Los tipos de omisión en el marco de la regulación penal del lavado de activos(*)

Revista Nº 42 Ene.-Mar. 2013

Eduardo A. Fabián Caparrós 

Profesor titular de derecho penal 

Universidad de Salamanca 

(España) 

Sumario

El presente trabajo aborda el estudio del delito de omisión de control previsto en el artículo 325 del Código Penal colombiano —heredero directo del artículo 247-B del viejo código— y de sus preceptos inmediatamente concordantes. Concluye el autor, que existen razones para afirmar que se trata de una regulación superflua que genera muchos más problemas que los que pretende resolver. En cualquier caso, en la medida en que estas normas forman parte de un contexto legal determinado, será preciso saber antes cuáles son las bases sustantivas de la penalización del lavado de activos en Colombia.

Temas relacionados

Derecho penal especial; lavado de activos; omisión de control; corrupción.

1. Evaluación general de los delitos de lavado en el Código Penal colombiano

1.1. Introducción

Como consecuencia de los compromisos internacionales asumidos por el Estado(1), y al margen de otros antecedentes legislativos inmediatos(2), la expresa criminalización del lavado de activos llegó al ordenamiento jurídico colombiano de la mano de la Ley 365 de 1997(3). La Ley 599 del 2000(4), aprobatoria del vigente Código Penal, tomó el testigo de esta regulación incorporándola al capítulo V de los delitos contra el orden económico social, regulados en el título X del libro II. Desde entonces y hasta el presente, los tipos penales alojados bajo esta rúbrica, aun manteniendo su ubicación original, han sido retocados en ocho ocasiones. Con todo, se puede afirmar que los cimientos sobre los que se construyó la regulación original de 1997 se mantienen en lo sustancial, aunque apreciándose, en general, una progresiva evolución tendente al incremento de la respuesta penal.

Este trabajo aborda el estudio del delito de omisión de control previsto en el artículo 325 —heredero directo del artículo 247-B del viejo código— y de sus preceptos inmediatamente concordantes. Como concluiré en cada caso, creo que existen razones para afirmar que se trata de una regulación superflua que genera muchos más problemas que los que pretende resolver. En cualquier caso, en la medida en que estas normas forman parte de un contexto legal determinado, será preciso saber antes cuáles son las bases sustantivas de la penalización del lavado de activos en Colombia. A este propósito dedicaré las próximas páginas.

1.2. Configuración general

La normativa vigente estructura la represión del blanqueo de capitales sobre cuatro figuras delictivas básicas: el lavado de activos stricto sensu (art. 323), la omisión de control (art. 325), el testaferrato (art. 326) y el enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327). A esta configuración se añaden una serie de circunstancias específicas de agravación (art. 324) que solo afectan al delito de lavado contenido en el artículo 323, potenciadas —solo respecto del artículo 323, una vez más— cuando la conducta la cometa un servidor público que ejerza como funcionario de un organismo de control del Estado, ex artículo 33 de la Ley 1474 del 2011(5).

Como ya indiqué anteriormente, este capítulo ha sido retocado por el legislador en numerosas ocasiones, aunque, a mi juicio, no siempre con acierto. Si se revisa esta normativa a la luz de la experiencia comparada y de las iniciativas internacionales que ha asumido Colombia a lo largo de los últimos dos decenios(6), se aprecian ciertas insuficiencias que las sucesivas reformas no han cubierto debidamente.

En el caso de que fuera necesario realizar una valoración global de todas estas reformas, cabria establecer dos conclusiones. La primera de ellas es que la estructura general del sistema apenas ha variado, manteniéndose los mismos tipos desde la entrada en vigor del código del 2000. Ciertamente, el modelo se ha visto reforzado con dos nuevas figuras específicas de omisión de control, añadidas por la Ley 1357 del 2009(7) y por la ya citada Ley 1474 del 2011 (arts. 325-A y 325-B, respectivamente). Sin embargo, no se aprecian cambios significativos en la técnica legislativa empleada, solo modificándose los tipos mediante la adición de nuevos sujetos activos, verbos rectores o delitos previos, siempre en sentido ampliatorio del ámbito punible.

Si la primera de las conclusiones indicadas afecta al diseño de los tipos, la segunda se refiere a la dimensión sancionatoria. La legislación colombiana ha venido atribuyendo a las conductas de lavado castigos de especial consideración, importancia que ha crecido paulatinamente al hilo de las sucesivas modificaciones. Solo observando la pena asignada a la figura básica del artículo 323, se aprecia que la prisión se ha incrementado desde los seis (6) a quince (15) años previstos por la redacción original del código vigente hasta los diez (10) a treinta (30) que actualmente rigen por efecto de la Ley 1453 del 2011(8). Añádase a ello el amplio catálogo de previsiones que esta última Ley ha incorporado respecto del cumplimiento de la pena privativa de libertad por determinados delitos, entre ellos el blanqueo (C.P., arts. 38-A, 64 y 68-A), impidiendo la aplicación de medidas alternativas a la prisión, concesión de la libertad condicional u obtención de beneficios penitenciarios, salvo los que sean aplicables en los casos de colaboración con la justicia. Aun aceptando la gravedad de las conductas de lavado, no creo que este rigor armonice con los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que, por derivación constitucional, el artículo 3.º del texto punitivo fundamental exige para las sanciones penales.

1.3. Relación entre los tipos penales contemplados

La rúbrica “lavado de activos” reúne a todas las figuras contenidas en el capítulo, pero el legislador reservó este nombre solamente para la primera de ellas. Así las cosas, cabe preguntarse si el artículo 323 constituye la figura básica sobre la que se han construido las demás, de modo que la aplicación de estas derive de criterios de especialidad.

La respuesta a esta cuestión no es fácil, ni tampoco puede ser uniforme. Verdaderamente, el artículo 323 fue redactado con una amplitud desmesurada, describiendo una relación casi interminable de conductas alternativas de blanqueo de bienes, para concluir amenazando bajo la misma pena a quien “realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”. Bajo este criticable modelo —de más que probable impronta española(9)—, se puede afirmar que tanto el delito de omisión de control (art. 325) como el testaferrato (art. 326), como normas específicas, podrían quedar cubiertas subsidiariamente por el lavado del artículo 323, dado que en ambos casos se describen formas concretas de blanqueo orientadas a disimular su procedencia criminal(10). Con bastante esfuerzo, el enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327) también podría encajar en este molde tan genérico, aunque sea una figura que carece per se de la dimensión socioeconómica que siempre debe caracterizar al lavado.

Con todo, el presunto nexo de subordinación de estas figuras respecto del lavado decae definitivamente tras apreciar la diversidad de conductas delictivas subyacentes (predicate offences) de las que deben proceder los bienes en cada caso. En el caso del artículo 323, la superposición de reformas ha generado un espectro de infracciones tan amplio como tasado(11), acumuladas en desajustada redacción(12), que genera graves inconvenientes, poco coherentes con el contenido material del blanqueo. Por el contrario, y aunque esta no sea una cuestión pacífica(13), frente a los límites fijados para esta hipotética figura básica, la omisión de control del artículo 325 define un tipo especial que generaliza el castigo de las conductas que recaigan sobre dinero de “origen ilícito”. De manera análoga, el enriquecimiento ilícito del artículo 327 se castiga cuando las ganancias injustificadas deriven de algún modo “de actividades delictivas”. En sentido opuesto, el testaferrato del artículo 326 solo es punible cuando la adquisición de bienes se realice, única y exclusivamente, con cargo a las ganancias “provenientes del delito de narcotráfico y conexos”. Como ha sido acertadamente destacado por la doctrina(14), estas discordancias vulneran manifiestamente la garantía fundamental de la seguridad jurídica, dado que una misma conducta puede adecuarse a uno u otro de los tipos citados —e incluso a otros, como el contrabando o la receptación— en función de cuales sean los elementos de juicio recaudados en el proceso sobre el objeto material del delito.

Además, el hecho de que los tipos citados dispongan de autonomía respecto del previsto en el artículo 323 dificulta la aplicación de la regla de transnacionalidad prevista en este último precepto, que debiera extenderse con carácter general a todos los actos de lavado(15). En especial, creo que el hecho de que los bienes procedan de delitos cometidos total o parcialmente en el extranjero no debe obstaculizar el castigo de la omisión de control o el testaferrato.

Distinto es el caso de la omisión de reportes (art. 325-A). Esta afirmación merece una argumentación que prefiero abordar con algún detenimiento más adelante en este mismo trabajo. Por ello, baste ahora decir que el legislador no quiso configurar en este caso una hipótesis especial de lavado, sino un comportamiento que, aunque pertenezca a su entorno, no implica ningún acto de blanqueo. A mi juicio, se trata de un tipo de consumación anticipada cuya existencia responde mucho más a la pretensión de favorecer a la acusación que a necesidades reales de penalización, basadas en criterios de lesividad. Evidentemente, desde el respeto a la presunción constitucional de inocencia, es mucho más fácil demostrar que un profesional obligado a colaborar con las autoridades en el control de determinadas operaciones económicas con dinero en efectivo no lo ha hecho a tener que probar, además, que lo hizo con el fin de blanquear tales cantidades. Sin embargo, como reiteraré más adelante, creo que con ello el legislador castiga el incumplimiento de mandatos que no deberían trascender más allá del ámbito administrativo, conculcando con ello el principio de ultima ratio en beneficio de una mal entendida eficacia.

Mención aparte merece, por último, el nuevo delito de omisión de control en el sector de la salud (art. 325-B), añadido por la Ley 1474 del 2011, cuya relación con los actos de lavado está por demostrar, motivo por el cual su presencia en este capítulo creo que es inoportuna.

1.4. Integración con los dispositivos administrativos de prevención

Hace ya casi un cuarto de siglo, el entonces incipiente grupo de acción financiera (FATF-GAFI) materializaba en sus célebres Cuarenta recomendaciones(16) la vieja máxima del Marqués de Beccaria según la cual es mejor prevenir los delitos que castigarlos(17). Para ello, y entre otras muchas medidas, dispuso la necesidad de contar con reglas que establecieran ciertos deberes de vigilancia y colaboración con las autoridades, dirigidas a determinados profesionales que, conforme a la experiencia y al análisis basados en el riesgo, pudieran verse envueltos, consciente o inconscientemente, en actos de blanqueo de capitales.

La actuación combinada de normas penales y administrativas constituye un elemento esencial en el combate al lavado de activos, y así ha sido asumido en los tratados internacionales(18). En este terreno se verifica una relación de clara complementariedad entre ambas ramas del ordenamiento: mientras el derecho administrativo impone ciertas obligaciones de control orientadas a conjurar un peligro potencial de lavado —identificación de clientes, conservación de documentos, comunicación a las autoridades de las operaciones sospechosas, etc.—, el derecho penal castiga a quienes, habiendo burlado los controles previos, finalmente consiguen ejecutar actos de blanqueo.

En consecuencia, tanto en la esfera internacional como en la comparada(19) se manifiesta un claro reparto de tareas entre ambos sectores, distribución que permite restringir el recurso al ius puniendi a aquellos casos en los que sea imprescindible. Realmente, hay ocasiones en las que el establecimiento de la frontera entre los dos terrenos se ve sometida a problemas interpretativos que suelen plantearse en sede subjetiva y que, casi sin querer, se desplazan al ámbito probatorio. En efecto, hay muchas ocasiones en las que la infracción de las normas preventivas permite el lavado de activos, y no siempre es fácil saber si quien debió cumplirlas lo hizo por simple descuido de sus obligaciones, si las vulneró conscientemente o, más allá, si previó —o incluso deseó— participar en ese resultado(20).

Cumpliendo las obligaciones internacionales asumidas, la República de Colombia aceptó hace tiempo la necesidad de responder normativamente al reto de la prevención en este terreno, en línea con las políticas de buen gobierno corporativo orientadas hacia la transparencia, eficiencia y probidad en el desarrollo de los negocios(21). Sin embargo, observando el sistema legal vigente, se percibe que existen anomalías en el citado reparto de tareas que actúan en beneficio de una indeseable extensión del derecho penal, criminalizando comportamientos que no debieran haber salido del ámbito preventivo-administrativo. Con ello pienso especialmente —como ya anticipé más arriba— al tipo de omisión de reportes del artículo 325-A introducido con la Ley 1357 del 2009, en el que no se castigan actos de lavado, sino una simple infracción corporativa cuya comisión puede acarrear penas que superan los diez años de privación de libertad.

2. El delito de omisión de control (art. 325)

2.1. Evolución legislativa y regulación actual

Con el fin de reforzar las disposiciones administrativas relativas al control de las transacciones(22), el delito de omisión de control se incorporó al derecho colombiano por obra de la Ley 365 de 1997 mediante la inclusión en el Código Penal entonces vigente del artículo 247-B. Con ciertas reformas sobre cuya trascendencia prefiero no detenerme ahora(23), el tipo fue posteriormente alojado en al artículo 325 del código actual.

Declarado el estado de emergencia social por el Decreto 4333 del 2008(24) con objeto de hacer frente a la situación de inseguridad generada con la captación masiva de dinero entre la ciudadanía por parte de recaudadores irregulares, el Gobierno de la República invocó esta norma para modificar el artículo 325 mediante el Decreto 4449 del 2008(25), ampliando el abanico de sujetos activos e incrementando las penas. Con todo, la Sentencia C-225 del 2009 de la Corte Constitucional(26) estimó inexequible esta reforma por considerarla carente de una conexidad directa y específica con los motivos por los que se aprobó el Decreto 4333 del 2008. Eso hizo que el precepto fuera finalmente modificado a través de los cauces ordinarios, mediante la más reciente Ley 1357 del 2009, que conservó las penas pretendidas por el decreto impugnado, ampliando aún más el espectro de sujetos activos. El texto que actualmente está en vigor es el que se transcribe a continuación:

“El miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133,33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Contemplado con la perspectiva del paso del tiempo, se puede afirmar que el tipo de omisión de control apenas ha experimentado cambios relevantes desde su aparición en el ordenamiento colombiano. Respecto de la regulación de 1997, ha crecido el cuadro de posibles destinatarios y se han incrementado las penas, pero su estructura ha permanecido sustancialmente intacta. Por ello, son sustancialmente válidos, mutatis mutandis, los comentarios ofrecidos por la doctrina desde entonces.

En los apartados que siguen a continuación realizaré un estudio de la norma desde la perspectiva positiva, analizando sus elementos, dedicando los dos últimos a exponer algunas valoraciones de conjunto, así como algunas propuestas de lege ferenda con objeto de aportar algunas soluciones a los problemas expuestos.

2.2. Consideraciones sobre el sujeto activo

El artículo 325 contiene un tipo especial que solo castiga a quienes ostenten la condición de “miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito”.

Como es sabido, una adecuada regulación integral del lavado de activos exige un abordaje tanto desde el plano preventivo como desde el represivo. Por ello, si es importante castigar a quienes blanquean, aún lo es más, si cabe, establecer las cautelas administrativas que sean precisas para controlar determinados sectores de la actividad económica especialmente idóneos —y, por ello, vulnerables— para la legitimación de bienes derivados de la comisión de delitos, siempre en beneficio de los maltratados principios de intervención mínima y de ultima ratio. Ello explica que a lo largo de las últimas dos décadas se haya producido un notable aumento del número de sujetos obligados, especialmente debido a la influencia de los compromisos internacionales asumidos. En tal sentido, si inicialmente la preocupación por este problema se centró sobre el sector financiero, el deseo de los lavadores de evitar tales controles hizo que desviaran sus actividades hacia otros ámbitos de la economía menos vigilados, reaccionándose con la ampliación del régimen de control a otros muchos profesionales —baste recordar la polémica inclusión de los profesionales liberales del derecho(27)— que se han visto en la necesidad de asumir el papel de nuevos custodios de la legalidad de las relaciones económicas.

Empleando una terminología importada del ámbito anglosajón, estos profesionales no son solo gatekeepers que deben bloquear y rechazar operaciones sospechosas, sino que adquieren la condición de whistleblowers, dado que están obligados a colaborar con las autoridades, poniendo en su conocimiento el intento de realización de tales actividades en orden a la exigencia de las correspondientes responsabilidades.

A mi juicio, la especial consideración de los sujetos obligados también debe extenderse al ámbito estrictamente penal. Que se encuentren sometidos a obligaciones especiales de vigilancia hace que la antijuricidad en la que incurran por tomar parte —activa o pasiva— en actos de blanqueo exceda de la que corresponde a quienes no ostenten tal condición, incrementándose sus deberes exigibles de cuidado. El ordenamiento administrativo cualifica su posición y, en el marco de una tipicidad cuya figura básica es común, ello debe traducirse en términos de incremento de pena en aplicación del principio de proporcionalidad.

Hasta aquí las consideraciones generales. Llega ahora el momento de interpretar el artículo 325 a la luz de las mismas. En línea con lo expuesto, parece prudente afirmar que la aparición en 1997 del delito de omisión de control se debió al deseo del legislador de ofrecer un tratamiento específico a determinados profesionales en el ámbito del lavado de activos. De la específica condición de tales sujetos derivarían obligaciones penales particulares, supuestamente más intensas que las correspondientes al común de la ciudadanía; obligaciones que, en cualquier caso, no deben valorarse como una suerte de estigma ope legis de sospecha(28), sino una consecuencia de la posición que ostentan tales profesionales en el marco del sistema de relaciones económicas.

En su redacción original, la norma amenazó a quien fuera “empleado o directivo de una institución financiera o de una cooperativa de ahorro y crédito”. Ciertamente, se trataba de una expresión relativamente amplia, pues la inclusión del término “empleado” permitía formular acusación por este delito sobre todo trabajador de la entidad que preste sus servicios de manera permanente o transitoria, y no solo sobre sus máximos responsables(29). Además, la Ley 1357 del 2009, de la que deriva el texto actualmente vigente del artículo 325, aumentó el marco de potenciales autores, sustituyendo la referencia al “directivo” por la expresión “miembro de junta directiva, representante legal [o] administrador”, aproximando con ello la redacción a la prevista para los delitos contra el sistema financiero previstos en los artículos 314 y siguientes del Código Penal(30). Sin embargo, que esta figura solo incida sobre los profesionales adscritos al sector de la intermediación financiera la ha sumido en el pozo de la obsolescencia.

De acuerdo con el marco jurídico internacional y comparado imperante, creo que son muchos más los profesionales que merecen una atención similar a la que ofrece este precepto, pues su conducta se caracteriza por un juicio de desvalor similar. Ciertamente, quienes actuando en el sector bursátil, en el del comercio exterior o en el de juegos de suerte y azar(31) omitan los mecanismos administrativos de control a los que se encuentran sometidos con objeto de blanquear bienes o de facilitar a otros que lo hagan, podrán ser castigados como responsables del delito de lavado de activos definido en el artículo 323. Ello permite afirmar que no estamos ante una laguna de punibilidad, pero sí frente a un grave defecto de técnica legislativa que merece subsanarse, pues no tiene sentido que conductas valorativamente similares, con una dinámica comisiva equiparable, se califiquen conforme a distintos cauces legales a los que el propio ordenamiento atribuye consecuencias jurídicas diversas. Indudablemente, las instituciones dedicadas al ahorro y al crédito ocupan un papel fundamental en el terreno de la prevención del lavado de activos, pero es obvio que no son las únicas.

2.3. La conducta

Frente a la amplitud del lavado de activos descrito en el artículo 323, el delito de omisión de control tipificado en el artículo 325 restringe la amenaza penal a aquellos casos en los que el profesional “omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo”. En este punto, la norma permanece inalterada desde su aprobación por la Ley 599 del 2000 y apenas modificada respecto del artículo 247-B del viejo Código Penal.

Como ha destacado la doctrina(32), nos hallamos ante una norma penal en blanco cuyo íntegro contenido debe completarse en relación con las normas administrativas que permiten la supervisión de las transacciones financieras en efectivo.

A diferencia de lo previsto en su antecedente de 1997, que hacía expresa y única mención a los artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993(33), el precepto ahora comentado se limita a establecer una referencia genérica al marco preventivo, no importando que el quebrantamiento de esa normativa sea total o parcial(34). Que la conducta descrita carezca de un mayor grado de concreción ha sido duramente criticado por una parte de la doctrina que, considerando vulnerado el principio de legalidad por quebrantamiento del deber de taxatividad, ha defendido la necesidad de inaplicarla al amparo de la excepción de inconstitucionalidad(35).

Probablemente el legislador penal debió haber detallado más el reenvío, que, en cualquier caso, sigue recayendo esencialmente —aunque ahora sea de forma implícita— sobre el citado Decreto 663 de 1993(36). Con todo, creo que se trata de un defecto que se disuelve en la práctica. Como ya anticipé —y más adelante concluiré—, el artículo 325 no es más que una concreción del lavado de activos regulado en el artículo 323, concurso legal que debe resolverse en beneficio de aquel en atención al principio de especialidad. Realmente, la criminalización que hace el artículo 323 de quien, manejando bienes de procedencia delictiva, “realice cualquier [...] acto para ocultar o encubrir su origen ilícito” inhabilita cualquier especificación que pueda establecerse para delimitar el ámbito de lo punible. Bajo su imperio cabe someter —al menos, desde el plano de la interpretación gramatical— toda conducta, pasiva o activa, orientada a disimular tal naturaleza. Por ello, si el delito de omisión de control fuera más preciso, las garantías ciudadanas no experimentarían una mejora sustancial, dado que lo que quedara excluido de su ámbito de aplicación se vería absorbido por la desmedida voracidad del artículo 323(37). Verdaderamente, esto sí que supone un grave menoscabo del principio de legalidad.

De todos modos, si la voluntad del legislador fue la de establecer un régimen penal específico respecto de conductas realizados por determinados profesionales, no parece que la elección haya sido la adecuada. Que se limite el ámbito de lo punible al quebrantamiento de las reglas de control establecidas “para las transacciones en efectivo” deja al margen una gran variedad de conductas habituales de la intermediación financiera que también pueden favorecer el blanqueo, haciendo que la norma no pueda aplicarse más que en determinados casos(38). En consecuencia, si limitada es la definición del sujeto activo, también lo es la de la conducta típica, dado que la actividad financiera se extiende a otras muchas operaciones distintas a las indicadas en el precepto.

Además de las consideraciones expuestas sobre su ámbito funcional de aplicación, el tipo analizado es de omisión pura o propia, bastando para su consumación la mera inactividad. Con independencia de los aspectos subjetivos —a los que luego me referiré—, no se requiere otra cosa que “omitir el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control” legalmente establecidos, procediendo el castigo “por esa sola conducta”. Parece, pues, que el legislador quiso esforzarse por destacar expresamente el hecho de que, en el exclusivo plano de la tipicidad objetiva, la responsabilidad penal deriva del mero quebrantamiento de la obligación de aplicar tales controles administrativos(39), no siendo preciso que se produzca ningún resultado material que derive de ello. Como indicaré algunas páginas más adelante, las diferencias esenciales se encuentran en la vertiente subjetiva.

2.4. Objeto material

El artículo 325 aparenta ser claro cuando define los bienes cuyo control se omite: primero, haciendo una expresa referencia al “dinero”; además, restringiendo el ámbito de lo punible a las “transacciones en efectivo”. Sin embargo, los problemas crecen a la hora de desentrañar el significado de la expresión “origen ilícito” que adjetiva a esa riqueza en la literalidad de este precepto.

Desde el plano de los significados, “origen ilícito” equivale a decir “origen ilegal”, por lo que bastaría con que el dinero procediera de una actividad contraria al derecho, con independencia de la rama del ordenamiento que se contravenga(40). En consecuencia, objeto material del delito podría ser tanto el dinero procedente de la comisión de un delito como el derivado, por ejemplo, del impago de una deuda civil o de una mera infracción administrativa. Realmente, optar por esta lectura de la norma ampliaría desmesuradamente su ámbito de aplicación, criminalizando conductas cuya relevancia penal es indeseable.

Con todo, una interpretación sistemática del artículo 325 ayuda a restringir esa aparente extensión. En efecto, y como ya se ha indicado, las medidas preventivas cuya omisión castiga este tipo, aun no citándose de forma expresa —como sí hacía el viejo artículo 247-B—, siguen encontrándose esencialmente contenidas en los artículos 103, 104 y concordantes del Decreto 663 de 1993. En especial, estas normas se encuentran ubicadas en el capítulo XVI de su parte III (arts. 102 a 107), dedicado específicamente a la “prevención de actividades delictivas”. Por ello, si es esta la finalidad de las disposiciones administrativas que completan su contenido, parece necesario afirmar que la omisión punible del artículo 325 solo puede referirse a conductas previas dotadas de relevancia criminal.

Cuestión mucho más controvertida es determinar si la implícita referencia al origen delictivo es genérica —esto es, respecto de toda conducta para la que el ordenamiento reserve sanción penal— o si, por el contrario, solo hace alusión a las concretas figuras que aparecen indicadas en el delito de lavado de activos del artículo 323. Ampliado tres veces desde su redacción original(41), el listado aprobado por la reforma operada por la Ley 1453 del 2011, vigente, contiene las figuras que siguen:

“... tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir”.

Aparentemente, bajo el tipo contenido en el artículo 325 podrían subsumirse actos de omisión de control respecto de operaciones relativas a bienes derivados de cualquier delito. Si el legislador no quiso plasmar en el tipo ninguna distinción relativa a la procedencia del dinero, criterios de legalidad impedirían al intérprete que lo hiciera(42): ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

Opinión muy diferente ha mostrado la jurisprudencia. Con motivo de un supuesto de colisión de competencia resuelto en 2004(43), la Corte Suprema de Justicia estimó que solo si el dinero procedía de los delitos antes indicados podría apreciarse la existencia de un caso de omisión de control. Tal afirmación derivaría de una “interpretación sistemática y teleológica” del artículo 325, dado que “el delito de omisión de control quedó inserto en el capítulo que reprime el lavado de activos (tipificado en el artículo 323) como comportamiento que atenta contra el orden económico social, cuyo objeto material (sic) es el encubrimiento u ocultamiento del origen ilícito de los bienes provenientes del blanqueo de capitales”. En consecuencia, según este criterio, habría razones de orden sustantivo, vinculadas al contenido material del injusto, que obligarían a circunscribir la vigencia del tipo que ahora se comenta a los supuestos indicados.

Dicho esto, debo expresar mi respetuosa oposición a lo defendido por la Corte. No creo que la ubicación del artículo 325 exija tal interpretación, y rechazo el argumento, precisamente, por la mismas razones que se defienden en el fallo para afirmar lo contrario. Naturalmente, estoy de acuerdo en que la razón de ser, tanto del lavado de activos como de la omisión de control, radica en la lesividad socioeconómica que implican. Por ello, también considero que la aplicación de ambos tipos debe ser apreciada en función del bien jurídico que tratan de proteger. Sin embargo, lo que no comparto es la idea de que la dañosidad social del lavado dependa —como sugiere la Corte— de la concreta procedencia de los bienes blanqueados. Por eso afirmo que una errónea tipificación del lavado(44), subordinada al hecho de que los bienes deriven de alguno de los delitos expresamente tasados, no debe condicionar la aplicabilidad del artículo 325. En términos materiales, el daño se produce con independencia de cuál sea la concreta procedencia de los bienes, de modo que solo el expreso mandato legal(45) autorizaría a restringir la punibilidad.

A mi juicio, el fallo de la Corte es deudor de una argumentación equivocada. En lugar de apreciar un concepto trascendente del bien jurídico, propio de un Estado social y democrático de derecho, conforme al cual es el interés digno de tutela el que precede y da sentido a la prohibición penal, se usa una noción inmanente del mismo, para el que el bien jurídico es una emanación de la ley ya aprobada por el legislador(46). En efecto, la Sala hizo derivar la lesividad de la conducta de la norma dada —en este caso, del artículo 323 del Código Penal—, condicionándola erróneamente al hecho de que los bienes procedieran de alguna de las infracciones previas expresamente contempladas en el texto legal.

En consecuencia, entiendo que el delito de omisión de control tipificado en el artículo 325 debe subsistir aun en el caso de que su objeto material no proceda de alguno de los delitos contemplados en el artículo 323. Se trata de una forma específica de lavado —restringida a ciertos sujetos respecto de determinados ámbitos de actuación—, pero que no está subordinada a la figura genérica.

2.5. Aspectos subjetivos del tipo

La vertiente subjetiva del delito de omisión de control es muy intensa. Además del dolo del sujeto sobre la conducta objetivamente descrita, para su consumación es preciso que también actúe “con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero”. Evidentemente, sobre la base del principio constitucional de presunción de inocencia, esta acumulación de elementos dificulta la aplicación del precepto, dado que su demostración requiere de una actividad probatoria agravada. En todo caso, este es un problema bastante generalizado en el ámbito de la represión penal del lavado que debe abordarse a partir de la valoración de indicios objetivos(47), según reconocen los diferentes instrumentos internacionales sobre la materia a los que está vinculada Colombia(48).

Respecto del dolo, la experiencia comparada permite afirmar que el escollo más importante para la acusación consiste en acreditar que el sujeto tuvo noticia del origen delictivo del dinero sobre el que, debiendo hacerlo, no efectuó los preceptivos controles. De hecho, en numerosos países se ha optado por tipificar el lavado imprudente con la inconfesa finalidad práctica de evitar la impunidad de aquellos casos en los que, aunque no existan suficientes evidencias para demostrar ese conocimiento, basten para probar que el sujeto quebrantó su deber objetivo de cuidado, determinado en las normas administrativas de prevención(49). En todo caso, la interpretación del objeto material por la que antes me decanté facilitará la prueba de este elemento, toda vez que, aun siendo necesario demostrar que el omitente tuvo noticia de la procedencia delictiva del dinero, no es preciso determinar si, además, supo que derivó de alguna de las figuras indicadas en el artículo 323(50).

Como ya indiqué, el artículo 325 también requiere expresamente una específica finalidad encubridora. Se trata de un vector subjetivo que ha de ser probado por la acusación y que, aunque es compatible con otras finalidades no típicas, no puede ser sustituido por las mismas(51).

Adviértase que este elemento subjetivo ostenta una significación dogmática muy especial. Por una parte, es el factor que otorga a esta figura su relevancia penal; si no concurriera, la conducta no constituiría más que una infracción administrativa(52). En segundo término, impone la necesidad de que el delito se cometa con dolo directo, suprimiendo la posibilidad de que la noticia del origen ilícito de los fondos se deduzca conforme a los criterios del dolo eventual o de la ignorancia deliberada (willful blindness)(53), dado que el sujeto debe actuar con la pretensión inmediata de ocultar esa riqueza(54). Por último, caracteriza al delito desde el plano del contenido material del injusto, dado que el artículo 325 no amenaza con una pena la infracción de los mecanismos de prevención del lavado —para lo cual están las disposiciones de control—, sino el hecho de no ejercerlos con el fin de lavar dinero(55).

Respecto de la última observación, conviene advertir que esa finalidad de ocultar o encubrir la procedencia delictiva de la riqueza no debe interpretarse como un acercamiento de delito de omisión de control al ámbito de la receptación y, con ello, al de los delitos contra la administración de justicia. Cierto es que tanto el artículo 325 como el artículo 447 emplean los mismos verbos. Sin embargo, mientras el tipo de receptación prevé expresamente que solo puede aplicarse a quienes actúan “sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible [encubierta]”, la omisión de control establece —como también lo hace el lavado de activos del artículo 323— que el precepto se aplica “por esa sola conducta”, dejando expedita la posibilidad de castigar el concurso de delitos compuesto por el delito previo y el lavado de sus ganancias(56). A mi juicio, esta es una decisión acertada del legislador, coherente con lo establecido en los instrumentos internacionales sobre la materia(57), consecuencia lógica de la autonomía del lavado respecto de la predicate offence, derivada de su significación socioeconómica.

2.6. El delito de omisión de control desde la óptica de las consecuencias

Una vez analizados los elementos típicos que integran el ilícito del artículo 325, trataré de sintetizar las consecuencias que genera un diseño legal que es, a mi juicio, tan susceptible de mejoras.

La omisión de control es una modalidad de blanqueo de capitales. Esto no es así solo por su ubicación sistemática en el código y la rúbrica bajo la que se encuentra —“del lavado de activos”—, sino por el propio contenido del precepto: comete el tipo del artículo 325 quien incumple determinadas disposiciones administrativas con el fin de dar apariencia de legalidad a unos bienes cuyo origen criminal conoce. En consecuencia, se trata de una conducta que podría subsumirse sin fisuras bajo la amplísima tipicidad del delito genérico de lavado de activos alojado en el artículo 323, tan cuestionable desde la óptica del principio de legalidad, y bajo cuya literalidad caben tanto la acción como la omisión.

Esta redundancia podría estar justificada si con ello se ofreciera un tratamiento penal diferenciado a unos hechos que implicaran un desvalor jurídico específico, bien sea por la posición desempeñada por sus destinatarios o por las peculiaridades de la conducta descrita. En principio, ya se ha visto, el delito de omisión de control obliga a determinados sujetos cuyo papel los haría acreedores de un incremento de sanción penal respecto del común de los ciudadanos, y hace referencia a actos que se desarrollan en un contexto —el financiero— que es especialmente sensible al lavado de activos. Sin embargo, llegados al terreno de las consecuencias jurídicas, se aprecia que el legislador invierte las reglas de la proporcionalidad para castigar más levemente a quienes habrían de merecer un mayor castigo. Así, mientras el delito genérico del artículo 323 reserva una pena de entre diez (10) y treinta (30) años, más multa de entre seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales, la omisión de control se sanciona con pena de entre treinta y ocho (38) y ciento veintiocho (128) meses, más multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133,33) a quince mil (15.000) salarios(58). Dicho más claramente, quienes están específicamente obligados a velar por la integridad del sistema económico se ven relativamente beneficiados con una pena que apenas llega a un tercio de la establecida para quienes no lo están. En el marco de un sistema de sanciones penales como el colombiano, manifiestamente inflacionario, creo que esta situación carece completamente de sentido.

Pero el dislate se agrava cuando penetramos en los detalles de la norma, a los que he dedicado las páginas precedentes. En relación con el omitente, porque solo atiende a un concreto cuerpo de profesionales, olvidando que muchísimos más sujetos se encuentran en una posición sustancialmente equivalente, siendo completamente ignorados. Respecto de la conducta, porque la circunscribe al ámbito financiero y solo en la medida en que verse sobre operaciones con dinero en efectivo. Y también debo citar la simétrica injusticia comparativa: quienes, no estando entre los sujetos previstos en el artículo 325, se encuentran estatutariamente obligados a adoptar medidas de control para prevenir el lavado de activos, y las infrinjan con objeto de blanquear, quedarán sometidos a la vigencia del genérico artículo 323; y lo mismo les ocurrirá a quienes, estándolo, incumplan obligaciones de cuidado distintas a las establecidas para las transacciones en efectivo.

2.7. Dos propuestas de reforma

Han pasado más de quince años desde que el delito de omisión de control se incorporó al ordenamiento penal colombiano y las modificaciones que ha experimentado desde entonces no han resuelto los problemas expuestos. El artículo 325 contiene una figura delictiva innecesaria, predominantemente simbólica, cuya realidad discurre en sentido contrario del pretendido(59). Por ello, hecha la crítica del precepto, lo que ahora procede es proponer soluciones.

El blanqueo realizado por los profesionales legalmente comprometidos con su prevención es más grave que el que cometa cualquier otro ciudadano. Analizado el problema desde la óptica de la antijuricidad material, se verifica un incremento del desvalor cuando quien lava capitales no solo tiene el deber de no hacerlo, sino que además tiene la obligación jurídica de colaborar con los poderes públicos para evitarlo. En tal sentido, parece correcto afirmar que todos esos profesionales merecen en este ámbito un tratamiento penal agravado, con independencia de que actúen por acción o por omisión.

El problema consiste en saber cuál es la técnica legislativa que se debe adoptar, máxime teniendo en cuenta que el precepto ahora comentado forma parte de un sistema y, en especial, debe ser coherente con el delito de lavado de activos tipificado en el artículo 323. Por ello, manteniendo intacto este último(60), me atrevo a apuntar dos posibles soluciones:

a) La primera vendría dada por una reforma en profundidad del artículo 325 que afectara a todos sus elementos típicos e, incluso, a su propia denominación: respecto del sujeto activo, incluyendo a todos los sujetos obligados —como sí hace el artículo 325-A—, no solo a los profesionales del sector financiero; en relación con la conducta, extendiéndola tanto a omisión como a la acción, contemplando todo tipo de transacciones económicas, no solamente las operaciones en efectivo; en lo que se refiere al objeto material, previéndose en el sentido más amplio que fuere posible, considerando todo bien —tangible o intangible— susceptible de ser soporte de riqueza, no solo el dinero. Complementariamente, merecería valorarse la conveniencia de penalizar el blanqueo imprudente de capitales realizado por estos profesionales(61).

b) La segunda —a mi juicio, la más correcta y mucho más simple— consistiría en suprimir el artículo 325, con todos sus errores y carencias(62). En su lugar debería incorporarse una circunstancia agravatoria al artículo 323 que incrementara la pena básica prevista en este precepto cuando quien lavara activos fuera alguno de los sujetos obligados contemplados en las normas administrativas y actuare aprovechándose de su profesión. Además, creo que esta agravación debería ir acompañada de la desaparición de los dos últimos párrafos del citado artículo 323 —relacionados con operaciones de importación o exportación, así como con el contrabando—, circunstancias que, de ser constitutivas de delito per se, deberían evaluarse desde la perspectiva del concurso de delitos.

3. El delito de omisión de reportes (art. 325-A)

3.1. Evolución legislativa y regulación actual

También mediante el Decreto 4449 del 2008, el Gobierno quiso incorporar al Código Penal un nuevo tipo de omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero, añadiendo un artículo 325-A al Código Penal. Ciertamente, este nuevo precepto podía incidir sobre la actividad de los captadores ilegales de fondos, que fue la causa que motivó el estado de emergencia social instaurado por el Decreto 4333 del 2008. Sin embargo, la Corte Constitucional —como hizo igualmente respecto de la modificación del artículo 325—, lo declaró inexequible en su Sentencia C-225 del 2009, argumentando que el ámbito potencial de aplicación del nuevo tipo excedía de lo imprescindible para hacer frente al problema. Faltando la conexión directa y específica exigida por el artículo 215 de la Constitución Política entre el nuevo precepto y la situación de excepcionalidad producida, la nueva incriminación quedó, así mismo, sin efecto.

Tal y como hizo con el artículo 325, la Ley 1357 del 2009 reactivó el delito de omisión de reportes, conservando el mismo nombre y ubicación que le otorgó el Decreto 4449 de ese mismo año. Mantuvo idéntica estructura y previó las mismas penas, si bien optó por modificar la definición del sujeto activo para ofrecer la siguiente redacción, hoy vigente:

“Aquellos sujetos sometidos a control de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) que deliberadamente omitan el cumplimiento de los reportes a esta entidad para las transacciones en efectivo o para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo, incurrirán, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo quienes tengan el carácter de miembro de junta directiva, representante legal, administrador o empleado de instituciones financieras o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del presente capítulo”.

3.2. Consideraciones sobre el sujeto activo

Como antes reclamaba para el artículo 325, el tipo de omisión de reportes aparenta vincular a todos los sujetos obligados por las normas preventivas del lavado de activos, refiriéndose a “aquellos sujetos sometidos a control de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF)”. Sin embargo, su párrafo segundo excluye de esta genérica referencia a los profesionales contemplados en el propio artículo 325, para quienes reserva la aplicación de este último precepto(63).

Esta remisión encomienda nuevamente el papel de norma especial al delito de omisión de control, esta vez respecto de la omisión de reportes. Con todo, si en el plano teórico esta técnica se puede aceptar respecto del lavado del artículo 323 —aunque se haya resuelto de un modo tan defectuoso como creo que se ha demostrado—, resulta insostenible en relación con el artículo 325-A. Al fin y al cabo, la omisión de control es una modalidad específica de blanqueo caracterizado por determinadas circunstancias, pero el tipo de omisión de reportes, como se verá infra con más detalle, da forma a una conducta que no requiere en absoluto la realización de actos de lavado, sino el simple incumplimiento de ciertas obligaciones de naturaleza administrativa.

En consecuencia, la figura que ahora se comenta otorga un nuevo e injustificado trato comparativo de favor a los profesionales del sector financiero, aunque esta vez en menoscabo del resto de sujetos obligados —como son los notarios, las empresas de vigilancia y de transporte de valores, etc.—, pues solo estos últimos quedan sometidos a una tipicidad que, en cualquier caso —y como inmediatamente se verá—, nunca debió salir del ámbito meramente administrativo(64).

3.3. La conducta

El artículo 325-A castiga a los profesionales que “omitan el cumplimiento de los reportes a [la UIAF] para las transacciones en efectivo o para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo”.

Limitando el análisis a su vertiente objetiva, se trata de una figura técnicamente muy parecida a la contenida en el artículo 325: es un tipo de mera pasividad, omisivo, que se remite implícitamente a la normativa administrativa sobre prevención del blanqueo de capitales. Es de omisión pura —o propia— porque no exige ningún resultado ulterior que derive causalmente de la conducta. Además, es un tipo en blanco porque no indica cuáles son esas obligaciones de reporte que el sujeto debe cumplir, motivo por el cual es necesario acudir a las disposiciones sobre la materia a las que se refiere, en términos tan amplios como genéricos, el artículo 3.º de la Ley 526 de 1999(65).

Siendo parecido en los aspectos dogmáticos, no debe resultar extraño que la crítica al tipo de omisión de reportes se asemeje a la de la omisión de control. Como en este último delito, el artículo 325-A revela importantes carencias desde la perspectiva del principio de legalidad, toda vez que se encomienda implícitamente al desarrollo administrativo vigente en cada momento, con independencia de cuál sea su rango normativo, para determinar el ámbito de lo punible. Con todo, si en el caso de la omisión de control este defecto se disolvía en el delito genérico de lavado de activos —bajo cuya vigencia se extiende el ámbito de lo punible de forma incontrolada—, el delito de omisión de reportes quebranta límites insoslayables propios de un modelo social y democrático de derecho como el consagrado en la Constitución Política de 1991, dado que, según ya he apuntado antes, el artículo 325-A no castiga actos de blanqueo, sino la mera infracción de normas administrativas. En consecuencia, si es grave la falta de respeto que demuestra por la legalidad, mucho más lo es su propia existencia, incapaz de superar un elemental juicio de lesividad o de intervención mínima.

Siguiendo nuevamente el criterio marcado por el artículo 325, el que ahora se comenta no incide sobre la totalidad de las operaciones económicas que realicen los sujetos obligados, sino solo sobre las transacciones, los movimientos y el almacenamiento de dinero en efectivo, optando por mantener fuera del ámbito criminal los incumplimientos relativos a otro tipo de operaciones. Aun no siendo partidario de esta diferenciación, rebus sic stantibus, creo que toda reducción del ámbito de aplicación del precepto debe ser bien recibida.

3.4. Objeto material

También a semejanza de lo establecido en el artículo 325, la conducta descrita en el tipo de omisión de reportes incide sobre “dinero en efectivo”. Sin embargo, se distancia del mismo precepto al no exigir que tales fondos tengan origen criminal.

3.5. Aspectos subjetivos del tipo

La expresa inclusión del adverbio “deliberadamente” agota la vertiente subjetiva del tipo manifestando de forma expresa la necesidad de que el sujeto actúe con dolo directo. El sujeto activo del artículo 325-A debe conocer la existencia de un concreto deber jurídico de informar a la UIAF y, a pesar de ello, negarse a cumplir con él.

A diferencia de lo que ocurre con el artículo 325, no es necesario actuar con la finalidad de lavar bienes, pues ni siquiera se precisa que tales bienes procedan objetivamente de ningún delito. Desde la óptica de la acusación, bastará con probar la inequívoca voluntad de incumplir ciertas normas administrativas relacionadas con la prevención del blanqueo.

Con todo, la inclusión de la referida partícula subjetiva permite excluir del ámbito criminal las infracciones que deriven del dolo eventual o de la imprudencia, situaciones usualmente derivadas del desconocimiento total o parcial de tales normas de cuidado.

3.6. Algunas conclusiones y una propuesta de interpretación

Una vez evaluado el nuevo artículo 325-A del Código Penal, creo que la mejor medida a adoptar sería su completa supresión, dejando que el derecho administrativo cumpla su función preventiva del lavado de activos(66). No parece sensato imponer una pena mínima de más de tres años de cárcel —que puede llegar a casi once— por el simple hecho de incumplir mandatos de índole gubernativa, sin siquiera exigir la intención de blanquear a la hora de omitir la conducta debida. Al menos, deberá invocarse el principio constitucional de non bis in idem para apreciarse incompatibles ambas sanciones, ante una plena identidad de sujeto, hechos, objeto y causa; pero no por ello dejará de ser una norma peligrosa, basada en una lesividad extraordinariamente cuestionable y, sin embargo, hecha a la medida de los intereses de la acusación.

Interpretando el precepto desde el necesario respeto al principio de legalidad, cabría restringir su aplicación a aquellos casos en los que, aunque su literalidad no lo exija, la omisión de reportes se encuentre objetiva y subjetivamente vinculada al blanqueo de capitales:

a) En el plano objetivo, la ausencia de toda referencia explícita a la necesidad de que las operaciones sobre las que no se informa a la UIAF estén relacionadas con dinero de origen criminal podría subsanarse valorando el tipo en su contexto. Habiéndose ubicado el tipo en el capítulo del Código Penal reservado a los delitos de lavado —y este dentro del título dedicado a los delitos contra el orden económico social—, la constatación de esa procedencia derivaría de una lectura conforme al bien jurídico tutelado. A mi juicio, aferrarse a una interpretación estrictamente gramatical, castigando penalmente omisiones de reporte respecto de fondos sobre cuyo origen —legal o ilegal—nada se sabe, vulneraría el principio de lesividad; todo ello, claro está, salvo que se acepte que el desvalor del artículo 325-A reside en un peligro abstracto o hipotético prácticamente inaprensible.

b) En lo que se refiere a la vertiente subjetiva, estimar implícitamente incluido en el tipo el origen delictivo del dinero supondría tanto como tener que extender el dolo —y, con ello, la prueba del mismo— a su conocimiento y voluntad por parte del sujeto. En todo caso, no existiendo un expreso refuerzo en lo que se refiere a la intención del sujeto activo, similar al establecido para el delito de omisión de control tipificado en el artículo 325 —para el que se requiere que actúe “deliberadamente”—, cabría imaginar supuestos punibles de dolo eventual en los que el omitente no actúe con la plena convicción de esa procedencia, sino solo aceptando que así sea o contando con tal probabilidad.

Así entendido, y de manera similar a lo establecido para el artículo 325, cabe imaginar la acumulación de responsabilidades penal y administrativa sin infringir la prohibición de doble enjuiciamiento consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política. Seguiría manifestándose identidad de sujeto y hechos, pero no de objeto y causa, pues los dos regímenes protegerían bienes jurídicos diferentes, y una naturaleza, alcance, objetivo y finalidad diversas(67).

La interpretación que propongo del delito de omisión de reportes permitiría paliar su crudeza. De todos modos, con ello no haríamos bueno el precepto, pues una vez más nos encontraríamos ante una modalidad de lavado perfectamente subsumible bajo la amplitud del artículo 323, si bien con una pena comparativamente injusta. Por ello, aún así entendido, creo que medida más oportuna sería su derogación.

4. La omisión de control en el sector de la salud (art. 325-B)

4.1. Génesis del delito

Al amparo del artículo 215 de la Constitución Política, y con objeto de conjurar la grave crisis de liquidez que puso en riesgo el sistema general de seguridad social en salud, el Presidente de la República declaró el estado de emergencia en todo el territorio nacional mediante la adopción del Decreto 4975 del 2009(68). En uso de las prerrogativas especiales derivadas de tal situación, cuatro semanas después dictó el Decreto 126 del 2010(69), aprobatorio de un amplio paquete de medidas encaminadas a luchar contra la corrupción en ese ámbito, incluyendo entre ellas una importante reforma del Código Penal orientada a la criminalización de nuevas conductas y el agravamiento de otras ya existentes.

Dado que el estado de emergencia supone una limitación de garantías constitucionales, su declaración es una medida excepcional que el ejecutivo debe valorar con suma cautela, ponderando cuidadosamente si su adopción responde a los criterios que lo legitiman. De hecho, el propio artículo 215 del Código Fundamental establece la necesidad de que la Corte Constitucional se pronuncie con carácter inmediato sobre la adecuación de la medida a los citados criterios, cosa que hizo mediante la Sentencia C-252 del 2010(70), declarando inexequible el citado Decreto 4975 del 2009. Tres fueron los argumentos esenciales sobre los que el Alto Tribunal fundó su fallo contrario a la validez de la norma: primero, que no quedó probado que los hechos generadores del conflicto fueran sobrevenidos o extraordinarios; segundo, que la —indiscutible— gravedad del riesgo no hacía que este fuera inminente; y tercero, que el Gobierno disponía de medios ordinarios para hacer frente al problema sin necesidad de acudir a la declaración de emergencia. Naturalmente, decaído el título autorizante, también el Decreto 126 del 2010 fue declarado inexequible, en este caso mediante la Sentencia C-302 del 2010(71).

Con todo, el ejecutivo persistió en su intención de combatir el fraude en este terreno, actuando esta vez por vía ordinaria. Así, la ya citada Ley 1474 del 2011 incorporó un amplio abanico de disposiciones sobre la materia, incluyendo entre ellas —y junto a otras de carácter preventivo— numerosas previsiones de carácter penal, incluyendo entre estas algunas novedades respecto del Decreto 126 del 2010; una de ellas, el precepto al que se dedica este apartado, el nuevo artículo 325-B, sorprendentemente incorporado al capítulo que el Código Penal dedica al lavado de activos:

“El empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud, que con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud, incurrirá, por esa sola conducta, en la pena prevista para el artículo 325 de la Ley 599 del 2000”.

4.2. Consideraciones generales sobre el tipo objetivo

Analizada desde la perspectiva de su contenido material, la omisión de control en el sector de la salud no tiene ninguna relación con las conductas de lavado. Su naturaleza es totalmente ajena a la del resto de figuras delictivas que comparten con ella la ubicación sistemática que el legislador, con demasiado poco criterio, le reservó. Llama la atención que la integración que hace afecte incluso a la atribución de consecuencias jurídicas, remitiéndose de forma expresa a la pena prevista en el artículo 325, considerando erróneamente que su contenido material es equivalente.

Como en la omisión de control del artículo 325, el tipo que ahora se comenta requiere de una conducta delictiva previa, descrito en el tipo como “acto de corrupción”. También existen ciertas similitudes en cuanto al sujeto, dado que se trata de un tipo especial dirigido a una determinada categoría profesional, en este caso quien sea “empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud”. Por último, las similitudes se extienden al diseño de la conducta, pues en ambos casos se trata de normas en blanco de mera actividad, consistentes en el simple hecho de no acatar a los mandatos administrativos fijados para prevenir la conducta delictiva antecedente —castiga a quien “omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y lucha contra el fraude en el sector de la salud”—, ahora definidos en los artículos 11 y 12 de la Ley 1474 del 2011.

Con todo, una vez planteadas las semejanzas formales, sus divergencias materiales determinan una distancia insalvable entre ambos preceptos. El sujeto activo del artículo 325-B nada tiene que ver con el contexto del blanqueo de capitales, de modo que se establecen deberes penales para personas sobre las que no procede hacerlo. En cuanto a la conducta, su relación con los actos de lavado es totalmente inexistente, dado que lo que se describe no es la legitimación de unos bienes de origen criminal, sino la ocultación de un acto de corrupción.

4.3. Consideraciones generales sobre el tipo subjetivo

En la medida en que las exigencias subjetivas se proyectan sobre unos hechos objetivos cuya relación con el lavado de activos es nula, difícilmente puede derivar de esta vertiente una mejora del precepto que justifique su errónea ubicación.

También en esta sede cabe establecer un paralelismo formal con el delito de omisión de control tipificado en el artículo 325. Como en este, se trata de una figura dolosa, en la que el sujeto debe conocer y querer los elementos objetivos —en este caso, la omisión de normas preventivas de control en el ámbito de la gestión sanitaria, en relación con actos de corrupción—, al tiempo que ha de actuar “con el fin de ocultar o encubrir” esos actos. Como en el delito del artículo 325, también aquí la exigencia de esta tendencia aniquila la posibilidad del dolo eventual.

Mención hecha a las similitudes, debe destacarse que el ánimo de disimular citado en la omisión de control del artículo 325 se refiere a la ilicitud del dinero derivado de actos criminales —cuya amplitud puede variar en función de cuál sea el criterio interpretativo que sigamos, como ya se vio antes—, mientras que en el artículo 325-B conecta expresamente con el “acto de corrupción” en sí mismo, ni siquiera con sus hipotéticos rendimientos económicos. En consecuencia, e incluso empleando términos muy parecidos, el artículo 325 aspira a reprimir actos de lavado, pero el artículo 325-B está mucho más relacionado con ámbito del encubrimiento y, por ello, con los delitos contra la administración de justicia.

4.4. Algunas conclusiones

El programa de lucha contra la corrupción en el sector de la seguridad social en salud, que el Gobierno colombiano acometió al amparo del estado de emergencia del 2009, reveló su resuelta voluntad de acabar con una enorme bolsa de fraude en un sector especialmente sensible. La iniciativa del Decreto 126 del 2010 se frustró con la inexequibilidad del Decreto 4975 del 2009 que le daba cobertura, respecto del cual la Corte Constitucional no apreció que concurrieran las condiciones que para su declaración requiere la Carta Magna de 1991. Sin embargo, el ejecutivo quiso reemprender la misma política de excepción y, aunque esta vez por vía ordinaria, aprovechó la ocasión que le brindaba la tramitación de la Ley 1474 del 2011 para reiterar, ampliada, su pretensión inicial.

La trayectoria descrita es la que explica la aprobación del desafortunado artículo 325-B, complemento sobrevenido de esa excepcionalidad. Hasta su redacción es criticable, en la que se hace referencia a la Ley 599 del 2000 como si fuera otra distinta la que aloja este precepto.

En demasiadas ocasiones se aprueban normas por el mero hecho de tenerlas; por presión internacional o por tratar de demostrar que se tienen, por imagen, pero no por coherencia, olvidando si ya se dispone de los medios necesarios para cumplir los objetivos pretendidos(72). A mi juicio, el delito de omisión de control en el sector de la salud responde a estas mismas coordenadas, predominantemente simbólicas. Completamente ajeno al nicho legal que se le ha reservado —bajo ningún concepto puede decirse que se trata de una conducta relacionada con el lavado de activos ni a la lesividad autónoma que lo caracteriza—, da forma a un supuesto específico de favorecimiento tipificado en el artículo 446 del Código Penal(73). Es más, si el legislador lo hubiera considerado oportuno, bien podría haber incorporado los delitos de corrupción al catálogo de figuras contempladas en el párrafo segundo de este mismo precepto. En un preocupante contexto de inflación penal, con ello podría haber fijado para la conducta prevista en el artículo 325-B una pena mínima de cárcel de más de cinco años, esto es, casi el doble que la actualmente vigente.

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(*) Miembro del “Grupo de Estudio contra la Corrupción” de la Universidad de Salamanca y Codirector del “Máster en Corrupción y Estado de Derecho”. Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Recuperación de activos derivados del crimen organizado y la corrupción. Implementación de criterios internacionales en Latinoamérica a la luz de la experiencia europea”, financiado por el Ministerio de Educación del Gobierno de España (DER2012‑32638) y en el Proyecto de Investigación “Corrupción, fraude y delincuencia económica: vías de integración jurídica desde las experiencias europea e iberoamericana”, financiado por la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León (SA033A10-1).

(1) Tras su aprobación por Ley 67 de 1993 (D.O. 41.003, ago. 24), Colombia ratificó en 1994 la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas,hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 (en lo sucesivo, Convención de Viena), que obligaba a los Estados parte a penalizar el blanqueo de bienes derivados del narcotráfico.

(2) La Ley 190 de 1995, del 6 de junio, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa (D.O. 41.878, jun. 6), modificó la tipificación del delito de receptación contenido en el artículo 177 del Código Penal de 1980 pretendiendo someter bajo su ámbito de aplicación los casos de lavado de activos bajo la rúbrica “receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales”. Sobre la interpretación de esta receptación agravada, ver Hernández Quintero, Hernando A. El lavado de activos, pp. 77 y ss.

(3) Ley 365 de 1997, de 21 de febrero, por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones (D.O. 42.987, feb. 21). Su artículo 9.º introdujo en el Código Penal entonces vigente un nuevo capítulo III en el título VII del libro II, denominado “Del lavado de activos”, integrado por los artículos 247-A a 247-D.

(4) Ley 599 del 2000, del 24 de julio, por la cual se expide el Código Penal (D.O. 44.079, jul. 24).

(5) Ley 1474 del 2011, del 12 de julio, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública (D.O. 48.128, jul. 12), conocida comúnmente como “Estatuto anticorrupción”.

(6) Refiriéndome tan solo a los tratados sobre la materia suscritos bajo los auspicios de Naciones Unidas, deben citarse la Convención contra la delincuencia organizada transnacionaldel 2000, ratificada el 4 de agosto del 2004 (en lo sucesivo, Convención de Palermo, aprobada en Colombia por la Ley 800, del 13 de marzo del 2003) y la Convención contra la corrupción del 2003, ratificada el 27 de octubre del 2006 (en lo sucesivo, Convención de Mérida, aprobada en Colombia por la Ley 970, del 13 de julio del 2005).

(7) Ley 1357 del 2009, del 12 de noviembre, por la cual se modifica el Código Penal (D.O. 47.531, nov. 12).

(8) Ley 1453 del 2011, del 24 de junio, por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad (D.O. 48.110, jun. 24).

(9) El artículo 301.1 del Código Penal español, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre (B.O.E. n.º 281, nov. 24) empleó los mismo términos (“realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”), expresión que aún hoy se mantiene, a pesar de haber sido reformado tres ocasiones; la última, por Ley Orgánica 5/2010, del 22 de junio (B.O.E. n.º 152, jun. 23). En Colombia, el legislador ya adoptó este recurso en 1997 con la introducción del artículo 247-A del código derogado, trasladándolo más tarde al artículo 323 del texto vigente.

(10) Respecto del delito de omisión de control, defendiendo su calificación como participación en el delito de lavado —y no como autoría—, vid, Puyana Ramos, Guillermo. “Omisión de control de lavado de activos: un delito con tipicidad defectuosa”. En: Derecho penal y criminología, n.º 67 (1999), p. 56. Las consideraciones de este autor se refieren al código de 1980, perfectamente aplicables al hoy vigente. Este mismo autor parece rechazar la posibilidad de que bajo la amplísima fórmula del viejo artículo 247-B —en este punto, idéntico al vigente artículo 325— cupieran formas omisivas (pp. 55 y 57), conclusión con la que no estoy de acuerdo.

(11) Solo refiriéndome al Código Penal vigente, su redacción original citó como delitos subyacentes las actividades de “extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, [y] relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas”. La Ley 747 del 2002, del 19 de julio, por medio de la cual se hacen unas reformas y adiciones al Código Penal, se crea el tipo penal de trata de personas y se dictan otras disposiciones (D.O. 44.872, jul. 19), añadió el tráfico de migrantes y la trata de personas. La Ley 1121 del 2006, del 29 de diciembre, por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones (D.O. 46.497, dic. 30), sumó a la lista la financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas. Finalmente, la Ley 1453 del 2011, ya citada, ha completado por el momento la colección de infracciones antecedentes incluyendo el tráfico de menores de edad. Además de todas estas referencias expresas, el propio artículo 323 extiende la consideración de objeto material a “los bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada”. Sobre la impertinencia de esta última previsión, vid. el criterio de la Fiscalía General de la Nación en Chirola Losada, María Cristina. “Los delitos del lavado de activos y omisión de control en el proyecto de Código Penal”. En: Vniversitas, n.º 106 (2003), pp. 379-380.

(12) Pinilla Pinilla, Nilson. “Observaciones sobre la propuesta de reforma a los delitos de lavado de activos y omisión de control”. En: Vniversitas, n.º 106 (2003), p. 358.

(13) Comentando críticamente la interpretación de la Corte Suprema al respecto, sobre la que me detendré más abajo, vid., Vargas Sanmiguel, Constanza. “Análisis del tipo penal de omisión de control dentro de la legislación penal colombiana: una mirada a sus historia y a sus interpretaciones jurídicas pasadas y actuales”. En: Cuadernos de derecho penal económico, n.º 5 (2011), pp. 248 y ss.

(14) Chirola Losada, María Cristina, ob. cit., pp. 379-380.

(15) Respecto de esta regla, casi idéntica a la contenida en el artículo 301.4 del Código Penal español, vid., Fabián Caparrós, Eduardo A. “La aplicación territorial del delito de blanqueo de capitales en el derecho español”. En: Pérez Cepeda, Ana Isabel (ed.). El principio de justicia universal: fundamento y límites, pp. 463 y ss.

(16) La primera versión de las Cuarenta recomendaciones del GAFI fue aprobada en abril de 1990. Tras ser revisadas y complementadas en varias ocasiones desde entonces, en febrero del 2012 han visto la luz las nuevas Cuarenta recomendaciones que, en la misma línea de las precedentes —aunque mejorando su sistemática, a la vez que extendiendo su ámbito de aplicación a la financiación del terrorismo y a la proliferación de armas de destrucción masiva—, dedican casi la mitad de sus reglas a la prevención basada en la colaboración debida de determinados sujetos. Las nuevas Cuarenta recomendaciones pueden consultarse en http://www.fatf-gafi.org. Traducidas al español, se pueden encontrar en http://www.gafisud.info.

(17) Aprovecho la ocasión para referirme a la excelente edición bilingüe preparada bajo el cuidado de Ibáñez, Perfecto Andrés y Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Trotta, Madrid: 2011, p. 263.

(18) Refiriéndome una vez más tan solo a los instrumentos de Naciones Unidas, tanto la Convención de Palermo del 2000 (arts. 6.º y 7.º) como la Convención de Mérida del 2003 (arts. 14 y 23) distinguen ambos frentes de actuación.

(19) En este sentido, valga el ejemplo del ordenamiento español, que diferencia claramente la Ley 10/2010, del 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación de terrorismo (B.O.E. n.º 103, abr. 29) de la regulación contenida en el Código Penal.

(20) Sobre estas cuestiones, y en el marco de un ordenamiento en el que se castiga el lavado a título de imprudencia, como es el español, vid., Fabián Caparrós, Eduardo A. “Consideraciones dogmáticas y político-criminales sobre el blanqueo imprudente de capitales”. En: Revista general de derecho penal, n.º 16 (2011).

(21) Sobre la necesidad de adoptar estos controles, describiendo en profundidad el sistema vigente el Colombia, vid., la excelente monografía colectiva de Martínez Sánchez, Wilson A.; Quintana, Miguel F. y Sintura Varela, Francisco. Sistemas de prevención del lavado de activos y de financiación del terrorismo. Legis, Bogotá: 2011.

(22) Chirola Losada, María Cristina, ob. cit., p. 385; Hernández Quintero, Hernando A., ob. cit., pp. 106-107.

(23) Para ello, vid., Hernández Quintero, Hernando A., ibíd., pp. 142-144; Vargas Sanmiguel, Constanza, ob. cit., pp. 243-244.

(24) Decreto 4333 del 2008, del 17 de noviembre, por el cual se declara el estado de emergencia social (D.O. 47.176, nov. 17).

(25) Decreto 4449 del 2008, del 25 de noviembre, por el cual se adiciona y modifica el Código Penal (D.O. 47.184, nov. 25).

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-225 de marzo 30 del 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez.

(27) Sobre la inclusión de abogados y el eventual conflicto entre sus deberes de colaboración frente a las autoridades y su obligación de sigilo frente al cliente, vid., entre otros, Fabián Caparrós, Eduardo A. “El abogado frente al blanqueo de capitales”. En: Ontiveros Alonso, Miguel y Peláez Ferrusca, Mercedes (Dirs.). La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica (libro homenaje a Claus Roxin). Instituto Nacional de Ciencias Penales, México D. F., 2003, pp. 261 a 300; Miláns del Bosch y Jordán de Urríes, Santiago. “El abogado como sujeto obligado de la normativa sobre medidas preventivas del blanqueo de capitales y del secreto profesional”. En: La Ley Penal, n.º 20 (oct. 2005); Pérez Manzano, Mercedes. “Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales”. En: La ley penal, n.º 53 (oct. 2008).

(28) Así lo estima Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., p. 53. Por el contrario, hay quien afirma (Vargas Sanmiguel, Constanza, ob. cit., pp. 240-241) que estamos ante un tipo que surgió como consecuencia de la preocupación y la influencia del propio sistema financiero.

(29) Hernández Quintero, Hernando A., ob. cit., pp. 108 y 143-144.

(30) Hernández Quintero, Hernando A. “Evolución legislativa del delito de lavado de activos en Colombia”. En: Revista 2000-3000, 2011, p. 20.

(31) Ejemplos citados por Chirola Losada, María Cristina, ob. cit., p. 384.

(32) En tal sentido, entre otros, vid., Forero Ramírez, Juan Carlos. El delito de omisión en el nuevo Código Penal, Legis, Bogotá: 2002, p. 198; Hernández Quintero, Hernando A., ob. cit., p. 107; Jiménez Jiménez, Daniel Fernando: “El delito de omisión de control”. En: Derecho penal y criminología, n.º 61 (1997), p. 42; Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., pp. 51, 55 y 56; Vargas Sanmiguel, Constanza, ob. cit., p. 240.

(33) Decreto 663 de 1993, del 2 de abril, por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración (D.O. 40.820, abr. 5).

(34) Hernández Quintero, Hernando A., ob. cit., pp. 146-147; Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., p. 56.

(35) Puyana Ramos, Guillermo, ibíd., pp. 55 y 78.

(36) Vid., Hernández Quintero, Hernando A., ob. cit., pp. 146-147. Al fin y al cabo, incluso durante la vigencia del viejo artículo. 247-B, la referencia a los artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993 precisaba de un desarrollo ulterior, dado que estas normas se remitían a su vez al desarrollo que de las mismas hizo la Superintendencia Bancaria. Así, vid., Jiménez Jiménez, Daniel Fernando, ob. cit., p. 38; Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., p. 63.

(37) Aceptando que los supuestos contemplados en el artículo 325 podrían ser subsumidos en el artículo 323, pero bajo la forma de coparticipación, vid., Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., p. 77 (nota 23). Sobre la desmesurada amplitud del artículo 301.1 del Código Penal español, más que probable referencia del artículo 323 del texto colombiano, ya me pronuncié en Fabián Caparrós, Eduardo A. El delito de blanqueo de capitales. Colex, Madrid: 1998, pp. 378-381.

(38) Chirola Losada, María Cristina, ob. cit., p. 384; Pinilla Pinilla, Nilson, ob. cit., p. 373.

(39) Respecto de lo previsto en el viejo artículo 247-B, Daniel Fernando Jiménez Jiménez (ob. cit., pp. 42 y 48) cree que no todas las omisiones integran este delito, debiendo mantenerse en el ámbito de las infracciones administrativas el mero quebrantamiento de formalidades, plazos y requisitos complementarios señalados por la Superintendencia Bancaria. Dada la brevedad del presente trabajo, no parece que este sea el lugar para analizar esta interesante cuestión con la calma que merece. Resumiendo mi opinión sobre la misma, me limitaré a decir que el tipo se puede cumplir con cualquier omisión que, valorada desde el punto de vista de la imputación objetiva, sea idónea para lavar. De hecho, aunque el tipo no exija un resultado material diferenciado de la conducta, solo se puede castigar —y con ello enlazo el argumento con la vertiente subjetiva del tipo, que abordaré un poco más adelante— en la medida en que el sujeto actúe “con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero”.

(40) En tal sentido parece pronunciarse Hernández Quintero, Hernando A. Los delitos económicos en la actividad financiera. Gustavo Ibáñez, Bogotá: 2011 (6.ª ed.), p. 565.

(41) Por la Ley 747 del 2002, que introdujo el tráfico de migrantes y la trata de personas; por la Ley 1121 del 2006, que añadió la financiación del terrorismo y la administración de recursos relacionados con actividades terroristas, y, finalmente, por la vigente Ley 1453 del 2011, que amplió la relación incorporando el tráfico de menores de edad.

(42) En tal sentido, vid., Hernández Quintero, Hernando A. Los delitos económicos..., ob. cit., pp. 565-566; Vargas Sanmiguel, Constanza, ob. cit., p. 248.

(43) Colisión de competencia 22.673 de la Corte Suprema de Justicia, del 27 de octubre del 2004 (ponente: Sigifredo Espinosa Pérez). El pronunciamiento resolvió un conflicto negativo de competencia surgido entre el Juzgado 34 de lo Penal del Circuito de Bogotá y el Juzgado Primero del Circuito Especializado de la misma ciudad. Haciendo suya la argumentación de este último, la Sala de Casación Penal consideró que las infracciones —falsedades y estafa— cuyos beneficios no fueron controlados a los efectos del artículo 325 del Código Penal “no corresponden con las señaladas expresamente con aquellas que hacen parte del tipo de lavado de activos” del artículo 323, quedando con ello desactivada la posibilidad de aplicar el delito de omisión de control.

(44) Dados los límites del presente trabajo, no es este el lugar para analizar la problemática ligada a la extensión de las infracciones previas que deben apreciarse a la hora de tipificar al lavado de activos. Desde el plano político-criminal, baste afirmar que tan lesivo puede ser el lavado de activos tipificado por la ley como el que se produzca sobre bienes derivados de infracciones no contempladas en el artículo 323 del Código Penal. Circunscribir el castigo a una lista cerrada de predicate offences equivale, en gran medida, a negar la autonomía del blanqueo de capitales —derivada de su carácter socioeconómico— y aceptar que, por el contrario, su función esencial consiste en reforzar la tutela penal de los bienes jurídicos protegidos por esos delitos previos. La generalización del cuadro de infracciones previas a toda clase de delitos o, al menos, a categorías genéricas de los mismos, es mayoritaria en la doctrina comparada. En Colombia cuenta con numerosos defensores, si bien suelen apoyarse más en razones de carácter probatorio que sustantivas. Entre otros, vid., Chirola Losada, María Cristina, ob. cit., pp. 379-380; Pinilla Pinilla, Nilson, ob. cit., pp. 359 y ss.; Vargas Sanmiguel, Constanza, ob. cit., pp. 250-251.

(45) Como ocurre en el caso del tipo de testaferrato del artículo 326 del Código Penal, que también se encuentra entre los delitos de lavado, pero que sólo opera cuando los bienes provienen “del delito de narcotráfico y conexos”.

(46) Sobre los conceptos inmanente y trascendente del bien jurídico aplicados al ámbito socioeconómico, vid., Fabián Caparrós, Eduardo A. “Bienes jurídicos colectivos y bienes jurídicos socioeconómicos”. En: Cuadernos de derecho penal económico, n.º 6 (2012), pp. 13 y ss.

(47) En la doctrina colombiana, vid., Chirola Losada, María Cristina, ob. cit., p. 381.

(48) El artículo 3.3 de la Convención de Viena ya declaraba en 1988 que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo [incluido el blanqueo de capitales] podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. En similares términos se expresa el artículo 6.2.f) de la Convención de Palermo o el artículo 28 de la Convención de Mérida.

(49) Tal es el caso de los Códigos Penales alemán (art. 261.5), belga (art. 505.2 y 4. En similares términos se expresa el artículo 6.2.f) de la Convención de Palermo o el artículo 28 de la Convención de Mérida) o español (art. 301.3). Añádase a ello la previsión contenida en el artículo 2.1 del Reglamento Modelo sobre delitos de lavado de activos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (Cicad-OEA), que apunta la conveniencia de castigar el blanqueo cuando el sujeto actúe “a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional” respecto del origen criminal de los bienes. Respecto del caso español y de su significado en el marco internacional y comparado, vid., mi reciente trabajo Fabián Caparrós, Eduardo A. “Consideraciones dogmáticas y político-criminales sobre el blanqueo imprudente de capitales”. En: Revista general de derecho penal, n.º 16 (2011), pássim.

(50) En igual sentido, vid., Chirola Losada, María Cristina, ob. cit., pp. 379 y ss.; Pinilla Pinilla, Nilson, ob. cit., pp. 359 y ss.

(51) Por ejemplo, el “afán de venganza del empleado contra su patrono”, como indica Jiménez Jiménez, Daniel Fernando, ob. cit., pp. 51-52.

(52) Forero Ramírez, Juan Carlos, ob. cit., p. 198.

(53) Sobre el concepto willfull blindness entre la doctrina colombiana, vid., Pinilla Pinilla, Nilson, ob. cit., pp. 365 y ss.

(54) Aunque inicialmente estima que el precepto está destinado a evitar que los operadores financieros colaboren “por inadvertida ignorancia” en el lavado de activos (p. 37), Jiménez Jiménez , ob. cit., aparenta concluir exigiendo la necesidad del dolo directo, en la medida que el sujeto activo debe actuar “conociendo el hecho delictivo y deseando su realización” (p. 51). En el mismo sentido, Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., p. 61.

(55) Aunque en su argumentación inicial parece decantarse por lo contrario, destaca el factor subjetivo como diferenciador de las normas de cuidado relativas al control financiero Chirola Losada, María Cristina, ob. cit., p. 385. A mi juicio, importa diferenciar el significado de la mera infracción administrativa respecto de la penal. De lo contrario, el artículo 107 del Decreto 633 de 1993, que prevé la compatibilidad entre ambas, infringiría el principio de non bis in idem. Vid., Hernández Quintero, Hernando A. El lavado de activos…, ob. cit., p. 116.

(56) Hernández Quintero, Hernando A., ibíd., p. 142.

(57) El artículo 6.2.f) de la Convención de Palermo o el artículo 28 de la Convención de Mérida prevén como regla general el castigo del denominado “autoblanqueo”, estableciendo solo la posibilidad de no hacerlo “si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno” del Estado de que se trate.

(58) Refiriéndose al viejo artículo 247-B, pero denunciando una situación sustancialmente idéntica, vid., Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., p. 55. Según este mismo autor, “la norma de omisión de control crea zozobra en la parte sana del sector financiero e imagino que una intensa felicidad en la parte podrida de la manzana” (ibid., p. 57).

(59) Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., pp. 56-57.

(60) Aunque debiendo prever su reforma, especialmente en lo que se refiere a la delimitación de la conducta incriminada y al cuadro de delitos previos.

(61) Asumiendo parte de los aspectos indicados, la Fiscalía General del Estado presentó al Congreso Nacional una amplia propuesta de reforma el 20 de julio del 2003, que, entre otros muchos aspectos, preveía modificar los artículos 323 y 325 del Código Penal. Detallando el alcance de la frustrada reforma en lo que se refiere a los delitos de lavado. Vid., los trabajos de Chirola Losada, María Cristina, ob. cit.; Pinilla Pinilla, Nilson, ob. cit.

(62) Abogando expresamente por su supresión, vid., Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., p. 77. También en tono muy crítico, confirmando lo expresado en todos sus escritos anteriores, Hernández Quintero, Hernando A., ob. cit., p. 22.

(63) Hernández Quintero, Hernando A., ibíd., pp. 20-21.

(64) Ibíd., p. 22.

(65) Ley 526 de 1999, de 12 de agosto, por medio de la cual se crea la Unidad de Información y Análisis Financiero (D.O. 43.667, ago. 15). En concreto, su artículo 3.º establece que la UIAF centralizará, sistematizará y analizará la información recaudada “en desarrollo de lo previsto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus normas remisorias o complementarias, las normas tributarias, aduaneras y demás información que conozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar relevante para el ejercicio de sus funciones”. Sobre los dispositivos de control administrativo en la prevención del blanqueo de capitales y el papel de la UIAF, vid., Martínez Sánchez, Wilson A.; Quintana, Miguel F. y Sintura Varela, Francisco, ob. cit., pássim.

(66) Hernández Quintero, Hernando A. Evolución legislativa…, ob. cit., p. 22.

(67) Corte Constitucional, Sentencia C-899 de noviembre 30 del 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Adviértase que el derecho a “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” establecido en el artículo 29 de la Constitución no se entiende en términos estrictamente jurisdiccionales, refiriéndose también a la aplicación de sanciones derivadas de un procedimiento administrativo.

(68) Decreto 4975 del 2009, del 23 de diciembre, por el cual se declara el Estado de Emergencia Social (D.O. 47.572, dic. 23).

(69) Decreto 126 del 2010, del 21 de enero, por el cual se dictan disposiciones en materia de Inspección, Vigilancia y Control, de lucha contra la corrupción en el sistema general de seguridad social en salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones (D.O. 47.599, ene. 21).

(70) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de abril 16 del 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(71) Corte Constitucional, Sentencia C-302 de abril 28 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

(72) Respecto del artículo 247-B del viejo Código Penal, pero de modo sustancialmente válido en relación con el vigente artículo 325-B, Puyana Ramos, Guillermo, ob. cit., p. 53.

(73) En tanto la actividad encubridora no se haya acordado previamente, en cuyo caso nos encontraríamos ante una hipótesis de pactum scæleris, calificable como forma de participación en el previo delito de corrupción.