Los riesgos de lo “abstracto” en el Derecho Penal (El delito de contaminación ambiental en el CP español, como ejemplo)

Revista Nº 5 Sep.-Dic. 2003

Luis Rodríguez Ramos 

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y abogado. 

Sumario

El Derecho Penal contemporáneo, particularmente el denominado “económico”, además de suponer una invasión de la ley penal de terrenos que no le eran propios, ha generado en los juzgados y tribunales una actitud también invasiva en el sentido de “criminalizar” jurisdiccionalmente conductas que no lo están en la ley, merced a una interpretación extensiva de la ley penal, en detrimento del principio de legalidad de los delitos. 

Temas relacionados

Derecho penal económico; peligro abstracto; delitos culposos de peligro; medio ambiente; delitos de contaminación; delitos de comisión por omisión. 

I. Introducción

Lo abstracto y lo concreto han sido siempre conceptos relevantes en el ámbito jurídico en general y en el sector penal en particular(1). En esta ocasión, el primer paso consistirá en determinar lo que deba entenderse por abstracto y por concreto, respecto a la puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por las normas penales. El segundo escalón llevará hasta el problema derivado de que esos bienes jurídicos sean abstractos (difusos, intermedios propios e impropios y colectivos); para a continuación considerar la hipertrofia que resulta de la tipificación, generalmente en la modalidad imprudente —no dolosa— de estos tipos de peligro afectantes de bienes encumbrados en la abstracción, particularmente si además consisten en comisiones por omisión. La exaltación de la rebeldía frente a la norma como contenido de la antijuridicidad, en detrimento de la afectación del bien jurídico protegido, se puede sumar a estos riesgos de alejamiento de la realidad, que aparecen principalmente en la fase de la criminalización primaria —creación de los tipos penales—, aunque también en la secundaria o jurisdiccional —aplicación de esa norma a los casos concretos—, máxime cuando en este tempus la prudencia del juez puede y debe paliar los excesos o defectos de la imprudencia del legislador. Y, en fin, la peculiar accesoriedad de la norma penal respecto a otras normas jurídicas, en el seno del llamado Derecho Penal económico, es otro factor de abstracción o separación de la realidad que, en sinergismo con los anteriores, precipita la aplicación de las normas penales hacia un mundo virtual con resultados inseguros, por la imprevisibilidad del sentido de la respuesta judicial, que siempre acompaña a la aplicación de normas etéreas alejadas del mundo de lo real.

Esta reflexión sobre los riesgos para la seguridad jurídica, el principio de legalidad —real y efectivo— de los delitos y la presunción de inocencia, derivados de los peligros abstractos sufridos por esos bienes jurídicos también abstractos, en una concepción del delito igualmente abstraída de la realidad, sumados a los restantes y mencionados condimentos abstrayentes, se centra finalmente en los delitos de contaminación del medio ambiente (C.P., art. 325), como ejemplo expresivo de las disfunciones enunciadas y a continuación pormenorizadas.

II. El peligro para los bienes jurídicos abstractos

Para puntualizar los conceptos de peligro y de bienes jurídicos abstractos, es cuestión previa filosófica la determinación de los conceptos de abstracto y concreto.

1. Abstracción y concreción

Como recuerda Ferrater Mora(2), desde un punto de vista etimológico “Lo abstraído es ‘lo puesto aparte’ y el acto de poner aparte es una abstracción” (del latín, abstrahere —preposición ab y verbo traho—: arrancar, sustraer, sacar de). “La abstracción es un modo de pensar mediante el cual separamos conceptualmente algo de algo”, más exactamente “se separa lo que se estima general, universal, necesario o esencial de lo individual, casual y contingente”. Lo abstraído será siempre una disminución o alejamiento de la realidad, aun cuando ha nacido por inducción desde la realidad misma, bien al modo platónico (“proceso mediante el cual se va ascendiendo de lo particular a lo menos particular para remontarse hasta una esencia o idea” más real que la realidad: idealismo que culmina en Hegel), bien al aristotélico (lo abstracto es una idea inducida del mundo real, con fundamento “in re”: realismo). Los escolásticos (aristotélico-tomistas) consideraron que existían tres grados de abstracción: el primero sólo superador de lo individual y contingente de los objetos que son estudiados por la ciencia (por ejemplo, los conceptos de hombre, animal, planta, etc.), el segundo que es el propio de la matemática (la cantidad, el número o la extensión) y el tercero propio de la metafísica (una mera representación mental o un mero nombre: ser, ente, esencia, etc.). En este trabajo sólo interesa esta referencia para destacar que la abstracción es un proceso (acción y efecto de abstraer) que admite niveles de progresivo distanciamiento de lo real.

Lo abstracto equivale pues al alejamiento de la realidad, y cuanto mayor sea el nivel de abstracción más distante será el alejamiento. Lo concreto, en cambio, “no es lo puesto aparte: es lo que es en su realidad completa y actual”, sinónimo de individual y particular, mientras que lo abstracto equivale a general y universal.

2. El llamado peligro abstracto

Es clásica la distinción entre los delitos de lesión del bien jurídico y los de mero riesgo o peligro del mismo (por ejemplo, el homicidio consumado frente al meramente intentado, respecto al bien jurídico, vida). Peligro es id quod plerumque accedit, es decir, la probabilidad desde la perspectiva de la experiencia de una lesión que no llega a acaecer.

Se suele diferenciar entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto, distinción relativizada por algunos autores italianos, al estimar por una parte que un peligro puramente abstracto no existe (pues siempre requiere un cierto grado de concreción para que se cumpla su razón de ser: la probabilidad de lesión de un bien jurídico), y por otra, que todo peligro es una abstracción, en cuanto potencialidad y no realidad de lesión. Por eso, prefieren hablar de peligro concreto o efectivo y de peligro “presunto”, aun cuando se deriven problemas relativos a la presunción de inocencia, como luego se verá. Otros en cambio han hablado de delitos de peligro explícito e implícito en el tipo(3).

En definitiva, se pretende distinguir entre tipos penales que exigen la generación de un efecto peligroso para el bien jurídico, derivado de determinada conducta, con los consiguientes problemas de causalidad o imputación objetiva al existir un resultado espacial y temporalmente desplazado de la acción u omisión que lo causa o no evita (modificación del mundo exterior que acentúa la probabilidad de lesión), y los que en cambio sólo describen una conducta por sí misma peligrosa para bien protegido. Por eso, los delitos de peligro concreto suelen ser de resultado, mientras que los de peligro abstracto de mera conducta. En la primera categoría se incluiría, por ejemplo, la conducción “con temeridad manifiesta” que “pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas” (C.P., art. 380), y en el segundo la conducción “bajo influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas” (C.P., art. 379).

Más recientemente, se ha profundizado en la clasificación de los delitos de peligro, diferenciando las siguientes categorías: peligro abstracto, peligro abstracto-concreto y peligro concreto, o según otra nomenclatura, delitos de peligrosidad, de acción peligrosa y de peligro. En realidad lo que se pretende es diferenciar las conductas en sí mismas peligrosas para el bien jurídico, de aquellas que puedan serlo o no según los casos y, en consecuencia, tenga que constatarse casuísticamente su efectiva peligrosidad o aptitud para producir el daño, distinción relevante a la hora de la práctica y valoración de la prueba. Pero no es pacífica la existencia de este tercer género(4), pues en definitiva, es un modo de limitar la abstracción extrema del peligro, limitación no necesaria si se acaba exigiendo en cada caso concreto una prueba de la efectiva peligrosidad de la acción, tanto de su aspecto objetivo como subjetivo —dolo de peligro—.

3. Los bienes jurídicos más “abstractos”

Si se parte de que todo bien jurídico es una abstracción, aun cuando sólo lo sea de primer grado (pues la vida, el patrimonio, el honor, la libertad, etc., son ideas o conceptos inducidos de la realidad, pero generales y abstractos), utilizar en este apartado el adjetivo abstracto, precedido del adverbio de cantidad “más”, pretende enfatizar que se quiere hacer referencia a bienes jurídicos que se encuentran a un nivel de abstracción superior al de los llamados “individuales” e “institucionales”, bienes que han recibido diversos nombres, más o menos equivalentes, tales como intermedios, colectivos, difusos, sincréticos o poliédricos(5).

Tradicionalmente se han diferenciado los bienes jurídicos individuales (personales —patrimonio, p.e.— y personalísimos —vida, libertad sexual, etc.—) y los supraindividuales (institucionales —administración de justicia, seguridad exterior del Estado…— y colectivos). Los colectivos son los que afectan o podrían afectar a una pluralidad de personas, siendo los más clásicos la salud pública, la seguridad del tráfico rodado, la del tráfico jurídico —delitos de falsedad documental—, mientras que el medio ambiente surgió como nuevo bien jurídico colectivo poco antes del comienzo del último cuarto del pasado siglo.

Si el bien jurídico es en sí mismo una abstracción —inducción desde la realidad normativa—, aunque los individuales alcancen sólo un primer nivel de abstracción —entes de razón con fundamento in re—; el bien jurídico supraindividual significa un alejamiento mayor de la realidad que se centra en las personas físicas (las personas jurídicas son ya una ficción jurídica), y cuando los bienes supraindividuales no son institucionales sino colectivos, se acentúa el alejamiento ontológico cuando carece incluso de personalidad jurídica el sujeto pasivo titular de tales bienes.

La diversidad de niveles de abstracción entre los bienes jurídicos permite no sólo la concurrencia de variados bienes de un mismo nivel (por ejemplo libertad y propiedad en el robo con violencia e intimidación), sino también la acumulación de diversos bienes de niveles de abstracción diferentes. Por ejemplo, en el delito de omisión del deber de socorro o de demanda de auxilio, aun cuando se defienda de modo inmediato la solidaridad humana como bien colectivo, más al fondo aparece la vida y la integridad de la persona como bien jurídico concreto, que da razón de ser a ese otro bien más abstracto. Pues bien, se habla de bienes jurídicos intermedios, cuando de modo inmediato son los que aparecen protegidos, pero al profundizar se encuentran otros más concretos —menos abstractos— de los que se ha inducido ese bien más genérico, precisamente con el fin de adelantar la protección penal de esos bienes finales o mediatos.

Cada vez se alzan más voces en contra de estos “objetos o fines de protección de carácter supraindividual o universal con un perfil tan difuso y vago que resulta difícil precisar sus contornos y designar con claridad el bien jurídico tutelado”(6). Estos bienes jurídicos tan abstractos y por ende, tan lejanos de las personas concretas, propician la resurrección de los tan denostados y doctrinalmente eliminados delitos formales, cuyo único contenido era la desobediencia a una norma carente de trasfondo material de protección de un bien jurídico con fundamento “in re”.

4. La concepción abstracta de la norma

Precisamente otro factor, distorsionante de la necesaria proximidad de la norma y de la justicia penal a la realidad personal y social, es lo que cabría denominar sacralización de la norma penal y de su autor el legislador y, derivadamente, la sacralización de la administración de justicia de aplicar esas normas al caso concreto, superando a veces su mera función interpretativa para detentar una misión creativa.

Los excesos funcionalistas y hegelianos (idealismo absoluto, que considera realidad lo que se piensa y no lo que se ve), al configurar la norma como un imperativo del que ostenta el poder legislativo, más que como una ordinatio rationis en protección de bienes jurídicos tras los que están las personas de “carne y hueso”, llevan a minusvalorar el contenido de las leyes penales en aras de una exaltación del injusto penal como desobediencia a la defensa de abstracciones. Importa más la rebeldía a la norma que el ataque a los bienes jurídicos que protege, debiéndose castigar ya y sobre todo el “salirse del sistema normativo”, relegando su contenido protector de aspectos esenciales de la persona, que es (y no el legislador, por muy democrática que sea su elección) y debe seguir siendo siempre el centro del orden político y jurídico (C.E., art. 10).

Esta exacerbación del imperativismo de la norma, unida a lo difuminado de los bienes jurídicos y a la profusión de los tipos de peligro, puede contribuir a convertir muchos delitos en una “mera inobservancia de normas organizativas” y, en vez de defender bienes jurídicos con contenido material por su proximidad a las personas, parece que más bien se pretende “el mero mantenimiento de la vigencia de la norma”(7), castigando como ya se dijo la simple desobediencia a la misma, cual acaecía en los llamados y felizmente abolidos delitos formales.

5. La secundariedad de la norma penal económica

En este paseo por el cielo de las abstracciones de la norma penal, hay que destacar un nuevo fenómeno de alejamiento de la realidad, derivado de la secundariedad o accesoriedad de las normas penales en el llamado Derecho Penal económico, atributo que consiste en la remisión expresa o tácita de la norma penal a la no penal (civil, mercantil, administrativa, laboral), al ser esta la que define o describe el bien jurídico y, además, prevé una primera reacción sancionadora en caso de incumplimiento. Es decir, que la norma penal viene a ser un instrumento de sobreprotección de un bien jurídico que ya está determinado y protegido en otro sector del ordenamiento jurídico, lo que exige a dicha norma punitiva que la tutela del bien jurídico la efectúe a través de esa norma no penal que lo conforma y además, lo defiende inmediata y primariamente. En definitiva, en estos supuestos el injusto administrativo, civil o laboral es una condición necesaria —condictio sine qua non— pero no suficiente para que se produzca el injusto penal, pues no todo injusto civil, administrativo o laboral —condición necesaria— supone la antijuricidad penal, que siempre exigirá un plus de gravedad ofensiva de la conducta.

Esta presencia de normas penales en blanco o con elementos jurídico normativos, que procesalmente se convierten en cuestiones prejudiciales, significa también una abstracción, pues el contenido del tipo no está directamente descrito en su integridad por el legislador penal, sino que en aspectos esenciales viene determinado por la normativa extrapenal directamente configuradora de ese sector de protección. En cierto modo, lo que hace la ley penal es reforzar a la ley no penal, sobreprotegiendo de este modo indirecto la realidad socioeconómica que esté determinada y definida por esa norma directa de regulación jurídica.

Esta duplicidad sancionadora, acentuada con la accesoriedad de la norma penal, relativiza los límites entre unas y otras infracciones, cuando no se acude al criterio cuantitativo que, por ejemplo, rige en los delitos contra la hacienda pública, la seguridad social o la utilización de información privilegiada en mercados intervenidos. En aquellos casos de distinción no cuantitativa, la suma de abstracciones puede llevar a que el Derecho Penal deje de ser fragmentario, subsidiario y ultima ratio, adelantando su intervención innecesariamente, pervirtiendo su naturaleza doctrinal y constitucional, expresada en el propio derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25, 1.), interpretada en un sentido material (real y efectivo, C.E., art. 9º, 1.) y no solamente formal.

6. Comisión por omisión e imprudencia

Y para terminar el recorrido por el mundo de las abstracciones penales, una breve referencia a los delitos de comisión por omisión y a los imprudentes. En los primeros se imputa objetivamente un resultado a un sujeto, por no haber realizado una acción que estaba obligado a efectuar, acción que hubiera evitado el resultado delictivo acaecido, interrumpiendo el curso causal natural de los acontecimientos. Las verificaciones casuísticas de ambas premisas tienen una gran dosis de abstracción, pues lo que se busca no es si un determinado acto fue la causa de un resultado, sino hasta qué punto un acto hipotético —no real— hubiera —pretérito imperfecto de subjuntivo— evitado el efecto causado por otros factores ajenos al omisor; además, para considerar o no omisor efectivo al omitente, previamente hay que constatar si se encuentra inmerso o no en la denominada situación de garante (por ley, por contrato o por previa intervención, C.P., art. 11), cuyos límites también resultan elásticos en supuestos de posible coautoría en delitos imprudentes.

En los delitos imprudentes también existe un cierto distanciamiento de la realidad, a la hora de verificar si hubo o no infracción de un deber de cuidado y si tal infracción fue relevante para la realización —acción— o no evitación —comisión por omisión— del resultado lesivo o peligroso, pues exigen de ordinario juicios que no consisten en verificar realidades acaecidas captables por los sentidos —externas— o psicológicas —internas—, sino que recaen en valoraciones e hipótesis que admiten márgenes de flexibilidad argumentativa.

III. ¿Hacia un Derecho Penal virtual y aleatorio?

De todo lo manifestado hasta el momento cabría concluir que el paradigma de la abstracción, en la tipificación de un hecho como constitutivo de delito, sería configurarlo en modalidad de imprudencia, en régimen de comisión por omisión, de peligro abstracto y respecto de un bien jurídico colectivo, directa e inmediatamente definido y protegido en una ley extrapenal. Pero sea cual fuere el margen de irrealidad derivado de la abstracción o alejamiento de la vida económica, social y personal, lo cierto es que el Derecho Penal posmoderno, caracterizado por la invasión de sectores tradicionalmente reservados a otras ramas del ordenamiento, aplicado por un orden jurisdiccional no actualizado ni especializado en estas normas penales que en gran parte no son penales (son administrativas, civiles-mercantiles o laborales), accionado por acusaciones que tienen más afán de asustar para luego pactar que de ejercitar pretensiones sostenibles (en no pocas ocasiones se presentan querellas por delitos de imposible factura, pues ni siquiera se cumple la aludida condictio sine qua non de ser esos comportamientos ilícitos en el ámbito jurídico no penal implicado en el tipo), interferido no pocas veces por un strepitus fori hipertrofiado por los medios de comunicación, este Derecho Penal posmoderno alcanza visos de virtualidad —de no realidad— que permite elásticas interpretaciones y argumentaciones generadoras de aleatoriedad, en detrimento de la seguridad jurídica consagrada en la C.E. (art. 9º, 3.) y, derivadamente, del propio principio de legalidad de los delitos, entendido como un sentido profundo y real, mas no meramente superficial y formal.

IV. Concreciones en el delito de contaminación

Como es sabido, el mandato constitucional de proteger penalmente el medio ambiente (art. 45, 3.) se comenzó a cumplir con la reforma del C.P. de 1983 introduciendo el artículo 347 bis, que se limitó a criminalizar conductas de contaminación (olvidando las de explotación irracional de los recursos naturales: gea, flora y fauna, e incurriendo por ello en inconstitucinalidad por omisión), en la modalidad de delito de peligro concreto (había que acreditar el peligro real y, además, en relación de causalidad con la conducta ilegalmente contaminante)(8). El C.P. de 1995 se pasó al extremo contrario, ampliando el ámbito de protección penal del medio ambiente, al introducir figuras protectoras de los recursos naturales contra explotaciones o destrucciones ilegales, algunas claramente excesivas(9), estableciendo unas cláusulas genéricas de reconversión de los delitos dolosos en culposos que traiciona la previsión general contraria prevista en el artículo 12(10), y convirtiendo el delito de contaminación (art. 325) en un tipo que podría considerarse de peligro abstracto-concreto o de acción peligrosa, como de inmediato se demostrará, desmarcándose del precedente histórico que utilizaba la inequívoca modalidad del peligro concreto.

Centrando la atención en este último aspecto, hay que destacar los riesgos de tal configuración del peligro, riesgos que se irán acumulando a otros derivados en su caso de la abstracción del bien jurídico protegido, de su inconsciente reconversión en una mera desobediencia a la norma administrativo-penal, de la flexibilidad que el mundo de lo hipotético permite en la búsqueda de “garantes” cuando de delitos de comisión por omisión se trata y, en fin, en la también concurrente elasticidad a la hora de encontrar “deberes de cuidado” en los delitos imprudentes.

1. ¿Peligro abstracto o abstracto-concreto?

En una reciente sentencia(11) se califica de delito de “peligro abstracto” (no de conducta peligrosa ni de peligro abstracto-concreto, sino de delito de peligrosidad) el tipo básico de contaminación del artículo 325, considerando que “dicho peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realización de la acción peligrosa en sí misma. Es decir, bastará la constatación de la realización de la acción peligrosa de vertido prohibida para que el delito pueda entenderse cometido, sin que resulte relevante por ello la prueba de causalidad respecto del peligro concreto creado ni la cantidad de tóxico finalmente presente en los acuíferos contaminados”. Dicha sentencia se remite a continuación a otras anteriores de las cuales sólo una se refiere al medio ambiente y a la contaminación (S. de 13 de marzo de 2000), pero no es muy coincidente con esta doctrina, y no sólo en el plano meramente nominal, pues considera que el artículo 325 “es un delito de peligro concreto que se consuma por la creación del riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones establecidas en el tipo, sin que sea necesaria para que tenga lugar la efectiva consumación la producción de un perjuicio determinado y específico, puesto que, en este caso, estaremos ante un delito de lesión que se castigará separadamente”.

Las restantes sentencias, citadas en este punto por la más reciente y ahora comentada (de 4 de octubre de 1999, 15 de diciembre de 2000 y 31 de mayo de 2001) sí se refieren al peligro no concreto, pero no en relación con este delito de contaminación sino con el atentatorio contra la salud pública del artículo 364, 2.-1º: “Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano, sustancias no permitidas que generen riesgos para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos de los autorizados”. Dichas sentencias no son sin embargo todas ellas coincidentes con la doctrina del peligro abstracto que, en relación con la contaminación, defiende la del 25 de octubre de 2002 que las cita, pues mientras la del 4 de octubre de 1999 excluye del tipo, el peligro abstracto, optando por el “abstracto-concreto”, “también denominado potencial o hipotético”(12), las dos restantes, optan por la modalidad del peligro abstracto, aun cuando incongruentemente citen la discrepante como coincidente, equiparando el “peligro hipotético” con el “abstracto” y no con el “abstracto-concreto” como exige la doctrina.

Efectivamente, como ya se ha dicho, el nuevo artículo 325 reclama que, para el cumplimiento del tipo objetivo, las conductas de contaminación ilegales desde la perspectiva de las normas administrativas (también incluye, con evidente incorrección sistemática, un caso que no es de contaminación sino de explotación indebida de aguas), “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales” o crear “riesgo de grave perjuicio” “para la salud de las personas”. Obviando de momento el análisis de estos dos bienes jurídicos, se trata ahora de determinar la naturaleza del peligro descrito en el tipo, que ni es abstracto (conducta en sí peligrosa, sin más: delito de peligrosidad), ni es estrictamente concreto cual ocurría en el código anterior (efecto o resultado diverso en las coordenadas de espacio y tiempo de la conducta contaminante), sino más bien abstracto-concreto (una conducta peligrosa, esto es, capaz de “perjudicar gravemente” el equilibrio de los sistemas naturales o la “salud de las personas”).

Esta exigencia de que la conducta contaminante sea capaz de perjudicar gravemente alguno de los bienes jurídicos, diferencia el supuesto típico de aquellos en los que la conducta descrita no se vincula expresamente a ningún bien jurídico, ni hace referencia al peligro que pueda generar, cual es el caso de los números 2º, 3º y 4º, del apartado 2 del artículo 364 (sacrificar animales o destinar sus productos al consumo humano, cuando se le hubieren administrado sustancias no permitidas, o hubieren sido sometidos a tratamiento con las mismas sustancias —en ambos casos, sustancias previstas en el número 1º del mismo apartado— o “despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos”) y del 379 (conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, etc.). Y la exigencia típica de dicho complemento reclama su comprobación mediante suficiente prueba de cargo, generalmente pericial, antes de estimar el cumplimiento del tipo objetivo, probanza o constatación que se sumará a la previa comprobación de que se ha incumplido la normativa administrativa, reguladora de los parámetros de contaminación permitidos por la correspondiente legislación sectorial. La doctrina y, como se ha visto, gran parte de la jurisprudencia coincide en la necesidad de acreditar el peligro de grave perjuicio, pero se divide a la hora de calificar el peligro de concreto(13) o de abstracto-concreto(14), si bien es cierto que esta alternativa doctrinal y jurisprudencial es más aparente que real, al tener ambas posturas fundamento, en contraste con la inconsistencia de la tesis de la sentencia discrepante ahora comentada, pues no en vano ambas modalidades de peligro, como se ha visto, son al menos colindantes si no llegaran a confundirse. Es sostenible la tesis del peligro concreto porque la conducta contaminante genera efectos peligrosos, distintos de su causa —la conducta— en las coordinadas de espacio y tiempo, es decir, que puede interpretarse como un delito de resultado con sus problemas de causalidad; y es también sostenible la configuración de peligro abstracto-concreto, porque los verbos “pueda” y “fuese” están en modalidad subjuntiva (no en presente o pasado de indicativo), describiendo una causación no real sino hipotética, pues dicho modo verbal subjuntivo expresa posibilidad o duda, no seguridad o certeza.

Esta calificación del peligro, exigente de prueba de cargo sobre su existencia, como aditamento a la mera conducta de contaminación ilegal, es la más adecuada para evitar en la justicia penal el azar y la arbitrariedad, y para lograr la diferenciación más clara posible entre los injustos penales y los administrativos ambientales, proporcionando seguridad jurídica a los ciudadanos y efectiva vigencia del principio de legalidad penal. Además, ha de acreditarse su gravedad, que es un elemento valorativo del tipo pero igualmente exigente de acreditación.

2. Los bienes jurídicos

El bien jurídico global de este y de los colindantes delitos es el medio ambiente, bien jurídico doble o triplemente abstracto, al ser colectivo, complejo, sintético o polifacético, que se induce en un proceso de globalización y generalización de otros bienes jurídicos también colectivos, como la salud pública, el patrimonio que constituyen los recursos naturales, la calidad de vida derivada del buen uso y conservación de dichos recursos, el adecuado desarrollo de la persona como elemento principal de los ecosistemas, la seguridad colectiva, etc.(15). Pero este objeto de protección general, se concreta en el tipo básico del delito de contaminación ahora considerado, en la salud de las personas y en el equilibrio de los sistemas naturales.

Sobre la salud de las personas decir que, aunque parezca un concepto menos abstracto que el de salud pública, tan genérica adscripción (no dice de “alguna persona”, por ejemplo) lleva a considerar sinónimos ambos términos complejos. Es preciso, en cambio, detenerse brevemente en el concepto del equilibrio de los sistemas naturales, cuya ambigüedad le aproxima al misterio o, al menos, al acertijo; al parecer se trata de conjunto de elementos naturales interrelacionados entre sí, respondiendo la referencia a una pluralidad de sistemas tanto a la diversidad geográfica o local, cuanto a la sectorial: parques naturales, sistemas naturales hídricos (superficiales —ríos y lagos, mares, albuferas…— y subterráneos), zonas selváticas, etc. La indeterminación jurídica del concepto genera inseguridad, siendo lo más acorde con las normas de interpretación de la ley penal que se opte por la conceptuación más estricta y en caso de duda, por la atipicidad, obedeciendo los tradicionales criterios interpretativos derivados tanto del principio general de legalidad en la genérica limitación de derechos (C.E. arts. 9º, 3º), como del circunscrito a los delitos (arts. 25,1. C.E., 4º. 2. C.C. y 4º, 1 C.P.) in dubio libertas; favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda, etc.

3. Otras abstracciones concurrentes

Al margen de los riesgos de arbitrariedad y lesividad para la seguridad jurídica de las personas, derivados de interpretaciones no restrictivas de los elementos típicos del delito de contaminación básico ya comentados, conviene recordar sumaria y someramente otros aspectos relevantes con idéntica intención. En primer lugar la fragmentariedad, subsidiariedad y carácter de ultima ratio que corresponde a la norma penal, lo que no sólo debe evitar la expansión del derecho punitivo ambiental en detrimento del administrativo sancionador (merced a la supresión de requisitos de prueba —presunciones contra reo y conculcaciones de la presunción de inocencia— y a la ampliación del significado de los términos que describen los elementos típicos), sino también a tranquilizar al ministerio fiscal y a los órganos jurisdiccionales penales, sabedores de que, si no resultaren penalmente sancionadas las conductas atentatorias contra el medio ambiente por falta de gravedad o de otro elemento típico, siempre lo podrán ser en el ámbito administrativo.

Y, en fin, en igual sentido hay que recordar la necesidad de obviar planteamientos hipertóficamente imperativistas de las normas penales ambientales, interpretaciones extensivas de las situaciones de garante y de la efectividad de las omisiones a la hora de su equiparación con las acciones, y virtuales —alejados de la realidad— juicios de quebrantamiento de deberes de cuidado, cuando se pretenda imputar este delito en una posible versión imprudente.

V. Conclusiones

De todo lo expuesto en este artículo se podrían inducir las siguientes conclusiones, tanto de lege data —interpretativas— como de lege ferenda:

1. El Derecho Penal, establece las responsabilidades más contundentes del Estado Social y Democrático de Derecho, frente a las infracciones de las normas jurídicas. A pesar de los devaneos postmodernos que el legislador penal ha protagonizado y sigue protagonizando, al atender más a la aprobación mediática de sus leyes que a la seriedad y eficacia de las mismas, es necesario reclamar más serenidad y profundidad político criminal y jurídica en la criminalización de conductas.

2. La actividad jurisdiccional, considerada como una criminalización de segundo grado, también debe considerar su deber de interpretar lo más ajustadamente a los derechos fundamentales de los ciudadanos esas normas imperfectas, en tanto se producen las regeneraciones legislativas necesarias.

3. Si la persona sigue siendo el “fundamento del orden político y de la paz social” (C.E., art. 10, 1.), la “libertad” el primer valor superior del ordenamiento jurídico (C.E., art. 1º,1.), la seguridad jurídica y la efectividad de la libertad deberes de los poderes públicos (C.E., art. 9º) y el principio de legalidad de los delitos un derecho fundamental (C.E., art. 25, 1.), deben restablecerse los principios tradicionales del Derecho Penal que lo configuran como la ultima ratio, especialmente la subsidiariedad, fragmentariedad y proporcionalidad de sus normas, materialidad de los bienes jurídicos y de los injustos, y evitación de ficciones que burlen tales principios.

4. Toda abstracción en Derecho Penal, más allá de la inevitable generalidad de la norma, es peligrosa para los derechos de la persona y debe reducirse todo lo posible. Abstracciones peligrosas son: el abuso de los tipos penales con bienes jurídico supraindividuales, particularmente los colectivos; el también abuso de los delitos de peligro abstracto y abstracto-concreto; la concepción de la norma exacerbando su carácter imperativo en detrimento de su contenido material protector de un bien jurídico; la excesiva expansión del Derecho Penal económico y, además, sin fronteras claras con los injustos no penales contenidos en las normas de las que son accesorias y tributarias, secundarias las penales; la extensión de los delitos de comisión por omisión, a delitos sin un resultado real y, además, lesivo para el bien jurídico, y en fin, el abuso de las cláusulas genéricas de conversión de los tipos dolosos en tipos de delitos imprudentes.

5. En los delitos contra el medio ambiente y, en particular, en el tipo básico de contaminación se cumplen todos los riesgos anteriormente expuestos derivados de la “abstracción”, máxime si la jurisprudencia confirmara la calificación de peligro abstracto del contenido en este tipo penal de contaminación, cuando se venía considerando, como mínimo, de peligro abstrato-concreto (de acción peligrosa y no meramente de peligrosidad), en los planteamientos menos estrictos de la doctrina y de la jurisprudencia.

6. El peligro previsto en el tipo básico del artículo 325 ha de ser realmente grave y estar vinculado, mediante estricta argumentación lógica, con la salud pública o con el equilibrio de los sistemas naturales, indicando en cada caso de qué sistema se trata y por qué ese sistema resulta potencialmente afectado de modo grave en su equilibrio.

7. Sin perjuicio de instar al legislador a que revise en el futuro los tipos penales vigentes que generan los mencionados riesgos, también hay que rogar al orden jurisdiccional penal que limite por vía interpretativa tales preceptos, evitando la actual inseguridad jurídica incompatible con la vigencia real y efectiva del derecho a la legalidad en materia penal.

8. Y todo ello para superar, tanto en la criminalización primaria —legislación— como en la secundaria —jurisdicción—, el llamado Derecho Penal del enemigo(16), caracterizado por las siguientes notas: expansión de la norma penal adelantando en el iter críminis la imposición de penas (aun cuando las conductas se encuentren muy alejadas de la lesión de bienes jurídicos personales y reales), abusando de la creación de bienes jurídicos cada vez más abstractos y despersonalizados; olvidando la proporcionalidad entre la gravedad real de la conducta (no puramente formal, de desobediencia a normas, sin analizar su contenido) y la respuesta penal, y, en fin, “fraude de Constitución”, tanto en la vertiente sustantiva (principio y derecho a la legalidad material del delito) cuanto procesal (presunción de inocencia), la creación de bienes jurídicos abstractos y modalidades de peligro igualmente abstractas que, al no requerir prueba de su peligrosidad(17), asignan dichas infracciones penales en la categoría que se creía erradicada de los delitos formales o de mera desobediencia.

(1) Por ejemplo, Karl Engisch, La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales, trad. J.J. Gil Cremades, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1968.

(2) J. Ferrater Mora, Diccionario de filosofía, Tomo I, Editorial Sudamericana, Buenos Aires 1971, y Diccionario de filosofía abreviado, la misma editorial, 1973.

(3) L. Rodríguez Ramos, El resultado en la teoría jurídica del delito, Temas de Derecho penal, Instituto de Criminología de la U.C.M, Madrid: 1977, pp. 10 y ss. F. Antolisei (L. Conti). Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, Milan: 1991, pp. 205-208, 231-233.

(4) C. Méndez Rodríguez. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, Servicio Publicaciones F.D. UCM y Centro de Estudios Judiciales, Madrid: 1993, especialmente pp. 168 y ss. C.M. Romeo Casabona. Aportaciones del principio de precaución al Derecho penal, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid: 2001, pp. 91 y ss. La peligrosidad y el peligro en la estructura del tipo del delito imprudente, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid: 2002, pp. 949 y ss. Discrepa de la necesidad de la nueva categoría de peligro denominado “abstracto-concreto”, entre otros, T. Rodríguez Montañés (Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Facultad de Derecho UCM y Centro de Estudios Judiciales, Madrid: 1994, pp. 19-20). Ver también las referencias de la nota 12.

(5) D.M. Santana Vega. La protección penal de los bienes jurídicos colectivos, Dikinson, Madrid: 2000. M.A. Moreno Alcázar, El concepto penal de incendio desde la teoría del caos (Una perspectiva sistémica de los bienes jurídicos colectivos, del peligro y de su causalidad), Tirant lo Blanc-Univ. de Valencia, Valencia: 2002.

(6) B. Mendoza Burgos. Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del Derecho penal, ADPCP, tomo LII -1999- 2002, pp. 293. M.A. Moreno Alcázar, ob. cit., 209 y ss.

(7) B. Mendoza Burgo. Ob. cit., pp. 293-294.

(8) Así lo reconoció la doctrina y la propia jurisprudencia (S 5 de octubre de 1993).

(9) Por ejemplo la prevista en el artículo 335 (S de 8 de febrero de 2000), como ha puesto de manifiesto B. Mendoza Burgo, ob. cit., pp. 308-310.

(10) C.M. Romeo Casabona, ob. cit., pp. 943-944.

(11) STS de 25 de octubre de 2002, que resulta más inquietante por la doctrina general que reitera remitiéndose a otras resoluciones (SS de 4 de octubre de 1999, 13 de marzo y 15 de diciembre de 2000 y 31 de mayo de 2001), que por el caso concreto al que se refiere.

(12) A. Torio López “Los delitos del peligro hipotético (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto”, ADPCP 1981, pp. 825 y ss.), utiliza esta terminología equivalente en su significado al peligro abstracto-concreto. P.M. De La Cuesta Aguado (Causalidad en los delitos contra el medio ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia 1994, pp. 160 y ss.) y F. Muñoz Conde (Derecho Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia: 2001, pp. 555-556) también se refieren al “peligro hipotético” en relación con el delito ahora considerado.

(13) Lo consideran “concreto”, entre otros, C. Conde-Pumpido Touron (“La tutela del medio ambiente. Análisis de sus novedades más relevantes”, La Ley, 1996, 2., p. 1552), J. Boix Reig (Derecho Penal. Parte especial, de T.S. Vives Antón y otros, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p. 642), C. Carmona Salgado (Curso de Derecho Penal español. Parte especial II, de M. Cobo Del Rosal y otros, Marcial Pons, Madrid: 1997, p. 63) y J. Prats García y P. Soler Matutes (El delito ecológico, Cedecs, Barcelona: 2000, pp. 32 y ss.).

(14) F. Muñoz Conde, cit. nota 12.

(15) L. Rodríguez Ramos, “Delitos contra el medio ambiente”, Comentarios a la legislación penal —varios autores—, T. V., vol. 2º, Edersa, Madrid: 1985, pp. 827 y ss. C. Conde-Pumpido Touron, “Protección penal del medio ambiente. Cuestiones generales”, Medio ambiente. Poder judicial, número especial IV, 1988, pp. 69-73. M.A. Moreno Alcázar, ob. cit., pp. 296 y ss.

(16) B. Mendoza Burgo así lo ha recordado recientemente, citando a Jakobs (ob. cit., pp. 310 y ss.).

(17) Cuestión más que discutible, pues como ha tenido oportunidad de pronunciarse el TC (S 111/1999 de 14 de junio, entre otras) y el TS (9 de diciembre de 1994, por ejemplo) en relación con el delito de alcoholemia en la conducción, no basta con acreditar la presencia de intoxicación etílica sino también su influencia en la conducción, para así poder confirmar la tipicidad de la conducta y la afectación del bien jurídico seguridad del tráfico. Transpolando esta doctrina al tipo básico de contaminación, habría siempre que constatar con prueba de cargo suficiente que la conducta ilegalmente contaminante puso en grave peligro el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas.