que de los usos entre las partes o la costumbre se pueda deducir lo contrario(53).

Tanto en el derecho comparado como en el derecho uniforme del comercio internacional se establecen una serie de requisitos para que la aceptación produzca efectos.

En primer lugar, se requiere que la aceptación esté de acuerdo con los términos ofrecidos, sin alterarlos. Existen planteamientos según los cuales, cualquier modificación a la oferta, constituye una contraoferta. Para otros, en cambio, cualquier modificación que altere los términos iniciales no debe constituir rechazo de la misma, sino tan solo aquellas que sean sustanciales.

En los PDEC se opta por la visión tradicional, al disponer el artículo 2208(1) que la respuesta del destinatario de la oferta que contenga o implique términos adicionales o diferentes y que alteren sustancialmente los iniciales, constituye un rechazo y una nueva oferta. Esta regla se atempera con la estipulación del numeral 2º, que indica que la respuesta con modificaciones constituye aceptación, aunque contenga o implique términos adicionales o diferentes, siempre que estos no sean sustanciales, y los cuales se deberán incluir en el contrato.

Esta es la tendencia por la que ha optado el artículo 19 de la CISG. Igualmente, debe considerarse la limitación impuesta a la regla anterior, consagrada en el numeral 3º del artículo 2208, que dispone que una respuesta semejante será tratada como rechazo de la oferta si: (i) la propuesta limita expresamente la aceptación a los términos de la misma, (ii) el oferente manifiesta sin retraso su oposición a los términos adicionales o diferentes o (iii) el destinatario subordina su aceptación al acuerdo del oferente a los términos adicionales o modificaciones y este asentimiento no llega al oferente dentro de un plazo razonable.

Por otra parte, en el derecho comparado se observa una tendencia a requerir que la oferta sea aceptada dentro del término de duración, so pena de que la aceptación sea considerada como extemporánea y, en consecuencia, como una nueva.

El artículo 2207 de los PDEC trata la aceptación tardía en los siguientes términos: “Aceptación tardía.

(1) La aceptación tardía produce efectos como aceptación tempestiva, si el oferente comunica al destinatario sin demora que él la considera como tal.

(2) Si una carta o cualquier otro escrito que contenga una aceptación tardía muestra por sí solo que fue enviado en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal, hubiera llegado al oferente en el tiempo debido, la aceptación tardía produce efectos como aceptación, salvo que, sin retraso el oferente manifieste al destinatario que considera la oferta caducada”.

De esta norma se deduce que la aceptación produce efectos cuando llega al oferente(54) dentro del término razonable y que la tardía produce efectos en casos excepcionales, mencionados en ese artículo, los cuales quedan a disposición y consideración del oferente(55).

Como se ha indicado atrás, la aceptación simple y oportuna tiene como efecto natural el de conducir a que el contrato se perfeccione. Se insiste que el sistema adoptado en este caso es el de la recepción(56), conforme lo señala el artículo 2205, según el cual, si el destinatario ha remitido la aceptación, el contrato queda perfeccionado cuando esta llega al oferente.

Esta disposición agrega, en el numeral 2º, que en caso de aceptación por comportamiento del destinatario de la oferta, el contrato se perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de tal conducta, siempre y cuando esta sea oportuna, tal como ya se señaló. Respecto de este último caso se opta por el sistema de conocimiento.

La excepción a esta regla está establecida en el numeral 3º del mencionado artículo, el cual indica: “Si por virtud de la oferta, de las prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas o de los usos, el destinatario de la oferta puede aceptarla ejecutando un acto sin necesidad de notificarlo al oferente, el contrato queda concluido cuando comience la ejecución del acto”.

En cuanto al momento y lugar de perfeccionamiento del contrato, de lo consagrado en el artículo 2205 se puede considerar que esto ocurre cuando y donde la aceptación produzca efectos, todo dentro de los términos antes consignados.

3.5. La batalla de formularios

Como un reflejo de la tendencia moderna a la celebración de contratos mediante cláusulas predispuestas y de adhesión a condiciones generales, la doctrina analiza la denominada “batalla de formularios” o de cláusulas y condiciones predispuestas y generales(57).

Por una parte se puede señalar que si esta clase de estipulaciones se incluye en la declaración que contiene la oferta o la aceptación, salvo en los casos de excepción a que se hizo alusión, las partes pueden quedar en medio de un juego de ofertas y contraofertas.

La solución por la que se ha optado en los PDEC es que el contrato se perfecciona con las condiciones generales que sean coincidentes, conforme a la teoría del knock out. Así se expresa en el artículo 2209(1): “El contrato queda formado si las partes han alcanzado un acuerdo, aunque la oferta y la aceptación contengan referencias a condiciones generales de contratación contradictorias. Las condiciones generales forman parte del contrato en la medida en que sean sustancialmente coincidentes”(58).

No obstante, deben considerarse las limitaciones a esta solución en el numeral 2º del artículo mencionado: “(2) Sin embargo, el contrato no queda formado si una de las partes:

a) Ha indicado de antemano, de forma explícita y no por medio de las condiciones generales, que no quedará vinculada por un contrato celebrado de acuerdo con el párrafo (1); o

b) Comunica sin retraso a la otra parte que no quiere quedar vinculada por el contrato”.

3.6. Las cartas de confirmación

Con el término “cartas de confirmación” se definen las comunicaciones que, con posterioridad a la celebración del contrato, se envían para confirmar los términos acordados, introducir nuevos elementos o modificar los acordados. Las controversias pueden surgir cuando las partes pretenden la ejecución conforme a los términos pactados originalmente o los confirmados.

Las posibilidades de solución que se han planteado giran, por un lado, en torno a considerar que estos términos constituyen tan solo una invitación a reformar el contrato y, por el otro, quienes consideran que estos términos, si no son objetados, se incorporan al contrato(59).

En los PDEC se ha optado, aunque con alguna variación, por la segunda de las vías, al indicar el artículo 2210 que si se ha concluido un contrato entre profesionales que no se ha incorporado a un documento final y uno de ellos, sin demora, envía al otro un escrito que constituye una confirmación del acuerdo, pero que contiene elementos adicional o diferentes, tales cláusulas forman parte de este. Lo anterior salvo:

a) Que alteren sustancialmente los términos del contrato, o

b) El destinatario se oponga a ello sin demora.

La variación de los PDEC consiste en que entienden incorporados los términos confirmatorios al contrato, siempre y cuando “no se hubiere incorporado a un documento final”. Esto significa, a nuestro modo de ver, que el acuerdo ya se celebró de manera verbal, pero las partes lo incluirán de manera posterior en un escrito. Mientras esto no suceda, los términos confirmatorios se incorporan al contrato.

En nuestro sentir, tanto esta fórmula como la contenida en los principios de Unidroit afectan enormemente la seguridad del contrato, al dejarlo a merced de alguna de las partes, contra lo que fue su génesis consensuada.

3.7. Las cláusulas predispuestas

En este apartado es preciso llamar la atención sobre el artículo 2104, que se refiere a las estipulaciones no negociadas individualmente. Es decir, se hace referencia a las cláusulas de adhesión, dispuestas por una de las partes en el contrato. En esa norma se consagra un deber para el predisponente de explicar su sentido a la parte que adhiere.

En efecto, aquel podrá invocar dicha cláusula contra el adherente, aun cuando este no la conozca, siempre que el primero haya adoptado las precauciones razonables para llamar la atención de la otra parte respecto de ellas, antes o al momento de haber concluido el contrato. A contrario sensu, puede establecerse que si el predisponente no explicó o no tomó las precauciones para hacerlo, no se puede valer de ellas.

Insiste esta disposición en que este supuesto no se cumple al haberse hecho una referencia a tales cláusulas en el documento contractual, aunque las partes lo hayan firmado(60).

3.8. Las cláusulas de restricción probatoria

El artículo 2105 trata sobre las cláusulas de absorción o restricción probatoria. También denominadas merger clauses, como son conocidas en la tradición anglosajona, esta clase de estipulaciones indican que el escrito en que se expresa el contrato contiene todas las cláusulas del mismo y “no podrá ser interpretado, suplido o contradicho mediante declaraciones o acuerdos anteriores”(61).

En tal sentido, las cláusulas de restricción probatoria señalan que el contrato solo se probará mediante lo que las partes hayan acordado en la negociación, restringiéndose los medios de prueba como declaraciones o acuerdos anteriores.

Los PDEC tratan a las merger clauses de manera similar a como sucede en los principios de Unidroit. Dispone el artículo 2105(1) que la cláusula de absorción que ha sido negociada individualmente por las partes y contenida en el contrato escrito, impide que cualquier declaración, promesa o convenio anterior no incorporado en el texto forme parte del contrato. Estos solamente servirán para interpretar lo escrito en las declaraciones y acuerdos previos, tal como se indica en el numeral 3º.

Por su parte, en el numeral 2º se señala que si la cláusula no fue negociada se presume(62) que las partes tenían la voluntad de que las anteriores declaraciones no formaran parte del contrato, regla que no puede ser limitada ni excluida.

Por su parte, el numeral 4º establece que en virtud de las declaraciones o su comportamiento, una parte puede verse impedida para alegar la cláusula de absorción, en la medida en que la otra pudo razonablemente confiar en tales declaraciones o conducta. Esto significa que “… ninguna de las partes puede tratar de darles un alcance mayor de aquel en que la otra parte pueda haber confiado razonablemente…”(63).

A nuestro modo de ver, en el campo de los PDEC las merger clauses no alcanzan al período de ejecución del contrato(64), que se regirá por las declaraciones escritas y los actos propios de los contratantes.

3.9. Exigencia de forma escrita para las modificaciones

Según el artículo 2106 de los PDEC, las partes pueden incluir una cláusula que exija que cualquier modificación o finalización se presente por escrito. Sin embargo, la misma norma atenúa tal severidad al establecer que ello implica solo una presunción de que el acuerdo, modificación o finalización, no es vinculante mientras no se establezca de esta manera.

Esto por cuanto, además de como se señala en el numeral 2º, en virtud de sus declaraciones o conductas, las partes pueden quedar impedidas para alegar tales cláusulas, en la medida en que una de ellas hubiere confiado razonablemente en aquellas(65), aplicando la teoría de los actos propios.

Abreviaturas

CCI: Cámara de Comercio Internacional.

CISG: Convención de las Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.

Cnudmi: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

PDEC: Principios del derecho europeo de contratos.

Unidroit: Instituto para la Unificación del Derecho Privado

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Zimmermann, Reinhard. (2000) Estudios de derecho privado europeo. Madrid: Civitas.

(1) Por este se debe entender el que rige las relaciones privadas con componentes internacionales.

(2) Coincidimos sobre este particular con las apreciaciones de Beatriz Campuzano Díaz, quien analiza las implicaciones del concepto globalización en el campo del derecho, señalando que el mismo exige el replanteamiento de la técnica conflictual y la revalorización del papel que puede desempeñar el derecho material uniforme. Campuzano Díaz, B. El derecho contractual europeo en el marco de la globalización. En: Globalización y Derecho. Calvo Caravaca, A.L.; Blanco-Morales Limones P. (editores), Colex, Madrid: 2003, p. 73.

(3) Con relación a la forma como la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante CISG, por su sigla en inglés) hace un llamado en el artículo 7º a las reglas de derecho internacional privado para llenar los vacíos que este pueda presentar, nos hemos manifestado de acuerdo con la posición doctrinal según la cual, con base en el recurso dispuesto en esa norma, que consiste en poder acudir a los principios en que se basa la misma para llenar tales vacíos antes que al derecho internacional privado, deben agotarse recursos auscultando otros instrumentos. Esto, además, es acorde con uno de los principios en que se basa la CISG, como es el de propender por su aplicación uniforme. Sobre estos aspectos véase Oviedo Albán, J. Aproximación al sistema de fuentes del contrato de compraventa internacional de mercaderías. En: International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Nº 1, Bogotá: 2003, pp. 137 a 152.

(4) La CISG fue adoptada en Colombia por medio de la Ley 518 de 1999 que, tras surtir los trámites correspondientes y según lo dispuesto en la misma, entró en vigor el 1º de agosto del 2002. Sobre los países que han adoptado este instrumento, puede consultarse la página web de la Cnudmi —www.uncitral.org—.

(5) Campuzano Díaz, ob. cit., p. 76.

(6) Díez Picazo, L.; Roca Trías E.; Morales A.M. Los principios del derecho europeo de contratos. Civitas, Madrid: 2002, p. 115.

(7) Tal vez los máximos representantes de esta técnica sean los Principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales. Véase Oviedo Albán, J. Derecho uniforme del comercio internacional: Los principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales. En: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Lexis Nexis – Depalma, Nº 203, Buenos Aires: 2003, pp. 657 a 732.

(8) Díez Picazo, et. al., ob. cit., p. 75. Lando, O. Salient features of the principles of European contract law: A comparision with the UCC. En: Pace International Law Review. Special Edition, Comparison of the Principles of European Contract Law with the UCC. Pace University School of Law, Vol. XIII, Nº II, White Plains New York: fall 2001, pp. 339 a 342.

(9) Ibídem, p. 75. Zimmermann, R. Rasgos fundamentales de un derecho contractual europeo. Estudios de derecho privado europeo. Civitas, Madrid: 2000, pp. 113 y 114.

(10) Díez Picazo, et. al., ob. cit., p. 84.

(11) Ibídem, pp. 85 y 86.

(12) Ídem, p. 89.

(13) Según se indica en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo —Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas: 11.07.2001. COM (2001) 398 final—: “Las soluciones internacionales permiten resolver algunos problemas potenciales relacionados con las diferencias existentes entre las distintas normativas nacionales en materia de contratos. La primera consiste en la aplicación de normas internacionales uniformes de derecho privado para determinar cuál es la normativa que rige el contrato. La más importante de esas normas es el Convenio de Roma de 1980…”.

(14) La CISG ha sido adoptada por la mayoría de Estados europeos, a excepción de Irlanda, el Reino Unido y Portugal. Véanse el anexo 2 a la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual y las páginas web de la Cnudmi y del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) —www.unidroit.org—, donde se podrá ver el estado actual de las convenciones internacionales.

(15) En el anexo 1 a la comunicación se puede ver una relación del acervo comunitario relevante en el ámbito del derecho privado, en temas relacionados con derecho contractual en materia de consumo, sistemas de pago, agentes comerciales, desplazamiento de trabajadores, responsabilidad por productos defectuosos, comercio electrónico, servicios financieros, protección de datos personales, contratación pública y derechos de autor y derechos afines.

(16) Ibídem.

(17) Ídem.

(18) Ídem. De todas maneras se considera preciso indicar que algunos son un tanto escépticos con relación a la posible unificación por vía de principios. Así, por ejemplo, Parra Rodríguez, C. El nuevo derecho internacional de los contratos. Universidad Externado de Colombia – J.M. Bosch Editor, Barcelona – Bogotá: 2002, p. 220.

(19) Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual. Las resoluciones de referencia son: A2- 157/89 y A3-0329/94.

(20) Ibídem.

(21) Versión revisada y terminada en 1998. La versión traducida al castellano que seguimos es la que han elaborado Díez Picazo, et. al., ob. cit., pp. 21 a 72.

(22) En Derecho uniforme del comercio internacional: Los principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales, ob. cit., se señalaron los laudos que han aplicado los mencionados principios como ley del contrato, sea por expresa invocación de las partes o porque los árbitros han sostenido dicha conclusión. Entre otros se pueden consultar los siguientes: Arbitral award, nacional and international arbitral tribunal of Milan (Italy), 1.XII.1996; Arbitral award, december 1996, Final award in case 8331. ICC Arbitration (Paris); Unilex. Arbitral award ICC Arbitration (Paris), 1996, award Nº 8502 Unilex.

(23) Así, el laudo 7110 ICC, 1995, referido en el trabajo citado, p. 697.

(24) En este sentido el laudo 7375 ICC, 1996, en el trabajo referido, p. 698.

(25) Como ha sucedido en varias ocasiones donde tribunales arbitrales han acudido a los principios Unidroit para llenar vacíos de la CISG. Algunos casos relevantes los citamos en el trabajo ya señalado, pp. 704 a 709. También es del caso señalar, tal como se explicó en ese escrito, que varios tribunales internacionales y nacionales, además de acudir a los principios para llenar vacíos de convenios internacionales también los han aplicado en casos meramente locales, donde la invocación hecha por los árbitros refuerza las soluciones basadas en normas nacionales. Op. cit., pp. 703 y 708, pie de página 139.

(26) Zimmermann, ob. cit., pp. 115 y 116.

(27) Ob. cit., pp. 142 y 143.

(28) Fernández de la Gándara, L.; Calvo Caravaca, A.L. Derecho mercantil internacional. Tecnos, 2ª ed., Madrid: 1995, p. 535.

(29) Ibídem, p. 535.

(30) Así, Calvo Caravaca y Carrascosa González, expresan que la Lex Mercatoria tiene un contenido difuso, difícil de precisar. Véase Calvo Caravaca, A.L.; Carrascosa González, J. Contratos internacionales 1, derecho internacional privado. En: Calvo Caravaca, A.L., et. al. Comares, Granada: 2000, pp. 271 y 272.

(31) Esta posición está de acuerdo con lo sostenido por Díez Picazo, et. al., ob. cit., p. 143.

(32) En el estudio Aproximación al sistema de fuentes del contrato de compraventa internacional de mercaderías, se destacó esta posibilidad, de acuerdo con lo señalado por el artículo 7º de la CISG. Ob. cit., pp. 132 a 134 y 148 a 150.

(33) Ibídem, p. 261.

(34) Publicación CCI Nº 581.

(35) Sobre este aspecto y conclusiones, por todos véase a Calvo Caravaca, A.L.; Carrascosa González, J. Ley aplicable al contrato internacional, Curso de contratación internacional. Colex, Madrid: 2003, p. 66.

(36) Creemos con Díez Picazo, Roca Trías y Morales que “… las normas no serían seguramente necesarias y es dudoso que la aplicación de los PDEC a los acuerdos de modificación o extinción de contratos sea una aplicación analógica y no, por el contrario, una aplicación directa”. Ob. cit., p. 153.

(37) Oviedo Albán, J. La costumbre en la compraventa internacional de mercaderías (Comentarios a los artículos 8.3 y 9 de la Convención de Viena de 1980). En: Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, La Ley, año 7, Nº 3, Buenos Aires: 2003, pp. 17 a 36.

(38) Oviedo Albán, J. Consideraciones sobre la formación del contrato en el Código de Comercio colombiano. En: Revista Jurídica del Perú, Editorial Normas Legales, año LIII, Nº 50, Trujillo: 2003, p. 110.

(39) Perales Viscasillas, M.P. La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías. Tirant lo Blanch, Valencia: 1996, pp. 118 a 124. Schlechtriem, P. Uniform sales law. The UN – convention on contracts for the international sales of goods. Manz, Viena: 1986. Pace Law School Institute of International Commercial Law.

(40) Unidroit. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Segunda impresión corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, Roma: 2001, p. 36, www.unidroit.org.

(41) Cuadrado Pérez, C. Oferta, aceptación y conclusión del contrato. Studia Albortoniana, dirigidos por Evelio Verdera y Tulles, Publicaciones del Real Colegio de España, LXXXIV, Bolonia: 2003, p. 48.

(42) Ibídem, p. 48.

(43) Ídem, p. 50.

(44) Ídem, p. 50.

(45) Cfr. artículo 14.1 de la CISG. En el mismo sentido el artículo 2.2 de los principios de Unidroit.

(46) Además, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2101, que se refiere a las condiciones para la conclusión del contrato, hay otros como la voluntad de las partes de quedar jurídicamente obligadas y haber alcanzado un acuerdo suficiente.

(47) Cfr. artículos 15.1 y 16.1 de la CISG y el 2.4(1) de los principios de Unidroit.

(48) Cfr. artículo 14.2 de la CISG.

(49) Sin embargo, en la doctrina comentarista de la CISG existe una discusión en cuanto al alcance de este requisito al relacionarlo con el artículo 58. Esta disposición consagra la figura de los “contratos con precio abierto”, según la cual, si al momento de perfeccionarse el contrato de compraventa no se hubiere acordado el precio, se entiende aceptado el precio de mercado. Esta es la regla que se sigue en el UCC estadounidense, en la sección 2-305. Este tema se analizó con mayor profundidad en Autores varios. La formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, Estudios sobre contratos internacionales. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá: 2004.

(50) Como se indicó anteriormente, los PDEC estatuyen como uno de los requisitos para la conclusión de un contrato el que se haya alcanzado un acuerdo suficiente, lo que se logra cuando los términos han sido explícitamente determinados por las partes o cuando sean por lo menos determinables. Todo de acuerdo con lo señalado en los artículos 2101 y 2103.

(51) Valga anotar cómo los PDEC no hacen referencia a la causa —como requisito para la existencia del contrato—, a la causa lícita —como elemento de validez—, ni a la consideration anglosajona.

(52) Cfr. artículo 2206 de los PDEC y los artículos 18.2 de la CISG y 2.7 de los principios de Unidroit.

(53) Cfr. artículos 18.1 de la CISG y 2.6(1) de los principios de Unidroit.

(54) Lo que a su vez se indica en el artículo 2205(1): “Si el destinatario de la oferta ha remitido la aceptación, el contrato queda concluido cuando la aceptación llega al oferente”.

(55) Cfr. artículo 21 de la CISG.

(56) Por este hecho, la aceptación podrá ser retirada mientras no haya llegado al oferente, tal como en el artículo 2.10 de los principios de Unidroit.

(57) Tal como lo define el numeral 3º del artículo 2209: “Condiciones generales de contratación son las cláusulas formuladas de antemano para un número indefinido de contratos de una misma naturaleza y que no han sido negociadas individualmente entre las partes”.

(58) El artículo 2.22 de los principios de Unidroit también acoge la teoría del knock out para solucionar la batalla de formularios. La solución va en la vía de la adoptada en la sección 2-207 del UCC.

(59) Como sucede en los principios de Unidroit. Cfr. artículo 2.12.

(60) Díez Picazo, et. al., ob. cit., p. 181.

(61) Perales Viscasillas, M.P. Las cláusulas de restricción probatoria o merger clauses en los contratos internacionales. Pace Law School Institute of International Commercial Law —www.cisg.law.pace.edu—.

(62) Presunción que admite prueba en contra. Díez Picazo, et. al., ob. cit., p. 183.

(63) Ibídem, p. 183.

(64) Así también Perales Viscasillas, ob. cit.

(65) Cfr. artículos 29 de la CISG y 2.18 de los principios de Unidroit.