>>Los problemas jurídicos del TJUE encontrados a partir de casos recientes de derecho de autor<<

Revista Nº 41 Oct.-Dic. 2013

por Mihály Ficsor

1. Introducción

Por lo general, el principio de la división de los poderes públicos está relacionado con Montesquieu. Él vivió en la época cuando, en su país, la consigna de Luis XIV —L’État c’est mois— expresaba realidades políticas. Por lo tanto, cuando escribió sobre la importancia de la división de poderes, enfatizó en la independencia del poder judicial sobre los otros dos tipos de poderes —sin importar si estos últimos estuvieran separados o fusionados bajo un sistema despótico—.

No obstante lo anterior, Locke desarrolló su teoría de la separación de poderes antes que Montesquieu y, debido a los desarrollos constitucionales en Inglaterra en el siglo XVII, este no se concentró tan unilateralmente en la separación del poder judicial del legislativo y del ejecutivo, como lo haría después Montesquieu. Y fue la aproximación de Locke la que tuvo un impacto sobre la Declaración de Independencia y luego sobre la Constitución de los Estados Unidos. Asimismo, fue en los inicios de la implementación de esa Constitución que los problemas del estatus judicial en el “sistema tripartito” surgieron desde un punto de vista diferente, principalmente desde cómo debería protegerse del “activismo judicial”. De hecho, sobre lo que Thomas Jefferson se quejó fue del “comportamiento despótico” de algunos jueces “federalistas(1)”.

Parece que, actualmente, en la Unión Europea también existen problemas con un tipo de actitud “federalista” por parte del Tribunal de Justicia de la UE, TJUE. Recientemente, este tribunal ha empezado a actuar como si la comunidad de los países europeos fueran unos Estados Unidos de Europa y como si estos tuvieran un sistema jurídico mucho más centralizado que el sistema, por ejemplo, de los Estados Unidos de América —desafortunadamente, tal como se mencionará más adelante en el texto del Tratado Europeo, Tratado sobre el Funcionamiento de la UE, TFUE, existen algunas disposiciones que pueden ser utilizadas, o más bien mal utilizadas de alguna u otra manera—.

En este documento serán revisadas, en primer lugar, las disposiciones más importantes del TFUE. Luego, se analizará cómo han surgido serios problemas constitucionales y otros problemas jurídicos a partir de la forma en que estas disposiciones son aplicadas por el TJUE. A esto le siguen ilustraciones de la forma en que estos problemas se han manifestado en algunos casos recientes de derecho de autor. El artículo cierra con unas breves conclusiones.

2. Disposiciones claves sobre la competencia del TJUE

Las principales disposiciones del TJUE pueden encontrarse en el artículo 267 de la TFUE, que dice lo siguiente:

“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

(a) sobre la interpretación de los Tratados;

(b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal”. —énfasis agregado—.

Quienes no estén familiarizados con la estructura constitucional de la UE podrán no creer, pero aun así es cierto, que dichas disposiciones están contenidas en el tratado. Podrán afirmar que se trata de un sistema jurídico perverso y disfuncional donde una corte de primera instancia, en vez de intentar adoptar una decisión contraria que puede ser apelada por las partes, al evitar la jerarquía judicial, recurre directamente a una “Corte Suprema” supranacional con el fin de que decida sobre el tema. Desafortunadamente, es cierto que existe dicha disposición en la TFUE y que hay varios jueces europeos listos para aplicarla, como consecuencia, el Tribunal está inundada por —algunas veces, algo raras— preguntas a ser respondidas en los “fallos preliminares”—.

En lo que concierne a las cortes de más alto nivel de los Estados miembros de la UE, estas están obligadas a no decidir, en el evento en que ellas crean que el TJUE debe primero tomar una decisión respecto a un asunto jurídico.

3. “La armonización de una manera furtiva” y otros problemas constitucionales

En la Conferencia de PI de 2012 de Fordham, Lionel Bentley abordó los fallos prejudiciales, específicamente desde el punto de vista del derecho de autor, bajo el título “Armonización de una manera furtiva: el derecho de autor y la CJE(2)”, en el que intentó hacer un tipo de “inventario” de las ventajas y desventajas de tales procedimientos.

Su listado de ventajas es algo corto y de acuerdo con sus diapositivas, una de las dos ventajas radica en que los fallos preliminares también pueden producir “resultados legítimos”. Bentley se refirió a la otra ventaja de esta manera: “la superación de las sensibilidades políticas”. Sin embargo, las sensibilidades políticas evitadas por el activismo judicial de la TJUE son aquellas que normalmente surgen en el proceso democrático de la elaboración de leyes. El precio de esta “ventaja” va más allá de los límites de la competencia judicial y entra en el campo de la actividad legislativa. A aquellos abogados que adoptan los principios del Estado de derecho, la constitucionalidad y la separación de poderes como un pilar les es difícil ver esto como una ventaja.

Bentley también está entre este tipo de abogados, dado que resalta el lado oscuro de las consecuencias de “sobreponerse a las sensibilidades políticas” por parte de los jueces del TJUE que desempeñan el rol de legisladores. Así, enuncia tres áreas en las que surgen importantes desventajas: (i) proceso de legitimación entre la UE y los Estados miembros; (ii) proceso de legitimación entre las funciones legislativas y judiciales y (iii) “incertidumbre transicional”, pudiendo la última darse en los sistemas jurídicos de los Estados miembros cuando el TJUE adopte nuevas interpretaciones y reglas.

Cuando el TJUE aborde temas que no sean de competencia de la UE(3) o cuando su intervención esté en conflicto con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad(4), sus fallos carecerán de un “proceso de legitimidad” desde el punto de vista de la distribución de competencias entre la UE y sus Estados miembros. Y, cuando quiera que cree nuevas normas “armónicas” —al “sobrepasar las sensibilidades políticas” de forma “benevolente” de la creación normal de leyes— no existirá “ningún proceso de legitimidad entre las funciones legislativa y la judicial”. Bajo el TFUE, el Parlamento Europeo y el Consejo de Ministros —de los Estados miembros— tienen competencia compartida para crear nuevas normas comunitarias; el TJUE, por supuesto, no tiene funciones legislativas.

Resulta difícil evitar declarar lo obvio: este tipo de activismo judicial no es acorde con el TFUE —o para ponerlo de una forma menos eufemística, es inconstitucional y, por lo tanto, entra en conflicto con el principio de Estado de derecho—. Bentley no intentó evitar afirmar esto, ya que en una de sus diapositivas también resaltó que “la jurisprudencia del TJUE que extendía la armonización va más allá de lo acordado” [en el TFUE].

En su presentación, Bentley se refirió al estudio completo de Karen J. Alter sobre el activismo judicial del TJUE(5). Este estudio señala que la actual práctica del TJUE refleja cambios importantes no intencionados en los sistemas de la UE, así como los nacionales, al transformar el sistema de fallos preliminares de un mecanismo que permite recurrir la ley de la CE en las cortes nacionales hacia uno que permite a los individuos recurrir la ley nacional en el TJUE. Esto ha ocurrido por medio del desarrollo por parte del Tribunal de los principios de “efecto directo” y de “la supremacía autónoma de la ley CE/UE”, evitando, de esta manera, el control por parte de los Estados miembros. Aunque a los Estados miembros, o por lo menos la mayoría, puede que no les agradar este cambio no intencionado en sus competencias, ahora que el sistema está establecido, debido al proceso complejo de decisión conjunta bajo el TFUE, será muy difícil cambiarlo.

Por su parte, el estudio de Thomas Horsley(6) revisa cómo uno de los principios básicos de la estructura constitucional de la UE — principio de subsidiariedad— es aplicado o no en la práctica del TJUE. Él resalta que el Tribunal, como una institución de la UE, estaría obligada a respetar el principio de subsidiariedad —al igual que el de proporcionalidad— también como un mecanismo de freno sobre sus propias funciones interpretativas. Horsley analiza la interpretación del Tribunal sobre las disposiciones de libre movimiento del tratado, con especial atención al caso Tabacco Advertising(7), señalando que el artículo 114 del TJUE no justifica revisar y revocar la legislación nacional únicamente bajo la base de un efecto abstracto sobre un movimiento intra-UE, sin un suficiente efecto transnacional. Abajo se analiza cómo el TJUE ha abandonado esta posición en sus recientes decisiones, tales como en el caso “Dentists”.

El documento de Mirelle van Eechoud(8), de manera similar a la presentación de Bentley Fordham, da una mirada más cercana al fenómeno de la “armonización de manera furtiva” por parte del TJUE en el campo del derecho de autor. La autora condena las tendencias inconstitucionales reflejadas en los fallos preliminares: “La herramienta de referencia preliminar toma un nuevo significado. El número de casos de derecho de autor presentados ante el Tribunal de Justicia se incrementa y el Tribunal se muestra activista y deseosa de construir nociones paneuropeas de derecho de autor que no están claramente —o por lo menos directamente fuera de— en las directivas”. De esta forma, su análisis confirma que existen serios problemas con el sistema de fallos preliminares: (i) el TJUE está inundado con casos; (ii) asume más funciones —y por lo general de manera injustificada— que las cortes nacionales; (iii) tiende a entrar en conflicto con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad y (iv) como resultado de su activismo, surgen conflictos con el principio constitucional de la separación de poderes —reconocido por la TFUE y por el cual no se le otorga una función legislativa el TJUE—.

Un estudio detallado publicado por Jan Komárek(9) critica el estatus actual y la práctica del TJUE, incluso en términos más fuertes. Para mostrar esto, es suficiente con presentar sus conclusiones:

A través de su artículo expresa que la labor fundamental del Tribunal de Justicia, al asegurar que en la interpretación y aplicación de los tratados se observe la ley,… es proporcionar a las cortes nacionales una orientación autoritaria. Sin embargo, para ser capaz de hablar con autoridad, el Tribunal debe hablar de forma clara y persuasiva. Esto no puede realizarse si pulveriza su autoridad en cientos —y algunas veces— contradictorios y —frecuentemente— insuficientes respuestas razonadas. El sistema actual de referencia prejudicial, que debilita las estructuras judiciales nacionales al permitir a las partes bajas de la pirámide judicial hablar directamente con la última autoridad interpretativa, tiene efectos negativos tanto para el proceso judicial nacional, como para la misión del Tribunal de Justicia” —énfasis agregado—.

Las razones detrás de la espectacular aptitud de acudir “hacia arriba”, por parte del activismo judicial del TJUE, solo puede ser entendida si es considerada a la luz de la pelea entre las fuerzas “federalistas” de la UE, que intentan transferir todo el poder que puedan a los cuerpos de la UE —en primer lugar, a la Comisión Europea— y a los políticos de muchos Estados miembros, principalmente los más pequeños, buscando alcanzar que el asunto que sirve como base para el tratado europeo sea respetado, que la distribución de competencia entre la Unión y sus Estados miembros sea tomada seriamente y que tales principios fundamentales, como el de subsidiariedad y proporcionalidad, sean consistentemente aplicados y no solo se queden en “palabras”.

Los peligros que el irrespeto de este asunto y de estos principios puede causar también han sido destacados recientemente por Martin Schulz, presidente del Parlamento Europeo, quien ha manifestado que “La soberanía nacional en Europa se basa en un modelo de separación de poderes, nosotros tenemos un gobierno que puede ser elegido por un parlamento y un poder judicial que supervise que las normas sean respetadas”. También ha declarado cuál sería el resultado si este principio no fuera tomado seriamente: el resultado es lo que yo denomino “una Europa Frankenstein””. Igualmente, agregó: “Hay dos escuelas de pensamiento en la comisión Europea —una que no descansa hasta que se privatice incluso el último cementerio local y otra que no está satisfecha hasta que tengamos una normativa de la UE para entierros(10)”. La última es una escuela “federalista” que intenta restringir —o preferiblemente eliminar — las competencias nacionales al armonizar o uniformizar todo lo más pronto y de la manera más estricta posible. El activismo creciente del TJUE sirve obviamente a los objetivos de dichas fuerzas “federalistas”.

Intentemos resumir los problemas actuales y potenciales que tiene el sistema judicial de la UE tal como aparecen enunciados arriba:

— Con la posibilidad de que cualquier corte pueda dirigirse al TJUE evitando la jerarquía judicial, la carga de trabajo del TJUE se incrementa de manera innecesaria e injustificada. El Tribunal tiende a asumir las funciones de las cortes de primera y segunda instancia.

— La eliminación de la jerarquía judicial y el hecho de que no se le debe dejar espacio al auto desarrollo de la práctica de las cortes hacia una interpretación correctamente armonizada —como resultado de un irrespeto a la sabiduría de “más ojos ven más”— incrementa altamente el peligro potencial de errores judiciales. Este peligro se acentúa por el hecho de que unos fallos potencialmente erróneos se conviertan en res iudicata de manera inmediata para todas las cortes en la UE.

— Puesto que el desarrollo de la interpretación de normas jurídicas no se lleva a cabo, permitiendo un lapso de tiempo necesario para correcciones jerárquicas y/o correcciones paralelas, podría ocurrir que el TJUE adopte fallos contradictorios.

— El aumento de un activismo judicial conlleva a conflictos con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

— Los emprendimientos indebidos, relacionados con funciones legislativas de facto por parte del TJUE, pueden dar origen a conflictos con el principio de separación de poderes.

— Dicho tipo de potencial irrespeto de ciertos principios fundamentales constitucionales va en contra de lo que debería ser exactamente la labor del Tribunal, debilita su credibilidad y autoridad.

En el siguiente apartado se presentan algunos ejemplos típicos que ilustran cómo estos problemas se manifiestan en ciertos fallos prejudiciales en el campo del derecho de autor.

4. Fallos de derecho de autor que ilustran los problemas con el estatus y la práctica del TJUE

4.1. UsedSoft: el tribunal asumiendo el rol de los legisladores —“modificando” una directiva de la UE—

En el caso UsedSoft vs. Oracle(11), el TJUE adoptó un fallo preliminar sobre el asunto de si se debe o no aplicar el principio de agotamiento de derechos para programas de computador digitalmente “distribuidos”.

El asunto objeto de controversia fueron los programas de Oracle amparados por un acuerdo de licencia de usuario final, EULA. El EULA contenía un término prohibiendo al licenciado transferir el programa a un tercero. UsedSoft, una empresa domiciliada en Alemania, estaba “vendiendo” las licencias de sus clientes a través de este sistema.

El TJUE sostuvo que el derecho de agotamiento del derecho de distribución también es aplicable a los programas de computador digitalmente distribuidos. Al hacerlo, el Tribunal ha creado una nueva ley y ha ido inconstitucionalmente más allá de lo que su competencia le habría permitido. Aún más, la nueva ley creada por el Tribunal, entra en conflicto con los tratados internacionales, así como con las directivas relevantes de la UE.

El problema principal es que parece que el Tribunal ha malentendido el significado del derecho de hacer disponible al público, tal como lo prevén el artículo 8º del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, TODA, y el artículo 3(1) de la Directiva de la Sociedad de Información —derecho de autor—(12), al igual que su relación con el derecho de reproducción y el de distribución.

El TJUE estaba aún en lo cierto cuando encontró que —en el evento de descargar trabajos, incluyendo los programas de computador— es posible aplicar el derecho de distribución como una de las formas de implementar el derecho de hacer disponible al público. Esto fue aclarado en la conferencia diplomática como parte de la “solución paraguas(13)”. Sin embargo, el Tribunal ha descartado ciertos hechos importantes.

Primero que todo, el Tribunal ha descartado la forma en que el derecho de distribución está previsto en el TODA —Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor— así como en las directivas de la UE, en particular el que una declaración acordada agregada a una disposición relevante del tratado —art. 6º— restringe el concepto de copias a copias tangibles(14).

La Directiva —de derecho de autor— de la Sociedad de la Información, en el caso de las obras literarias y artísticas —incluyendo los programas de computador—, ha implementado el derecho de hacer disponible al público en su artículo 3(1), de la misma forma que está previsto en el artículo 8º del TODA; esto es, dentro del marco de un amplio derecho de comunicación al público.

El Tribunal ha olvidado que escoger la “distribución”, entendida como una caracterización jurídica de ciertos actos con el fin de hacerlos disponibles al público —tal como lo permite la “solución paraguas”—, no modifica el hecho de lo que realmente ocurre en las trasmisiones interactivas en línea, donde no se transfiere la propiedad en una copia de la obra, sino que se hace una nueva copia en la memoria del computador en la que una obra —incluyendo un programa de computador— es descargada. El abogado general del Tribunal erró —y el Tribunal erró con él cuando adoptó su teoría— al declarar que, en el evento de descargar, el acto de hacer disponible al público es simplemente transformado en uno de distribución(15).

La verdad es que, aunque es posible hablar de “distribución” en el contexto de las descargas, esta es una distribución muy especial; fundamentalmente, la distribución a través de la reproducción, mediante una transmisión —interactiva—, es una forma de hacer disponible al público. Aunque el derecho de distribución puede ser agotado por la primera venta de copias tangibles, ni el derecho de reproducción se agota cuando una copia es hecha —su aplicabilidad es intacta con relación a cualquier nuevo acto de reproducción—, ni el derecho de comunicación al público se agota —también está intacto respecto a cualquier comunicación posterior—. Esta es la razón por la que el artículo 3(3) de la Directiva de la Sociedad de la Información —derecho de autor— excluye el agotamiento de un derecho en el caso de hacer algo disponible al público, sin importar cómo ciertos actos de hacer disponible estén caracterizados.

Este artículo se lee como sigue: “3. Los derechos referidos en los párrafos 1 y 2 —acerca del derecho de hacer disponible— no se deben agotar por cualquier acto de comunicación al público o haciendo disponible al público, tal como se expone en este artículo”.

El considerando —del preámbulo del párrafo— (29) de la directiva deja esto completamente claro:

El asunto del agotamiento no surge en el caso de servicios, y servicios en línea en particular… A diferencia del CD-ROM o el CD-I, donde la propiedad intelectual está incorporada en un medio material, principalmente un mecanismo de bienes, cada servicio en línea es, de hecho, un acto que debe estar sujeto a autorización cuando el derecho de autor o los derechos conexos así lo proporcionen —énfasis agregado—.

Parece, sin embargo, que el TJUE ha basado sus decisiones de conformidad con la teoría de que mientras que bajo la Directiva de la Sociedad de la Información —derecho de autor—, el agotamiento podría no aplicarse para copias intangibles, es aún posible de aplicar bajo la Directiva de los Programas de Computador(16), dado que las disposiciones de esta última deben ser consideradas como lex specialis.

La naturaleza de ciertas disposiciones de esa última directiva puede ser considerada como lex specialis —por ejemplo, las disposiciones sobre copias de back-up y “descompilación”—. No obstante, los conceptos de distribución y “venta” no están comprendidos dentro de esta categoría. El Tribunal ha afirmado que estos conceptos no están determinados en la Directiva de Programas de Computador y que, por lo tanto, ha sido su deber determinarlos(17). Sin embargo, no existía ninguna razón aceptable para no aplicar la lex generalis —también siguiendo las obligaciones internacionales de la UE y sus Estados miembros— en ausencia de una lex specialis en la Directiva de Programas de Computador, lo que el Tribunal intentó fue inventar una nueva lex specialis sobre la cual no tenía competencia—.

Así, se puede afirmar que esta aventura, sin autorización del TJUE, en el campo de la legislación no ha terminado bien.

4.2. Las decisiones trípticas de eBay-Scarlet-Netlog: inconsistencias al nivel jurídico más alto posible; el reemplazo de un análisis completo por consignas ideológicas superficiales

El TJUE ha adoptado decisiones preliminares, generosamente comentadas, sobre las obligaciones de los proveedores de servicios de internet con respecto a las violaciones de propiedad intelectual cometidas por sus consumidores. Al ser comparadas pueden servir como una ilustración para dos problemas de la estructura judicial de la UE.

El primer problema es que, debido al sobre centralizado y sobre federalizado sistema judicial de la UE, en el que los jueces deben —o por lo menos pueden—acudir al TJUE para decidir sobre cualquier asunto, este no deja ningún espacio para desarrollar saludablemente y de forma completa un proceso de interpretación. Las decisiones sobre los asuntos jurídicos en cuestión pueden ser asumidas por una instancia única —y no lo suficientemente especializada— de un organismo judicial sobre el cual no se tiene posibilidad de apelar. Esto sustancialmente aumenta el peligro de errores judiciales. A pesar de ello, una cámara del TJUE aún tiene la posibilidad de proferir un concepto distinto al de una cámara anterior en el que ya haya adoptado una decisión sobre un determinado tema jurídico.

Si, tal como se vio en el caso UsedSoft, bajo el ambiente del activismo judicial, una cámara del Tribunal desea sentirse libre para apartarse de las normas de la UE, también puede sentirse libre para rechazar una decisión previa del TJUE. Tal como se verá a continuación, en la relación con la decisión entre eBay(18) y Netlog(19), esto ya ha ocurrido —desafortunadamente no en la dirección correcta—. Esto significa que, mientras en el caso de la jerarquía judicial normal, donde la consideración de un asunto jurídico se lleva a cabo paso a paso por medio de instancias subsecuentes y de manera frecuente bajo procedimientos paralelos, y donde la intervención de una corte suprema o de otro organismo judicial normalmente más alto conlleva a un acuerdo final entre interpretaciones en conflicto, en el caso de las decisiones prejudiciales del TJUE, es en el nivel de la instancia judicial más alta donde las diferentes decisiones pueden ser adoptadas prácticamente bajo los mismos temas, lo cual puede conllevar a inconsistencias.

El otro problema que se manifiesta en estas decisiones trípticas radica en que el TJUE ahora tiene una relación más cercana de la que los organismos judiciales normalmente deben tener con políticas e ideologías. Esto, en parte, es consecuencia del hecho, aunque no necesariamente cierto, que los jueces del TJUE son solo designados políticos de los diferentes Estados miembros, y que es innegable que los gobiernos sí tienen en cuenta aspectos políticos e ideológicos cuando promueven la designación de jueces. Aún más, las propuestas de los gobiernos —ver Estatuto del TJUE, art. 23— tienen un impacto importante sobre las decisiones del tribunal, y esas propuestas son de forma frecuente sustancialmente motivadas política e ideológicamente. Gran parte depende de la situación actual política, económica y social de los países en cuestión, así como sobre qué posición es o no manifestada en una propuesta política —donde puede “trascender” no necesariamente por razones jurídicas bien fundamentadas, sino, por ejemplo, por razones populistas—.

El derecho de autor es una rama del Derecho donde recientemente algunas —a veces superficiales— consignas ideológicas y populistas e intereses a corto plazo tienden a ser tenidos en cuenta por legisladores, en vez de hacerse mediante consideraciones jurídico-políticas y objetivos sociales y culturales a largo plazo. Esto puede verse de forma clara en la comparación de las tres decisiones mencionadas arriba. Se puede apreciar cómo un análisis jurídico adecuado y completo en la decisión eBay ha degenerado en un conjunto de declaraciones superficiales y basadas en ideologías populistas, tal como se ve en las decisiones de Scarlet(20) y Netlog.

Las tres decisiones tenían características especiales, fundamentalmente porque, en cada uno de los casos, la labor de interpretación de las normas de la UE también se extendía a un número de directivas de la UE adoptadas en varios campos sobre asuntos jurídicos distintos a aquellos que conciernen la propiedad intelectual, tales como el comercio electrónico, la protección de la información, la privacidad y la comunicación electrónica. Igualmente, algunas consideraciones generales sobre el tema de los derechos humanos también han sido tenidas en cuenta y el tribunal asimismo ha desarrollado la rara doctrina de la “libertad de celebrar negocios” de esta manera, al reconocer la prioridad enfocada hacia la obtención de meros objetivos de lucro en detrimento de los derechos humanos, en especial los derechos de los autores y, sobre todo el derecho de propiedad —incluyendo la propiedad intelectual—.

La primera de las tres decisiones prejudiciales arriba enunciadas —el caso eBay, el cual hace referencia a los derechos de propiedad industrial— proporciona una guía que hubiera sido adecuada para lograr un acuerdo equilibrado en relación con los temas de responsabilidad de los proveedores de servicios de internet por violaciones a los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, cuando surgieron asuntos similares sobredimensionados, sobre-politizados, sobre-ideologizados y sobre-cabildeados en el campo del derecho de autor, como en los casos Scarlet y Netlog, el Tribunal se vio enfrentada a una tarea algo compleja. Y la solución elegida por ella fue desfavorable para los autores y otros propietarios de derecho de autor, ya que —de acuerdo con algo que recientemente se ha convertido de moda— interpretó la labor de realizar justicia de una forma unilateral, para hacer justicia principalmente en contra del derecho de autor.

En el caso eBay, el TJUE adoptó una aproximación inteligentemente equilibrada en lo que se refiere al tema de la responsabilidad de los proveedores de servicios en relación con el alojamiento de información. Las declaraciones claves de la decisión fueron las siguientes:

El Tribunal ya ha afirmado que, para que un proveedor de servicios de internet tenga cabida dentro del alcance del artículo 14 de la Directiva 2000/31(21), es esencial que este sea un proveedor intermediario dentro del significado pretendido por la legislatura en el contexto de la sección 4 del capítulo II de esa directiva…

Ese no es el caso cuando el proveedor de servicios, en vez de limitarse a sí mismo en proporcionar ese servicio de manera neutral, mediante un procesamiento meramente técnico y automático de la información brindada por sus clientes, juega un papel activo de forma tal como para darle conocimiento de, o control sobre, aquella información…

Por lo tanto, de manera contraria, el operador ha proporcionado una asesoría que comprende, en particular, el optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o la promoción de dichas ofertas, y debe, ser considerado consecuencialmente como alguien quién no adoptó una posición neutral entre el cliente vendedor en cuestión y los compradores potenciales, sino que desempeñó un rol activo de tal naturaleza como para darle conocimiento de, o control sobre, la información relacionada con aquellas ofertas de venta. No puede entonces depender, en el caso de esa información, de la exención de responsabilidad referida en el artículo 14(1) de la Directiva 2000/31.

De este modo, la cámara de eBay diferenció dos circunstancias: en primer lugar, cuando el proveedor del alojamiento desempeña un rol activo, permitiéndole tener conocimiento o control sobre la información almacenada —tal como proporcionar ayuda, en particular optimizando la presentación de ciertos contenidos o promoviéndooslos—, y, en segundo lugar, cuando el proveedor no cumple tal rol. El Tribunal ha encontrado que las disposiciones de la Directiva sobre la Limitación de la Responsabilidad de los Proveedores de Servicios solamente se aplica en el último evento. Esto guarda relación con la declaración acordada y adoptada en el artículo 8º del TODA, sobre el derecho de comunicación al público, —el cual, en el caso del TODA, también comprende los actos —interactivos— de hacer disponible al público—:

Se entiende que la mera disposición de facilidades físicas para permitir o hacer una comunicación en sí misma no implica “comunicación” dentro del significado de este tratado o de la Convención de Berna.

Al contrario, esto quiere decir que cuando un servicio va más allá de ofrecer facilidades físicas, su actividad puede implicar la comunicación —y, en caso de interactividad, hacer disponible al público—.

El caso Scarlet —contrario a los casos eBay y Netlog— no era sobre un proveedor de alojamiento sino sobre un servicio peer to peer, básicamente con una función de mero conductor y fue calificado por el TJUE como un proveedor de acceso bajo el ámbito del artículo 12 de la Directiva de Comercio Electrónico. El asunto controvertido en este caso fue la cuestión de si el Tribunal podría o no ordenar a Scarlet utilizar un sistema de filtro para evitar las violaciones del derecho de autor en las obras musicales administradas por la sociedad belga de autores SABAM. El Tribunal belga, haciendo referencia a su decisión prejudicial, especificó qué tipo de sistema de filtrado debería presentarse:

Si las directivas 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 y 2002/58, leídas en conjunto e interpretadas a la luz de los requisitos derivados de la protección de los derechos fundamentales aplicables, deben ser interpretadas excluyendo el mandamiento judicial impuesto sobre un PSI para introducir un sistema de filtrado,

— en todas las comunicaciones electrónicas transmitiéndose mediante sus servicios, en especial aquellos que involucraban el uso del software peer to peer,

— el cual se aplica indiscriminadamente a todos sus clientes

— como una medida preventiva,

— exclusivamente a su costo y

— por un periodo de tiempo ilimitado.

Ahora bien, los elementos esenciales de la decisión del Tribunal se pueden encontrar en los siguientes puntos:

48. Tal mandamiento judicial podría resultar en una violación seria a la libertad del PSI relacionado para llevar a cabo su negocio, pues requeriría que el PSI instalará un sistema de computación complicado, costoso y permanente bajo su propio costo, lo que también sería contrario a las condiciones determinadas por el artículo 3(1) de la Directiva 2004/48, la cual requiere que las medidas para asegurar el respeto de los derechos de propiedad intelectual no deben ser innecesariamente complicadas o costosas…

50. Además, los efectos de dicho mandamiento judicial no estarían limitados al PSI en cuestión, en la medida en que el sistema de filtro impugnado también podría violar los derechos fundamentales de los clientes de ese PSI, principalmente su derecho a la protección de su información personal, así como a su libertad de recibir o transmitir información, los cuales son derechos salvaguardados por los artículos 8º y 11 de la Carta —sobre Derechos Humanos— respectivamente…

52. En segundo lugar, dicho mandamiento judicial podría potencialmente socavar la libertad de información, puesto que tal sistema podría no distinguir adecuadamente entre un contenido ilegal y uno legal, con el resultado de que su introducción podría conllevar al bloqueo de las comunicaciones lícitas. En realidad, no se ha discutido aún el punto de que al momento de considerar la licitud de una transmisión esta depende también de la aplicación de las excepciones del derecho de autor sobre dicha transmisión, las cuales varían de un Estado miembro a otro. Incluso, en algunos Estados miembros ciertas obras están en el ámbito del dominio público o pueden ser publicadas libre de costos por los autores en cuestión.

53. Como consecuencia de lo anterior, se debe sostener que, al adoptar el mandamiento judicial que exige al PSI instalar el sistema de filtro impugnado, el Tribunal nacional en cuestión no estaría respetando, por una parte, el requisito de un equilibrio justo entre el derecho a la propiedad intelectual y, por otra parte, la libertad de celebrar el negocio, el derecho de proteger la información personal y la libertad de recibir o transmitir la información.

El Tribunal ha llegado a estas conclusiones de manera superficial, puesto que no ha tenido éxito en lograr un equilibrio justo. La decisión parece haberse perdido en un bosque de consignas superficiales contrarias al derecho de autor y parece haberse convertido en algo injusto, en detrimento de los propietarios de este derecho.

El TJUE ha interpretado una nueva “libertad de celebrar negocios”. No ha prestado atención a que (i) la libertad de negocios, la cual buscaba proteger, estaba basada, en gran medida, en la puesta a disposición de obras de forma ilegal por un gran número de los clientes del negocio; (ii) que esto aumentó el número de visitantes a su sitio web, y (iii) que, como resultado de este tipo de popularidad, obtuvo ingresos por publicidad. El Tribunal debió haber considerado qué tan fuerte o débil podría ser la protección de dicho tipo de “negocio” en relación con su impacto perjudicial sobre los derechos e intereses de aquellos cuyas creaciones y producciones fueron ilegalmente utilizadas y sin los que el “negocio” no tendría la menor posibilidad de ser exitoso.

El TJUE ha calificado el sistema de filtro propuesto por SABAM como demasiado complicado y costoso, pero lo ha hecho sin un análisis o cálculo real del porqué debería ser considerado como tal. Tendría que haber contestado varias preguntas: ¿cuál debería ser el estatus de los posibles sistemas de filtrado que serían más sencillos y menos costosos —lo que, con el desarrollo de la tecnología digital, aparecería de forma real— o que no sean “permanentes”?; ¿acaso la decisión significa que, en oposición de la sugerida por SABAM, dichos sistemas de filtrado podrían ser aplicados? —con base del principio a contrario una respuesta afirmativa parece justificar esta pregunta, por lo menos desde el punto de vista del recientemente establecida “libertad de celebrar negocios”—; ¿por qué el Tribunal no intentó ofrecer alguna orientación al respecto? De haberlo hecho, uno no tendría la impresión de que la decisión está parcializada en contra de los derechos e intereses legítimos de los propietarios de derecho de autor. No parece ser una excusa suficiente que el Tribunal belga no formulara estas preguntas específicas. Sin al menos haber señalado los aspectos del complejo tema de monitorear y/o filtrar determinados contenidos ilícitos, la decisión se habría convertido —y de hecho se ha convertido— en equivocada.

Probablemente el TJUE no tenía la intención de que el proveedor de servicios se uniera al demandado al pretender que su “negocio” no se viera como uno basado en hacer disponibles obras de manera masiva e ilegal, así como otros materiales protegidos por la propiedad intelectual al público. Por lo tanto, ¿no se podría esperar entonces del Tribunal la afirmación de que no solamente los derechos de propiedad intelectual de los propietarios de derecho de autor no pueden ser ilimitados, sino que este principio es, por lo menos, aplicable teniendo en cuenta la “libertad de celebrar negocios” y la obtención indirecta de ingresos a partir de las violaciones de aquellos derechos? Y, como consecuencia de dicho descubrimiento tardío, ¿no sería justificado analizar hasta qué punto el proveedor de servicios de internet tendría que soportar el costo de un sistema razonable de filtro de su ingreso derivado indirectamente de las violaciones que se llevan a cabo en su sistema?

El Tribunal ha señalado que el uso del sistema de filtrado en cuestión “podría también infringir los derechos fundamentales de los clientes de dicho proveedor de servicios de internet, principalmente su derecho de protección de su información personal y su libertad de recibir o transmitir información”. Esta afirmación es el elemento más pobremente sustanciado de la sentencia, es más, no está sustanciado o fundamentado por un análisis real. Si lo estuviera, el Tribunal hubiera tenido que responder respecto de asuntos inevitablemente más profundos y, como consecuencia de ello, el resultado sería que esto no es más que un eslogan tomado de activistas y cabilderos contrarios al derecho de autor que difícilmente podría soportar un análisis serio.

Pero, ¿por qué un sistema de filtrado podría violar la protección de la información personal de los clientes si tan solo se tratara de la identificación automática de materiales ilícitos y en su eliminación con las garantías adecuadas contra el uso inadecuado del sistema? Específicamente ¿por qué debería serlo si dicho sistema automático solo funcionaría entre el proveedor de servicios de internet y sus clientes? —donde, por lo demás, los proveedores de servicios de internet y otros intermediarios en línea, en general, no solamente conocen alguna información básica de los clientes, sino prácticamente todo sobre ellos y, además, la utilizan para fines comerciales—.

La posición aparente del Tribunal en lo que tiene que ver con hacer disponible al público de manera gratuita y sin autorización en internet, de por ejemplo, películas recién salidas al mercado, es que esto es un asunto propio de la libertad de recibir y transmitir información. Con todo el debido respeto con el Tribunal —pero no con esta parte de la sentencia—, dicha afirmación es asustadoramente superficial y equivocada. Este tipo de sentencia no tiene nada que ver con el equilibrio de intereses en y entorno al derecho de autor; no es menos que una negación entera a la protección y a la ejecución de este en el ambiente digital en línea y un irrespeto a las disposiciones relevantes del TODA y de la Directiva de la Sociedad de la Información —derecho de autor—.

El TJUE ha presentado solamente un argumento concreto en aras de probar el supuesto peligro que dicho sistema de filtro representa para la libertad de expresión. Se ha referido a la posibilidad abstracta de que el sistema de filtrado también podría conllevar al bloqueo de comunicaciones lícitas. Tal como se puede ver en lo mencionado arriba, el Tribunal argumenta al respecto:

“Ciertamente, no se da respuesta a la pregunta acerca de que si una transmisión es lícita depende también de la aplicación de excepciones legales al derecho de autor, las cuales varían de un Estado miembro a otro. Aún más, en algunos Estados miembros algunas obras caen dentro del dominio público o pueden ser publicadas en una línea libre de costos por los autores en cuestión”.

Se podría demostrar fácilmente cómo esta afirmación contiene enormes exageraciones y cómo se encuentra erróneamente fundamentada. Basta referirse a la operación exitosa del sistema de filtrado aplicado a YouTube, en concordancia con el acuerdo publicado en www.ugcprinciples.com, y un acuerdo marco con los estudios de Hollywood. Es aún una gran subestimación si mencionamos que, en la mayoría extrema de los casos, las “coincidencias” encontradas por el filtro son inequívocamente copias ilícitas. Aún más, los mismos principios de la UGC tienen en cuenta y se encargan de las situaciones excepcionales, las cuales conforman una pequeña fracción, prácticamente microscópica, del gran número de casos.

En este caso, el TJUE, de manera general, sólo ha hecho un listado y ha citado las normas de las directivas relevantes de la UE, mas no ha proporcionado un análisis realmente jurídico. Igualmente, no existe una respuesta en la sentencia a las siguientes preguntas:

¿Qué significa, en el considerando (45) de la Directiva de Comercio Electrónico, que las órdenes judiciales consisten en órdenes para solicitar “no solo la terminación, sino también la prevención de violaciones? ¿Se debe considerar, a partir de este punto de vista, el filtrado de copias ilícitas para prevenir que sean disponibles al público como un mecanismo de prevención en vez de uno de terminación post festam de estas violaciones? ¿Existe actualmente algún medio real, disponible, efectivo y diferente al filtrado para evitar la inclusión de materiales ilícitos en un sistema en línea? ¿Cuál sería el significado y el valor de éste considerando si las órdenes para evitar las violaciones en línea —en vez de solo actuar cuando la violación al contenido ya está disponible públicamente en internet— fueran claramente posibles, su única aplicación efectiva posible en este sentido no fuera permitida? —El efecto de las sentencias de la TJUE parece sugerir esto—.

¿Qué significa la prohibición a la obligación general de monitorear los materiales que los proveedores de servicio de internet transmiten o almacenan? Y qué tipo de obligaciones no generales-específicas deben ser ordenadas para monitorear, en particular a la luz de la aclaración contenida en el considerando (47) de la Directiva de Comercio Electrónico, la cual dice lo siguiente: “A los Estados miembros se le impide imponer una obligación de monitoreo a los proveedores de servicio únicamente en relación con obligaciones de naturaleza general; ¿esto no implica que se monitoreen obligaciones en un caso específico y, en particular, no afecta las órdenes proferidas por autoridades nacionales de conformidad con la legislación nacional?” —énfasis agregado—.

El TJUE ha manejado el asunto del filtrado como si estas aclaraciones no existieran en la directiva, por lo que sus sentencias sugieren —contrarias a las disposiciones de la directiva—que el filtrado, en general, es inaceptable.

En el caso Netlog, el TJUE tuvo la oportunidad de seleccionar una dirección más apropiada, sin embargo, no lo hizo. Tal como se describe en la sentencia, Netlog tiene una plataforma de networking social en línea en la que cada persona que se registra adquiere un “perfil” que puede completar por sí misma y que, además, está disponible en todo el mundo. La función más importante de la plataforma, “que es utilizada por diez millones de individuos diariamente”, es construir comunidades virtuales mediante las que dichos usuarios puedan comunicarse entre sí. En su perfil, los usuarios pueden, entre otras cosas, llevar un diario, señalar sus hobbies e intereses, mostrar fotos personales o publicar videos, etc. Así, Netlog es algo similar a Facebook, la red social bien conocida. Ahora bien, SABAM alegó que Netlog también ofrecía a sus miembros la oportunidad de usar, mediante su perfil, obras musicales y audiovisuales del repertorio de SABAM, haciendo dichas obras disponibles al público de forma tal que los otros usuarios de esa red pudieran tener acceso a ellos sin el consentimiento de SABAM y sin que Netlog pagara ninguna tarifa a ésta sociedad.

Debido a que, en este caso, la responsabilidad de un proveedor de alojamiento estaba involucrada, la consideración de la sentencia eBay como un precedente hubiera sido lógica y necesaria. Sin embargo, esto no ocurrió. En cambio, el Tribunal automáticamente aplicó las conclusiones del caso Scarlet y negó el hecho de que, mientras las actividades de Scarlet estaban bajo lo dispuesto por el artículo 12 de la Directiva de Comercio Electrónico, Netlog era un proveedor de alojamiento y, por lo tanto, el artículo 14 de la directiva hubiera tenido que ser aplicado con reglas más estrictas que en el caso del artículo 12 en cuanto a las condiciones de limitación de responsabilidad.

En el caso Netlog, el TJUE simplemente repitió, a manera de “copie y pegue”, todas las afirmaciones mencionadas en el caso Scarlet que estaban relacionadas con la “libertad de celebrar negocios”, así como los eslóganes, sin sustanciar sobre los supuestos “peligros” a la privacidad y a la libertad de información. De manera similar al caso Scarlet, el Tribunal no ha realizado ningún análisis sobre qué significa la prohibición a la obligación general de monitorear, por una parte, y la posibilidad de forzar a los proveedores de servicios de internet a realizar monitoreos en casos específicos, por la otra, y sobre qué criterios pueden ser aplicados en relación con los sistemas de filtrado al respecto.

Además, no ha tenido en cuenta del todo los principios útiles y adecuados contenidos en el caso eBay en torno a la responsabilidad de esos proveedores de servicio, los cuales brindan ayuda en lo que refiere a la optimización de la presentación de los contenidos o el fomento de su distribución. De haberlo hecho de manera adecuada, la sentencia hubiese sido completamente diferente.

4.3. La sentencia del “dentista”: insertando nuevos criterios a los tratados internacionales y refiriéndose al glosario de la OMPI como una base confiable, pero desatendiendo sus criterios claves

Existe una expresión reconocida y utilizada con bastante frecuencia en el país del autor de este documento, Hungría: “el caballo del veterinario”. Su origen se remonta a los debates del Parlamento a finales del siglo XIX. En esa época, un reconocido miembro del Parlamento húngaro mostró un dibujo en un libro que ilustraba todas las enfermedades posibles de los caballos para caracterizar los numerosos problemas en la propuesta de otro reconocido miembro del parlamento, quien representaba otra parte. Pues bien, la sentencia “dentista” del TJUE es similar al “caballo del veterinario”, sirviendo como una representación de los varios problemas que el activismo judicial de los jueces europeos “federalistas” puede generar. El título solamente refiere a dos errores llamativos de la denominada sentencia “dentista” del TJUE diferentes a los ya discutidos problemas de constitucionalidad analizados. Si se hubiera hecho una referencia a todos los problemas manifestados en la sentencia, el título podría haber tomado cinco líneas de largo.

La expresión “sentencia dentista” es una referencia corta a la Sentencia C-135/10 del TJUE, en el caso Società Consortile Fonografici, SCF v. Marco Del Corso(22).

SCF es la sociedad de gestión colectiva de los productores italianos de fonogramas destinada a recaudar y distribuir la remuneración de la difusión y comunicación al público de fonogramas publicados con fines comerciales. Ésta realizó negociaciones con la Asociación Italiana de Dentistas, con el fin de concluir un acuerdo colectivo acerca de la cantidad justa de remuneración por la comunicación al público de fonogramas, incluyendo dicha comunicación en las prácticas profesionales privadas. Como las negociaciones fueron infructuosas, SCF presentó una acción ante una corte de primera instancia italiana contra Marco Del Corso, un dentista, alegando que este último estaba usando, por medio de música de fondo, en su práctica profesional privada, fonogramas y que, puesto que esto constituía una comunicación al público dentro del significado de la ley de derecho de autor, la ley internacional y la ley de la UE, dicha actividad daba lugar al pago de una remuneración justa.

Del Corso alegó, de una manera extraña, entre otras cosas, que la música estaba siendo “difundida” por radio y que el SCF podría solamente reclamar una remuneración en el evento de que un fonograma hubiera sido utilizado, considerando que la remuneración por escuchar la difusión se debía pagar no por quien escuchaba, sino por el difusor de radio o televisión.

Así, el Tribunal de primera instancia italiana acudió al TJUE solicitando una sentencia preliminar. La esencia de la sentencia del Tribunal fue la siguiente:

El concepto de “comunicación al público”, para los fines del artículo 8(2) de la Directiva 92/100, debe ser interpretado bajo el significado de que no incluye la difusión gratuita de fonogramas dentro de las prácticas privadas del dentista comprometidas en una actividad económica profesional, tal como la presente en este caso, para el beneficio de los pacientes bajo dichas prácticas dentales y disfrutados por ellos sin tener ninguna elección activa de su parte. Por lo tanto, dicho acto de transmisión no legitima a los productores de fonogramas al pago de la remuneración.

Se podría decir que esta sentencia cubre una forma insignificante del uso de fonogramas publicados para fines comerciales. Este parece ser realmente el caso, tanto así que se podría afirmar que dicho caso podría pasar como un uso gratuito, como un asunto de minimis. Sin embargo, el TJUE no basó su sentencia en dichas consideraciones.

El primer problema es inconstitucional —y, desde la perspectiva del Tratado Europeo, TFEU, ciertamente uno importante—.

Existe una razón de peso para lo anterior: ¿por qué el TJUE se encargó de adoptar una sentencia acerca de si un dentista en el centro de Turín, en un suburbio de Praga, o en un pequeño pueblo de Escocia, debe o no pagar remuneración por el uso de fonogramas? La respuesta inmediata es, ciertamente, que esto está bajo el principio de la “autonomía de la ley de la UE” —limitando la posibilidad de la prevalencia de las leyes nacionales de los Estados miembros—. Este principio ha sido desarrollado por el TJUE, con la ovación de algunos defensores “turbo-federalistas” para transformar a la Unión de la forma acordada en el Tratado en una “sobre centralizada” Estados Unidos de Europa,— de forma tal que, con base en ella, su competencia pueda referenciarse como prácticamente ilimitada.

Para aclarar el significado del principio “autonomía del derecho de la UE”, tomemos una fuente oficial de la UE, EUR Lex:

“La autonomía del orden jurídico de la UE es fundamental para la naturaleza de la misma, ya que es la única garantía de que el derecho de la UE no será reducido por su interacción con el derecho local, y que se aplicará de manera uniforme a lo largo de la Unión. Es por esto que los conceptos de derecho de la Unión son interpretados a la luz de los objetivos del orden jurídico de la UE y de la Unión en general. Esta interpretación específica de la Unión es indispensable, ya que los derechos particulares son asegurados por el derecho de la Unión y sin él estarían en peligro, pues cada Estado miembro podría entonces, mediante la interpretación de disposiciones en formas diferentes, decidir individualmente sobre la sustancia de las libertades que el derecho de la Unión se supone garantizar”(23) —énfasis agregado—.

Este principio de “autonomía del derecho de la UE” se aplica ahora en la práctica del TJUE de una forma tan generalizada que tiende a eliminar cualquier autonomía de los Estados miembros —mediante el rechazo de aquellas disposiciones del TJUE, que supuestamente deben garantizar, por lo menos, una autonomía limitada para ellos—. Bajo este principio, lo que surja en un tratado internacional o en una directiva de la UE deberá ser interpretado exactamente de la misma manera en cualquier lugar de la Unión. Así, tan pronto como una corte de cualquier Estado miembro encuentre un término en cualquiera de estos textos legales que no haya sido determinado aún por el TJUE, podrá —y si es la instancia más alta, deberá— suspender el procedimiento y esperar hasta que el TJUE tome una decisión —la cual será obligatoria para todas las cortes de todos los Estados miembros.

Lo anterior entra en conflicto no solamente con el espíritu y el texto del TJUE, sino también con las disposiciones fundamentales del Tribunal, consideradas guardianas del tratado, en vez de servir como una máquina inconstitucional “federalizada”.

Previamente se hizo una breve referencia a la decisión del Tribunal sobre el caso Tobacco Advertising(24). Esta decisión de manera valiente anuló la Directiva 98/43, fijando reglas armonizadas en cuanto a la publicidad de los productos del tabaco, debido a la dependencia inválida de la directiva en los artículos 57(2), 66 y 100a del entonces Tratado Europeo — ahora los reformados artículos 53(2), 62 y 14 del TFEU—. A continuación citaré un estudio detallado que compara esta sentencia con los subsecuentes desarrollos que se han dado en la práctica en los diez años subsiguientes por parte del Tribunal:

“Diez años han transcurrido desde que el primer juicio del caso Tabacco Advertising… en el cual el Tribunal de Justicia, por primera vez, concluyó que la legislatura de la Unión Europea - UE había ido más allá de los límites de su competencia para armonizar leyes nacionales, lo cual es reconocido por el tratado. Esa decisión trascendental fue anunciada como un acierto importante del rol constitucional del Tribunal en controlar la infidelidad política al principio que sostiene que el alcance de acción de la UE es limitado a aquel encargado por los Tratados fundados en ese momento, los cuales son ahora el Tratado de la Unión Europea - TEU y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea - TFEU. Sin embargo, aquellos subsecuentemente, buscando la anulación de las medidas de armonización legislativa ante el Tribunal, han sido, casi en su totalidad, decepcionados”(25).

El espacio del que se dispone en este documento no permite abordar las especificidades del caso Tobacco Advertising. No obstante, parece suficiente citar que el estudio en mención recapitula aquellos aspectos de las sentencias del Tribunal que retrospectivamente se han convertido en relevantes:

“Las sentencias del Tribunal están confinadas a realizar una invasión más allá de los límites de, lo que son ahora, el artículo 114 del TFEU… Bajo cierto nivel, esta decisión no fue nada nueva. El tratado no confiere, y nunca ha conferido, una competencia a la UE para armonizar leyes tout court. La disposición crucial —hoy en día el artículo 114 del TFEU— une la armonización legislativa con el establecimiento y funcionamiento del mercado interno, tal como es definido en el artículo 26 del TFEU. Así, tal como el Tribunal lo ha dispuesto, esto significa que el tratado no autoriza una medida que solo tiene el efecto incidental de armonizar las condiciones del mercado dentro de la Unión. Puesto de otra manera, la UE puede intervenir para resolver la diversidad entre las leyes nacionales únicamente en donde dicha diversidad se demuestre perjudicial para la realización del mercado interno de la UE. Esto es así porque la Directiva 98/34 sobre la publicidad de tabaco… fue anulada” —énfasis agregado—.

Demos una mirada al artículo 26 del TFEU, al cual se hace referencia en este comentario. Sus primeros dos párrafos decisivos dicen lo siguiente:

“1. La Unión adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su funcionamiento, de conformidad con las disposiciones pertinentes de los Tratados.

2. El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados”.

De este modo, cualquier armonización de leyes nacionales se justifica solo en la medida en que sea necesaria para cumplir con estos objetivos. A la luz de estos principios y disposiciones, consideremos nuevamente sobre qué punto el TJUE ha adoptado la decisión del “dentista”, básicamente, sobre el punto de si un dentista en Turín, en Praga, en un pueblo en Escocia o en cualquier Estado Miembro debe pagar una pequeña cantidad de regalías por utilizar música de fondo, haciendo menos incomodo el tiempo de espera de sus pacientes. ¿Existe alguien bajo un estado mental racional que esté listo para alegar qué esto está relacionado con el libre movimiento de bienes, personas, servicios y capital, así como con el mercado interno?, por supuesto que no.

Por lo tanto, la decisión del “dentista” del TJUE, bajo la base de las conclusiones correctas adoptadas en el caso Tobacco Advertising, es inconstitucional. Los jueces, quienes supuestamente deben ser los guardianes del tratado, han fracasado en su labor importante; parecen haberla violado.

Más allá de este problema —constitucional— fundamental, otros problemas típicos también han sido manifestados en la decisión del “dentista”. Sin embargo, debido al espacio limitado en este documento, simplemente haré un breve listado de ellos:

— El caso es un ejemplo que muestra la inundación que sufre el TJUE de un número de “remisiones” innecesarias y de baja calidad, debido a las desafortunadas reglas del artículo 267 del TFEU. El Tribunal de primera instancia italiana hizo una pregunta que era alarmantemente imprecisa —tanto así que por dicha razón incluso un estudiante universitario podría no aprobar un examen: “¿Acaso la radiodifusión, (sic) sin costo, de fonogramas dentro de las prácticas dentales privadas desarrolladas en una actividad económica profesional, para el beneficio de los pacientes de dichas prácticas y disfrutadas por ellos sin ninguna elección activa de su parte, constituye “comunicación pública” o “hacer disponible al público” para los fines de la aplicación del artículo 3(2)(b) de la Directiva 2001/29?” Dado que la música de fondo estaba involucrada, era obvio que no podía caracterizarse, ya sea como una “difusión” —incluso si la fuente era música difundida— o como “hacer disponible al público”. Era tan solo una comunicación al público de música ya difundida —y recibida—.

Es una lástima que, aunque el TJUE haya corregido el asunto en lo que refiere a hacer disponible el derecho, pero —tal como lo muestran las decisiones citadas con anterioridad—ha aceptado y utilizado la caracterización equivocada de “difusión”, al menos en la versión oficial en inglés de la sentencia.

— El tribunal ha inventado una nueva teoría para la aplicación del derecho de comunicación al público de música de fondo, que, fundamentalmente, consiste en que, si los miembros del público no eligen un servicio dado específicamente porque, en conexión con él, existe también música de fondo, el uso de la música debe ser gratuito. Por medio de esta teoría, el tribunal ha introducido un criterio subjetivo inaceptable que no tiene en cuenta la naturaleza de la música de fondo y entra en conflicto con las normas relevantes de las convenciones de Berna y Roma, el TODA y el TOEIF - Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas, los cuales no contienen dicho criterio —de igual forma no tienen el criterio con fines de lucro, el cual parece ser decisivo para el tribunal—.

— Es también alarmante la base sobre la cual el tribunal ha construido el concepto de “público”, pues es una prueba de que las normas existentes no ofrecen suficientes garantías en contra de las decisiones superficiales y erróneas, las cuales se convirtieron en obligatorias en toda la UE.

Por otra parte, la decisión contiene las siguientes consideraciones:

El tribunal observó que, de acuerdo con la definición de “comunicación al público” dada por el glosario de la OMPI, la cual, a pesar de no ser jurídicamente vinculante, arroja una luz sobre la interpretación del concepto de público, ésta significa “hacer una obra… perceptible bajo cualquier manera apropiada a personas en general, esto es, no restringida a individuos específicos que pertenezcan a un grupo privado”.

La anterior supone que es la definición de “público” citada a partir del Glosario de la OMPI, la cual es aceptada como una base adecuada. Esto es, sin embargo, una seria representación equivocada de la posición de la OMPI, basada en las decisiones de un número de reuniones de los Estados miembros de la misma. De hecho, es una doble representación errónea.

El primer aspecto de la interpretación equivocada es el siguiente: sobre la base del texto citado por el tribunal, es obvio que ha recurrido a un glosario de la OMPI desactualizado — 1980—(26), concebido con anterioridad, en varias reuniones de la OMPI que abordaban conceptos relevantes. Sin embargo, el tribunal ha citado la definición de una manera peculiar; pues solo ha usado la primera parte de la definición: “haciendo una obra… perceptible bajo cualquier manera apropiada a las personas en general, esto es, sin estar restringida a individuos específicos que pertenecen a un grupo privado”. No obstante lo anterior, el resto de la frase refleja el elemento realmente decisivo —precisamente identificable— de “público” al decir lo siguiente: “y el cual exceda los límites de la representación local usual”. La sala de espera de un dentista obviamente va más allá de la “representación usual local”.

El segundo aspecto es aún más grave y consiste en los siguientes hechos: en el año 2003, un nuevo Glosario de la OMPI fue publicado —lo que ya se había sido mencionado anteriormente. La razón del por qué un nuevo glosario era necesario era que, desde 1980, había ocurrido un gran número de avances que habían desactualizado las publicaciones previas, incluyendo el glosario de 1980, puesto que no expresaba la posición vigente de la OMPI y sus Estados miembros. Los comités de expertos gubernamentales de la OMPI también habían aclarado el concepto de “público”. La entonces aclarada definición mantuvo el elemento dejado por fuera en la cita del TJUE y en su desarrollo posterior. Ahora bien, la definición actualizada de —lo— “público”, que realmente “da luz” al concepto, dice lo siguiente:

“Público; lo

“Lo público” es un grupo consistente de un número sustancial de personas fuera del círculo familiar normal y de sus conocidos sociales cercanos. No es determinante si el grupo está realmente reunido en un lugar; ya que la disponibilidad de las obras u objetos de derechos conexos para el grupo son suficientes. En los casos de comunicación al público —incluyendo la difusión—, y en hacer disponible al público —interactivamente—, resulta irrelevante si los miembros del público capaces de recibir las obras u objetos de derechos conexos pueden recibirlos en el mismo lugar o en diferentes lugares, en el mismo momento o en momentos diferentes”.

Conclusiones

Este documento se centra en ciertos problemas típicos del estatus y la práctica del TJUE, los cuales son la consecuencia, en parte, de la desafortunada —extremadamente amplia— determinación de la competencia del tribunal en el TFUE y, en parte, de que recientemente, tal como han fomentado y apoyado las fuerzas “federalistas” de la UE, el TJUE, mediante un activismo judicial extremadamente agresivo, ha ido más allá de lo que le es permitido por cualquier organismo de la UE según el tratado.

Este texto no es una falta de respeto hacia el Tribunal como institución o a sus jueces; el documento tan solo hace referencia a problemas constitucionales concretamente identificados. así como a otros problemas jurídicos. Igualmente, no desconoce que el TJUE tenga muchas otras decisiones justificadas en concordancia con las normas internacionales y con la ley de la UE.

Sin embargo, los problemas descritos en este documento son serios y requerirán su corrección. Sería recomendable reducir las referencias innecesarias. Las cortes nacionales deben ser fomentadas a no utilizar referencias cuando la situación jurídica no es clara y las referencias realizadas por las bajas cortes han de ser desalentadas y, si el TJUE las revisa por alguna razón, esta posibilidad debe ser eliminada. En lo que concierne al TJUE, sería recomendable que se moderara para evitar continuos conflictos con los principios de subsidiariedad, proporcionalidad y separación de poderes —legislativos y judiciales—.

(1) Ver Haines & Sherwood. (1994) The Role of the Supreme Court in American Government and Politics: 1789–1835. University of California Press, p. 209.

(2) Ver http://fordhamipconference.com/wp_content/uploads/2010/08/Bentley_Harmonization.pdf.

(3) Ver artículos 2º a 6º del TFUE

(4) Ver Protocolo 2 de la UE.

(5) Karen J. Alter. (2000)“Who are the Masters of the Treaty’? European Governments and the European Court of Justice”, International Organization, (54).

(6) Thomas Horsley. (2011)“Subsidiarity and the European Court of Justice: Missing Pieces in the Subsidiarity Jigshaw”, Journal of Common Market Studies, pp. 1-16.

(7) Analizado en detalle en relación con la decisión del “dentista”, descrita más adelante.

(8) Mirelle van Eechoud. (2012)“Along the Road to Uniformity - Diverse Readings of the Court of Justice Judgments en Copyright Work”, JIPITEC, pp. 60-80.

(9) Jan Komárek. “In the Court(s) We Trust? - On the need for hierarchy and differentiation in the preliminary ruling procedure”. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol.

(10) Ver http://euobserver.com/political/119284.

(11) TJUE caso C-128/11.

(12) Directiva 2001/29/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, 22 de mayo de 2001, sobre la armonización de ciertos aspectos de derecho de autor y derechos conexos en la sociedad de la información.

(13) Para la “solución paraguas”, ver la definición en el glosario de la OMPI en: Mihály Ficsor. (2003) “Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms”, WIPO Publication, (891) (E) (de aquí en adelante WIPO Guide and Glossary), p. 315. Para una descripción más detallada, Mihály Ficsor. (2002) The Law on Copyright and the Internet: the 1996 WIPO Treaties – Interpretation and Implementation. Oxford University Press, cap. 4, pp. 145 a 254.

(14) Declaración concertada en relación con los artículos 6º y 7º: tal como se utilizan en estos artículos, las expresiones “copias” y “copias originales”, siendo objeto del derecho de distribución y del derecho de alquiler bajo los artículos en mención, se refieren exclusivamente a copias fijadas que pueden ser puestas en circulación como objetos tangibles —énfasis agregado—.

(15) Ver punto 52 de la decision preliminar.

(16) Directiva 2009/24, la cual codifica la Directiva del Consejo 91/250/EEC de mayo 14 de 1991.

(17) Ver puntos 40 a 42 de la decisión preliminar.

(18) L ‘Oreal y otros vs. eBay y otros; C-324/09 de julio 14 de 2011.

(19) SABAM vs. Netlog; C-360/10 de febrero 16 de 2012.

(20) SABAM vs. Scarlet; C-70/10 de noviembre 22 de 2011.

(21) Directiva sobre Comercio Electrónico.

(22)Adoptada en marzo 15 de 2012.

(23)Ver http://new-eur_lex.europa.eu/content/abc/abc_c50.r1.html.

(24) En general, esta es la forma en la que se referencia la decisión, pero su identificación precisa es: Caso C/376/98, Germany vs. Parliament and Council, 2000 E.C.R. I-8419. Se debe agregar que también existió un segundo caso de Tobacco Advertising —Caso C/380/03— adoptado en una época en la que el Tribunal era más renuente a enfrentarse a las fuerzas federalistas.

(25) Stephen Weatherill. “The Limits of Legislative Harmonization Ten Years after Tobacco Advertising: How the Court’s Case Law has become a ‘Drafting Guide’”, Germen Law Journal, Vol. 12., n.º 3.

(26) “WIPO Glossary of Terms of the Law of Copyright and Neighboring Rights”, Publicación OMPI, n.º 816 (E/F/S).