Maternidad y contratistas independientes

Revista Nº 166 Jul.-Ago. 2011

Ana María Muñoz Segura 

Profesora Universidad de los Andes 

En días pasados, el Consejo de Estado(1) negó una tutela que buscaba el amparo del fuero de maternidad. Esta decisión no parece representar ninguna novedad dentro del amplio desarrollo jurisprudencial sobre este tema; sin embargo adquiere relevancia no solo porque se trata del análisis del fuero de maternidad respecto de una contratista independiente sino porque también invita a la reflexión frente a las consecuencias de la protección a la maternidad.

El caso concreto y los argumentos planteados

Vale advertir que el análisis jurisprudencial requiere de la identificación del “escenario constitucional” con el fin de determinar los elementos que lo componen y que llevarían a una u otra decisión judicial.

En este caso en particular, la accionante fue vinculada a la Contraloría General de la República mediante un contrato de prestación de servicios con una duración de 8 meses, los cuales fueron cumplidos sin prórroga alguna.

Durante la ejecución del contrato, la accionante se enteró de su estado de embarazo y por ello solicitó a la entidad la aplicación del fuero de maternidad, solicitud que fue negada por considerar que no existe obligación alguna respecto del fuero y por ende no habría ningún deber de prórroga contractual.

La acción de tutela fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que la negó:

1. Así, consideró que la acción de tutela era improcedente para el reclamo de sus pretensiones;

2. Además, no se probó la existencia de una relación laboral; y por ello;

3. La terminación del contrato respondía a los acuerdos señalados desde el principio y no al estado de embarazo, es decir, no se demostró la terminación por razón distinta al cumplimiento del plazo;

4. Y no se demostró ningún tipo de discriminación, esto es, que a otras personas contratadas en las mismas tareas se les hubiera dado otro tratamiento y se les hubiere prorrogado el contrato de prestación de servicios.

Antes de acudir a lo señalado por el Consejo de Estado, resulta importante analizar los argumentos que esgrimen las partes en la controversia.

La accionante solicita “la aplicación del fuero de estabilidad laboral reforzada al que tenía derecho por su embarazo” y para ello acude a pronunciamientos jurisprudenciales previos que en sus componentes fácticos distan de su situación y por ende no le resultarían aplicables(2). Acude entonces a 3 fallos de tutela: T-549 y 440 de 2008 y T-069 de 2010.

El primero de los casos se da en una empresa de vigilancia. En este, la accionante estaba vinculada mediante un contrato de trabajo y fue despedida con justa causa estando en embarazo. Nótese que la situación es totalmente diferente en términos de vinculación y de circunstancias de terminación; situación parecida ocurre respecto de la segunda sentencia en la que se discute el despido sin justa causa de la accionante embarazada(3).

El fallo T-069 de 2010 admitiría mayor discusión, pues son varios casos en los cuales se discute la terminación de contratos de prestación de servicios, lo que llevaría inmediatamente a la analogía con el presente caso. Sin embargo, la diferencia está en que en estos múltiples casos es posible deducir la celebración indebida de este tipo de vinculación.

Me explico: en los hechos de estos casos las mujeres han prestado los servicios bajo un contrato civil, pero esta prestación se ha hecho en circunstancias de continuada subordinación, lo que permitió aplicar el principio de la primacía de la realidad.

Y aunque parece ser un precedente judicial aplicable a las pretensiones de la accionante, no lo es o por lo menos no parecer serlo de acuerdo con el recuento hecho por la sentencia del Consejo de Estado(4).

Respecto de los argumentos de la entidad accionada basta decir que considera que la estabilidad laboral reforzada se predica en los casos de vinculación laboral, posición está avalada por el Ministerio de la Protección Social(5) y por ellos es posible la terminación del contrato simplemente por vencimiento del plazo pactado.

Y es esta consideración el factor determinante de la discusión.

El contrato de prestación de servicios y el contrato laboral de cara al fuero de maternidad

Ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido de manifestar el derecho constitucional a una “estabilidad laboral” como una medida para abolir cualquier clase de discriminación a la mujer por efectos de la maternidad(6); es decir, la decisión personal de la maternidad no puede ser un criterio para la contratación o la continuidad del vínculo laboral.

Ahora bien, ello permitió la protección del derecho vía acción de tutela previo cumplimiento de una serie de requisitos:

1. Que la desvinculación de la trabajadora ocurra durante el embarazo o el período de lactancia;

2. Que la desvinculación se haya realizado sin los requisitos legales, esto es sin la autorización del Ministerio de la Protección Social;

3. Aunque se consideraba que había conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador, este requisito no puede ser considerado como una forma para obstaculizar la protección, pues el amparo prima sobre el aviso(7);

4. Finalmente, que exista una afectación del mínimo vital o una arbitrariedad que evidencia el daño(8).

El desarrollo de la protección fue desarrollándose hasta concluir que la protección opera sin importar el tipo de contrato laboral, pues “en tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea”, es predicable el fuero de maternidad. Así, ya no resultaba relevante para el análisis si se trata de un contrato a término fijo(9), por obra(10) u otro tipo de vinculaciones como por ejemplo el uso de empresas de servicios(11).

Se parte pues del supuesto previo de la existencia de una relación laboral, o porque existió un contrato de trabajo o porque se asume su existencia, lo cual requiere la verificación de los requisitos y análisis particular que permita, por ejemplo, concluir que el empleador hizo uso de un tipo de contrato no laboral para evadir sus responsabilidades(12).

Aunque en ocasiones los pronunciamientos no han sido tan claros al considerar el alcance constitucional del fuero “en cualquier tipo de relación laboral” y “(e)n consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de prestación de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado e incluso en el evento de presentarse sustitución patronal(13), siempre será obligatorio”, generalizando sin reconocer las diferencias entre vinculaciones puramente laborales y aquellas que no lo son.

A pesar de ello, permanece la consideración en el desarrollo jurisprudencial que la protección del fuero de maternidad se aplica dentro del ámbito laboral para cualquiera de sus modalidades contractuales(14).

La decisión del Consejo de Estado

Con base en referencias jurisprudenciales sobre la estabilidad laboral reforzada, el Consejo de Estado recuerda que en los casos de contratos de prestación de servicios es oportuno invocar la protección por tratarse de relaciones laborales disfrazadas de relaciones civiles o comerciales(15) y concluye que “si y solo si en el caso existe certeza sobre la relación laboral, el juez de tutela puede intervenir para proteger el fuero de estabilidad reforzada de la mujer en embarazo”.

Lo cual no es nada distinto a lo ya señalado, pues las relaciones laborales disfrazadas de civiles están dentro del ámbito laboral donde sí es clara la protección del fuero de maternidad.

Por ello, “la sala estima que la posición que debe prevalecer para la solución del caso es la anterior al fallo T-069 de 2010, habida cuenta de que no es jurídicamente posible igualar los efectos y la protección que brinda la ley al contrato de trabajo y a la relación legal y reglamentaria con el contrato de prestación de servicios”.

Aunque se reitera, no hay un real cambio de posición jurisprudencial, pues la protección opera dentro del ámbito laboral. La discusión estaría entonces en las facultades del juez constitucional para declarar la existencia de la relación laboral. En concreto, el Consejo de Estado concluye que “no hay evidencia si quiera mínima de que entre la actora y la accionada existió una relación laboral”, y por ello no concede la protección del fuero de maternidad.

Entonces, el fuero de maternidad opera en aquellos contratos de prestación de servicios que no se desarrollan como tales, sino que se tratan en el fondo de verdaderas relaciones laborales. No es pues una extensión del fuero sino una simple aplicación de los principios laborales.

(1) Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 14 de marzo de 2011, radicado 25000-23-15-000-2010-03232-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

(2) O por lo menos se cuestiona la aplicación de estos precedentes en el caso en cuestión.

(3) En estos dos casos significa que se parte del supuesto de una relación laboral, con independencia de la duración del contrato.

(4) En los mencionados antecedentes judiciales, la protección del fuero de maternidad no se da de manera general sino que opera en primer lugar la declaratoria de la existencia de la relación laboral para proceder después a la figura de la estabilidad laboral reforzada, situación que no se predica respecto de la sentencia objeto de estudio.

(5) Concepto 105504 del 21 de abril de 2008.

(6) En diversas oportunidades, la decisión parte de esta consideración, pare ello se puede ver, por ejemplo, sentencias de la Corte Constitucional: T-373 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-232
de 199(sic), M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(7) Frente a la omisión de este requisito, ver por ejemplo, la sentencia de la Corte Constitucional T-095 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, y T-069 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(9) Corte Constitucional, sentencias T-422 de 2008, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T-1084 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(10) Corte Constitucional, Sentencia T-095 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(11) Corte Constitucional, sentencias T-1101 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y T-534 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.

(12) En este sentido, ver Corte constitucional, Sentencia T-649 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.

(13) Llama la atención que se considere como un caso particular cuando uno de los supuestos de la sustitución de empleadores es que los contratos laborales no sufran ninguna variación.

(14) Teniendo en cuenta que excede de los propósitos del presente análisis, habría que tener en cuenta que el contratista independiente actúa bajo su propia cuenta y riesgo, con sus propios medios, y que en todo caso no hay afectación ni desde la atención médica ni el pago de la correspondiente licencia de maternidad si la trabajadora independiente ha hecho las correspondientes cotizaciones al sistema de salud.

(15) Para ello hace uso de la Sentencia T-501 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, de la Corte Constitucional.