Medidas penales post-penitenciarias de control de la peligrosidad del delincuente imputable y derechos fundamentales

Revista Nº 50 Ene.-Mar. 2015

Eduardo Demetrio Crespo 

Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo 

(España) 

Sumario

El artículo versa sobre la compatibilidad de las medidas penales destinadas a controlar (“libertad vigilada”) o neutralizar (“custodia de seguridad”) la peligrosidad del delincuente imputable una vez que éste ha cumplido la pena de prisión que le correspondía cumplir de acuerdo a la gravedad del hecho cometido y su culpabilidad con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

Temas relacionados

Peligrosidad; culpabilidad; pena; medida de seguridad; derechos fundamentales y Derecho Penal.

1. Derechos fundamentales y Derecho Penal

1. Es obvio que un tema como el enunciado en el título no puede tratarse, ni siquiera de manera superficial, sin entroncarlo previamente con una pregunta clave, la cual es la relativa a la propia existencia de un modelo de Derecho Penal característico del Estado constitucional de Derecho y el modo que tenemos de definirlo(1).

El Estado constitucional aparece hoy como la formulación más acabada del Estado de Derecho, en la que el sometimiento del poder al Derecho comprende también al poder legislativo, que se ve limitado ab initio por la Constitución. Como recientemente ha destacado Atienza

“el constitucionalismo como realidad jurídico-política se caracteriza por una serie de rasgos que son graduables (la existencia de constituciones que incorporan derechos fundamentales expresados en enunciados de principio, la fuerza vinculante de la constitución, la garantía jurisdiccional de la constitución, su grado de rigidez, la interpretación conforme a la Constitución de las leyes y del resto de las normas del ordenamiento jurídico, etc.), de manera que puede haber (hay) sistemas jurídicos en los que el fenómeno de la constitucionalización de los derechos es más acusado que en otros”(2).

Se ha dicho que la tensión “irreductible” entre las competencias del legislador y las del órgano al que se confía su control es justamente una característica del Estado constitucional(3). De todos modos, por mucho que la perspectiva constitucionalista en el Derecho Penal presuponga un juez muy valorativo, la facultad de controlar las leyes e interpretarlas a la luz de principios superiores de carácter constitucional, se mueve en los límites marcados por el principio de división de poderes, lo que la convierte, advierte Donini, en una capacidad potencialmente abstracta(4). Esto no significa, sin embargo, que el control constitucional de las leyes deba ser uno “deferente”, entendiendo la “deferencia” como algo positivo en el sentido de evitar los inconvenientes a los que puede conllevar la anulación de una norma penal(5), sino que debe tratarse, en mi opinión, de un control constitucional “a secas” o, si se prefiere, de uno que efectivamente sea tal, para el que las cortes o tribunales constitucionales están perfectamente legitimados. No faltan ejemplos, como el del Bundesverfassungsgericht, a propósito de la custodia de seguridad, al que nos referiremos más adelante, en los que el que el exceso de deferencia se ha revelado a la larga como una indeseable falta de verdadero control.

2. No cabe duda que el reto permanente del Derecho Penal en el Estado constitucional es encauzar adecuadamente el conflicto entre la libertad del individuo y la limitación de dicha libertad para la protección de la generalidad. Se trata, por tanto, en último término, de la restricción de la libertad con la finalidad de su preservación(6). En este sentido, por lo que aquí interesa, es evidente que el legislador no es totalmente libre en la elección o modulación del sistema de sanciones destinado a cumplir su función protectora, sino que se encuentra limitado por el conjunto de reglas y principios configuradores del Estado constitucional de Derecho. La perspectiva de los derechos fundamentales consagrados en la norma que se sitúa en la cúspide del ordenamiento jurídico le obliga, formal y materialmente, a no perder de vista la libertad del individuo al que se impone la sanción. Solo aquellas sanciones que respeten ciertos criterios de adecuación constitucional, relativos, con carácter general, a la pertinencia, idoneidad y necesidad en orden a la meta propuesta, podrán ser admitidas(7).

A partir de estas premisas resultaría posible, por ejemplo, razonar la inconstitucionalidad de la fórmula “culpabilidad + peligrosidad: inocuización”, subyacente a los sistemas de sanciones que introducen fórmulas al estilo de la Sicherungsverwahrung alemana (o “custodia de seguridad”) sobre la que ya se ha pronunciado en sentido correctivo el TEDH(8). En España, por añadidura, y dado que el texto constitucional prevé en su articulado (CE, art. 25.2) expresamente la finalidad de la reeducación y reinserción social, las limitaciones constitucionales son aún más amplias. Si la libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena para delincuentes imputables presenta ya dudas de constitucionalidad(9), la regulación de la custodia de seguridad que preveía el anteproyecto de reforma del Código Penal del año 2012 era claramente inadmisible desde la perspectiva de los derechos fundamentales(10). Por su parte, la sanción de cadena perpetua o “prisión permanente revisable”, que contemplaba el anteproyecto mencionado y mantiene el del año 2013, no lo es menos(11). La imparable evolución del “populismo punitivo”(12), sin embargo, está detrás de los fenómenos legislativos a los que hago referencia, cuya justificación pasa paradójicamente por “acabar con el Derecho Penal, sustituyéndolo por un instrumento de control que está libre de las premisas de partida de aquel”(13).

3. Antes de responder a la pregunta clave referente a de cómo determinan los derechos fundamentales el Derecho Penal del Estado constitucional (al que nos hemos referido en líneas generales hasta ahora), debe quedar constancia de que el proceso de expansión del Derecho Penal, ya abundantemente denunciado por la doctrina, y la relajación de las garantías asociada al mismo(14), cuya expresión más grosera ha quedado simbolizada en el fatídico “Derecho Penal del enemigo”(15), no ha dejado inalterado ni el Derecho Penal legislado, ni su aplicación jurisprudencial. Más bien al contrario, en el caso español, la doctrina ha detectado excesos claros en materia de prisión provisional, cumplimiento de la pena y criminalización de actos de expresión, entre otros(16). Especialmente significativa resulta, en este sentido, la llamada doctrina Parot, como, pese a la polémica suscitada, reflejan con bastante claridad los argumentos empleados por la Gran Sala del TEDH en su sentencia de 21.X.2013 (que viene a ratificar el pronunciamiento de 10.07.2012) en materia de legalidad y libertad, derechos que se declaran vulnerados según la interpretación efectuada de los artículos 5º y 7º del CEDH(17). Pues bien, frente a esta tendencia hay que recordar permanentemente que los límites a cualquier interpretación y/o justificación de la actuación del legislador se encuentran en el catálogo de derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en la Carta Magna, en virtud de los cuales habría que enfatizar que no cualquier Derecho Penal es posible desde la perspectiva de la legitimidad constitucional.

Dicho esto, según la propia doctrina del Tribunal Constitucional, el contenido de los derechos fundamentales delimita la habilitación legal para sancionar imponiendo una condena penal (STC 110/2000, mayo 5, FJ 5, entre otras). “Los derechos fundamentales limitan tanto al legislador penal, como al juez penal”. En cuanto al primero, una amplia doctrina constitucional ha ido definiendo en España una serie de criterios que han de ser tenidos en cuenta, de tal suerte que parece haberse asentado al menos una idea clara: “la libertad de configuración del legislador penal encuentra su límite en el contenido esencial de los derechos fundamentales”. En segundo lugar, en el marco del recurso de amparo, el Tribunal Constitucional ha ejercido y ejerce un control de la conformidad constitucional acerca de la interpretación y aplicación de las leyes penales por los tribunales. Más concretamente en la STC 110/2000, de 5 de mayo, pueden extraerse varios criterios de incompatibilidad”, tales como “el desconocimiento del contenido —o haz de garantías— constitucionalmente protegido, falta de habilitación legal para la restricción del derecho por interpretación extensiva de la norma, y reacción desproporcionada frente al acto ilícito”(18).

En particular, en la materia que nos ocupa, se podrían ver afectados, por ejemplo, el derecho a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad, el derecho a la libertad ambulatoria y la propia dignidad humana (vulnerada, en su caso, por infringir la prohibición de la imposición de tratos inhumanos y degradantes)(19).

2. El control de la peligrosidad en el Derecho Penal del Estado de Derecho

1. El Derecho Penal ha tenido que vérselas desde siempre con el problema de la peligrosidad y el fantasma de la inocuización, con el cual se lo relaciona instintivamente, lo que se remonta, al menos, al famoso programa de la Universidad de Marburgo de 1882 de Franz von Liszt(20). Algunas de las declaraciones contenidas en este programa acerca del delincuente incorregible(21) han permitido trazar una infame línea histórica (en una especie de “continuidad estructural”) que llegaría hasta el “Derecho Penal del enemigo”(22). No obstante, en los últimos tiempos, parece haber adquirido una especial relevancia político-criminal la cuestión específica de cómo tratar al delincuente imputable peligroso de criminalidad grave(23), fenómeno al que, desde luego, no es ajena la alarma social generada por los medios de comunicación(24) a partir de casos aislados que no justifican la necesidad de cambios legislativos. Estos últimos obedecerían más bien a lo que se ha llamado “la obsesión por la seguridad”, que, junto al desencanto sobre las posibilidades de la intervención resocializadora sobre el delincuente, conformarían la base ideológica del nuevo discurso(25). Si esto pudiera verificarse, de aquí podrían derivarse costes iusfundamentales claros, vinculados a los programas político-criminales de recrudecimiento punitivo, que se generarían como consecuencia de intereses puramente políticos o económicos a partir de una irracional sensibilización de la opinión pública(26). En un nivel más global, la revivificación de la discusión sobre la peligrosidad se ha relacionado con la aparición de los medios de comunicación de alcance mundial, el desarrollo y perfeccionamiento de nuevas formas de responder ante la actividad delictiva y el interés por la efectiva protección de los bienes jurídicos más importantes(27).

2. No obstante, los estudios actuales en el ámbito de la psicología criminal ya han abandonado el término “peligrosidad”, que guarda una estrecha relación con las ciencias del comportamiento y la criminología, por considerar que adolece de una serie de defectos que lo hacen científicamente inviable, tales como su escasa capacidad predictiva, de modo que ahora se trabaja con un nuevo concepto llamado “riesgo de violencia”(28).

Se entiende por “delincuente peligroso”, por una parte, un delincuente con riesgo de reincidir y, por otra, uno que ya ha cometido un delito grave(29). Sin embargo, no es posible asociar sin más el delincuente habitual peligroso al delincuente violento, aunque es este último el que más repercusión tiene en la opinión pública. Así, por ejemplo, se cree erróneamente que la tasa de reincidencia es mayor en el delincuente sexual, cuando realmente no lo es(30). Otro problema es que estudios recientes realizados por neurocientíficos han revelado que, a diferencia del resto de la población, los criminales violentos y, en general, las personas con elevada agresividad, padecen con frecuencia diversos déficits cerebrales en el área prefrontal y del córtex órbito frontal y cingular anterior, así como en el córtex temporal y en las regiones límbicas, los cuales al control de los estados afectivos y emocionales(31).

Cabe formular la pregunta relativa a cómo el concepto “lombrosiano” de peligrosidad, sustentado inicialmente en la patología mental crónica e incorregible, llega al concepto operativo de peligrosidad existente en el Código Penal, tanto en el ámbito de las medidas de seguridad (uno de cuyos presupuestos ex, CP, art. 95.1 es “que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos”), como en el de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad no superior a dos años (en cuya resolución ex CP, art. 80.1, los jueces y tribunales deben atender fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra este), por citar dos ejemplos.

A juicio de Andrés-Pueyo, a este manejo legal de la peligrosidad subyace una idea simplificada sobre la inmutabilidad o incorregibilidad del sujeto peligroso que hace pensar que puede volver a delinquir(32). Idea esta, la de la inmutabilidad, también científicamente fuera de lugar. En general, las bases para un “juicio de peligrosidad” —según Pueyo— son tres: naturaleza del delito, biografía (trayectoria criminal y desajuste social) y patologías mentales concomitantes(33).

3. Aunque las soluciones en el Derecho comparado son muy diversas, en España el Código Penal de 1995 estableció un sistema de medidas de seguridad cuya duración no podía exceder de lo que hubiera durado la pena de ser considerado el sujeto culpable en los casos de inimputabilidad, con la variante del sistema vicarial (de acuerdo a lo establecido en el CP, arts. 99 y 104) para los casos de semi imputabilidad. Es evidente que el problema no siempre explicitado es de carácter conceptual, que es la diferenciación entre pena y medida de seguridad, así como el verdadero papel que corresponde a las medidas en el sistema de consecuencias jurídicas del delito(34).

Según este esquema, cuando no sea posible castigar con pena al autor de un hecho antijurídico por no alcanzar determinadas condiciones psíquicas que, según el modelo usual regla-excepción, lo hacen posible, sin necesidad de entrar ahora en las diferentes teorías que buscan una explicación al fundamento material de la culpabilidad, debe recurrirse, en su caso, a la imposición de una medida de seguridad, la cual deberá estar rodeada de una serie de garantías ineludibles en un Estado de Derecho, para lo que son básicos, a mi modo de ver, tres principios: el carácter post-delictual de la medida, el criterio de la peligrosidad criminal y la limitación temporal. Estos principios fueron acogidos con acierto en el Código Penal de 1995, si bien un sector doctrinal se ha manifestado tradicionalmente en contra de este código.

Pues bien, el proyecto de reforma del Código Penal del año 2013 se suma a dicho sector, lo que puede verse ya en la exposición de motivos en la que se dice que “se abandona definitivamente la idea de que las medidas de seguridad no puedan resultar más graves que las penas aplicables al delito cometido”, basándose en que “las medidas de seguridad deben ser proporcionadas, no solo a la gravedad del hecho cometido, sino también a la de aquellos que se prevea que pudiera llegar a cometer y, por tanto, a su peligrosidad”, sin que se llegue a advertir de qué modo se puede compensar algo que aún no se ha producido, ni se precise la manera en la que se llevará a cabo dicho juicio de peligrosidad que, visto desde la perspectiva de hechos que aún no han tenido lugar, lo convierte en uno de carácter pre-delictual(35). Eliminar la limitación temporal no supone, en todo caso, “la definitiva consagración de un sistema dualista”, sino que se trata más bien de una solución de carácter defensista(36), sin perder de vista que las medidas de seguridad en la práctica no se diferencian sustancialmente de las penas en cuanto a su carga aflictiva (como, por cierto, ya ha argumentado el TEDH)(37).

Pero, por otra vía, la peligrosidad se ha ido introduciendo poco a poco en el sistema por la vía del aumento del rigor punitivo, apartándose, en alguna medida, como ya se dijo antes, del modelo del Derecho Penal del hecho en función de la gravedad de la conducta(38). Pues bien, estos desarrollos, a los que ya me he referido al comienzo de la exposición, están detrás de las nuevas medidas de control post-penitenciario de la peligrosidad de delincuentes imputables, tales como la libertad vigilada o la custodia de seguridad, que pueden entrar en colisión o directamente ser incompatibles con principios básicos de la legitimación del castigo en el Estado constitucional como el principio de proporcionalidad o el de culpabilidad(39).

4. Entre las medidas de control de la peligrosidad no privativas de libertad del delincuente imputable ocupa un lugar destacado la libertad vigilada, que fue introducida en nuestro ordenamiento mediante la LO 5/2010, de 22 de junio, y que consiste en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de una o varias de las medidas, entre las que se incluyen, por ejemplo, la obligación de estar siempre localizable, enumeradas en las letras a) a k) del artículo 106.1 del Código Penal(40). En efecto, según lo establecido en el apartado 2 de este artículo, “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 105, el juez o tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este código”.

La selección del legislador a este respecto no es casual, sino que, en correspondencia indisimulada con el Derecho Penal de autor, se dirige a quienes en el imaginario colectivo aparecen como “los más peligrosos” entre los peligrosos. Así, el código penal prevé su imposición en el artículo 192.1 a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el título VIII (Delitos contra la vida e indemnidad sexuales) con una duración de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves; y en el artículo 579.3 a los condenados a pena grave privativa de libertad por uno o más delitos comprendidos en el capítulo VII (De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo) del título XXII (Delitos contra el orden público) con una duración de cinco a diez años, y de uno a cinco años si la pena privativa de libertad fuera menos grave. Esta normativa ha sido vista como la consagración de un Derecho Penal de víctimas indeterminadas y futuribles sobre la base de una mera “peligrosidad social ex ante(41).

5. La custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) fue introducida en el Derecho Penal alemán en el año 1933(42). Por su parte, en España, el anteproyecto de reforma del CP de 11.10.2012 contemplaba una regulación de esta institución, en contra de la cual cabía esgrimir al menos los siguientes parámetros valorativos(43):

a) Legitimidad / ilegitimidad del castigo y delimitación del Derecho Penal con el Derecho de policía. La “custodia de seguridad” es el ejemplo paradigmático del llamado “Derecho Penal del enemigo”, entendiendo por tal uno que trata a determinadas personas no como tales, sino como meras fuentes de peligro(44). Constituye, por tanto, una anomalía en el Derecho Penal del Estado (constitucional) de Derecho que obedece a una intromisión de este último en el ámbito propio del “Derecho de policía”.

b) La arquitectura del sistema de sanciones. La prolongación del castigo mediante medidas post-penitenciarias de prevención de la peligrosidad desnaturaliza la arquitectura del sistema de sanciones en el modelo del Derecho Penal del Estado de Derecho por la vía de hacer “desplomar” la diferenciación entre culpabilidad/pena - peligrosidad post-delictual/medida, y con ella, la función garantista básica atribuida a la culpabilidad por el hecho en el Derecho Penal del hecho. Esta última consiste justamente en servir de límite a la intervención penal en función de la gravedad de lo injusto cometido que se puede atribuir de modo personal a su autor.

c) La doctrina constitucional sobre el principio ne bis in idem. En España, la imposición cumulativa/consecutiva de penas y medidas de seguridad a la misma persona por los mimos hechos puede considerarse, según una línea de jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia (SSTC 23/1986, de feb. 14, FJ 1º; 21/1987, de feb. 19, FJ 1º), violatoria del principio non bis in idem(45). Obsérvese que no se trata aquí, como en el sistema vicarial previsto para casos de semi-imputabilidad, del cumplimiento de una medida que se abona para el de la pena, con posibilidad de suspender la ejecución de la pena si con ello se ponen en peligro los efectos conseguidos a través de aquella (CP, art. 99). La presunta variación del fundamento, que primero parece ser la culpabilidad para sorprendentemente convertirse en uno distinto, la peligrosidad, en un segundo momento destinado a posibilitar la prolongación del internamiento, es simplemente un “fraude de etiquetas”.

d) La doctrina del TEDH. El caso de Alemania, por ejemplo, es muy aleccionador. El Bundesverfassungsgericht se ha visto obligado a rectificar (en sent. de 04.05.2011) su jurisprudencia anterior (sent. de 05.02.2004), como consecuencia de la STEDH de 17.12.2009 (caso M. v. Alemania), que declaró que la regulación alemana de la custodia de seguridad vulneraba los artículos 5.1 y 7.1 del CEDH. Ahora, el BVfG sí ha ejercido el control constitucional que cabía esperar, elevando incluso los requisitos y límites necesarios para una nueva regulación más allá de lo exigido por el TEDH(46). Dicha normativa debería contemplar y respetar toda una serie de principios, tales como el de individualización, motivación, separación o distanciamiento, ultima ratio y minimización, protección y asistencia jurídica, así como control o revisión una vez al año, al objeto de que quede fuera de toda consideración una finalidad de carácter meramente inocuizador. Por otro lado, la STEDH James, Wells and Lee v. the United Kingdom, de 18 de septiembre del 2012, condenó por unanimidad al gobierno británico por permitir la imposición de “condenas indeterminadas para la protección de la ciudadanía”, y por la falta de un análisis realista de los medios necesarios para su adecuada implementación, haciendo inviable la resocialización de quienes son sometidos a ella.

Lo anterior evidenciaba que la regulación propuesta era inconstitucional y no superaría los estándares marcados por el TEDH, toda vez que, en virtud del artículo 10.2 CE, “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias suscritos por España”(47). Aun cuando se considerara que la custodia de seguridad no es por sí misma (conceptualmente) contraria a la dignidad humana y se contemplara el problema de fondo desde la perspectiva de un estado de necesidad se llegaría a la misma conclusión. En efecto, la ponderación de intereses correspondiente entre los derechos fundamentales de la persona que se podrían ver afectados (CE, arts. 15, 17.1, 25.1) y la protección de potenciales víctimas frente al delincuente peligroso se resolvería en el sentido de considerar un mal considerablemente mayor el que resulta de la vulneración de los primeros, lo que sería, a su vez, una consecuencia lógica del principio de prohibición de exceso en el Derecho Penal del Estado de Derecho(48).

3. Conclusión

El modelo de Derecho Penal del Estado constitucional de Derecho no puede doblegarse, ni quedar desdibujado en sus límites y principios configuradores cuando se trata de abordar el problema de la peligrosidad post-delictual (se refiera esta a inimputables, semi imputables, o imputables). Al hacerlo quedaría “fuera de juego”, lo que llevaría a vulnerar derechos fundamentales y principios garantistas definitorios del mismo como consecuencia de la desnaturalización del modelo antes mencionado, el cual quedaría fácilmente “contagiado” por rasgos más propios de un “Derecho Penal de autor”, cuando no del modernamente calificado denominado “Derecho Penal del enemigo”.

Esto no significa ignorar ni minusvalorar el problema, sino solo afirmar que la prolongación más o menos indefinida del castigo (sea con pena o con medida de seguridad) no es la solución al mismo, como tampoco lo sería una mera remisión al internamiento de carácter civil en las constelaciones pertinentes(49), máxime cuando en los sistemas actuales se parte de adicionar medidas a penas privativas de libertad ya por si solas extremadamente largas y contrarias a cualquier lógica resocializadora. Orientación esta última, por cierto, que el artículo 25.2 CE no solo atribuye a las medidas de seguridad, sino también a las penas privativas de libertad. Importante sería en este sentido buscar una solución de distribución equilibrada de las cargas que no prime unilateralmente la seguridad y la retribución sobre la libertad y el principio de humanidad.

(1) Vid. un cierto desarrollo ya en Demetrio Crespo, E. Constitución y sanción penal. En: Libertas. 1 (2013); pp. 57-110, con múltiples referencias bibliográficas a las que me remito.

(2) Atienza, M. Constitucionalismo y Derecho Penal. En: Mir Puig, S. & Corcoy Bidasolo, M. (Dirs.) & Hortal Ibarra, J. C. (Coord.). Constitución y sistema penal. Madrid: Marcial Pons, 2012; p. 21.

(3) Lopera Mesa, G. P. Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006; p. 76.

(4) Donini, M. La relación entre derecho penal y política: método democrático y método científico. En: Arroyo Zapatero, L. & Neumann, U. & Nieto Martín, A. (Coord.). Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. Cuenca: UCLM, 2003; p. 81.

(5) Lascuraín Sánchez, J. A. ¿Restrictivo o deferente? El control de la ley penal por parte del Tribunal Constitucional. En: InDret. (3/2012); pp. 1-34, 25.

(6) Appel, I. Verfassung und Strafe. Berlin: Duncker & Humblot, 1998; p. 18.

(7) Ibíd., pp. 163 y ss.

(8) Con detalle, Merkel, G. Incompatible Contrasts? - Preventive Detention in Germany and the European Convention on Human Rights. En: German Law Journal. n.º 09, vol. 11 (2010); pp. 1046-1066; Borja Jiménez, E. Custodia de seguridad, peligrosidad post-condena y libertad en el estado democrático de la era de la globalización: una cuestión de límites. En: RGDP. n.º 18 (2012); pp. 25 y ss.; Gazeas, N. La nueva regulación de la custodia de seguridad en Alemania. Una perspectiva sobre la nueva concepción derivada de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional alemán. En: Demetrio Crespo, E. (Dir.) & Maroto Calatayud, M. (Coord.). Neurociencias y Derecho Penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad. Buenos Aires: BdeF & Edisofer, 2013; pp. 629-650 (a su vez con múltiples referencias recientes de la doctrina alemana); Ziffer, P. Begriff der Strafe und Sicherungsverwahrung. En: Freund, G. et al. (Hg.). Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems. Festscrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag. Berlin: Duncker & Humblot, 2013; pp. 1087-1090.

(9) García Rivas, N. La libertad vigilada y el derecho penal de la peligrosidad. En: RGDP. n.º 16 (2011), pp. 1-27, 23; Marco Francia, P. La libertad vigilada. Trabajo final de Máster (inédito), 2012; p. 59.

(10) Vid. al respecto la motivación de la propuesta de supresión de dicha regulación efectuada por un grupo de autores, entre los que me encuentro, en Acale Sánchez, M. et al. Custodia de seguridad: arts. 96.2, 101, 102.3 y 103.2 CP. En: Álvarez García, F. J. (Dir.) & Dopico Gómez-Aller, J. (Coord.). Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013; pp. 395-402 e infra II.5.

(11) Curiosamente la propia exposición de motivos del anteproyecto viene a reconocer la inhumanidad del sistema legal vigente hasta la fecha, que no prevé una revisión judicial periódica de la situación personal del penado “ni para las penas máximas de veinticinco, treinta o cuarenta años de prisión, ni para las acumulaciones de condena que pueden llegar a fijar límites incluso superiores” (p. 3), cifrando dicha inhumanidad de la pena en “la falta de un horizonte de libertad”. Sin embargo, la previsión de un sistema de revisión judicial de una pena de esta naturaleza, si bien resulta imprescindible, no basta, en mi opinión, para salvaguardar la constitucionalidad de una pena que queda definida ab initio como una sanción de duración indeterminada (vid., en este sentido, Acale Sánchez, M. Prisión permanente revisable: arts. 31 (3 y 4), 70.4, 76.1, 78 bis, 92, 136 y concordantes en la Parte Especial. En: Álvarez García, F. J. (Dir.) & Dopico Gómez-Aller, J. (Coord.), ob. cit., p. 189).

(12) Vid., entre otras referencias, Herzog, F. Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinvorsorge: Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefährdungsbereich. Heidelberg: v. Decker, 1991; Garland, D. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Barcelona: Gedisa, 2005; Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans. El populismo punitivo. Barcelona: Quaderns de Bsarcelona, 2005; Llobet, J. La actualidad del pensamiento de Beccaria. En: Velásquez Velásquez, F. et al. (Coord.). Derecho penal y crítica al poder punitivo del Estado. Libro homenaje a Nodier Agudelo Betancur. Bogotá: Ibáñez, 2013; pp. 255-270, 258 y ss.

(13) Acale Sánchez, M. Medición de la respuesta punitiva y Estado de Derecho. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2010; p. 330.

(14) Por todos, Silva Sánchez, J. Mª. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 3ª ed. Buenos Aires: BdeF & Edisofer, 2011.

(15) Por todos, Cancio Melia, M. & Gómez Jara Díez, C. (Eds.). Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. (Vol. I y II). Buenos Aires: BdeF & Edisofer, 2006.

(16) Rodríguez Montañés, T. Expansión del Derecho penal y límites constitucionales. En: Carbonell Mateu, J. C. et al. (Dir.) & Cuerda Arnau, Mª L. (Coord.). Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 1660 y ss.

(17) Cfr. Alcácer Guirao, R. La “Doctrina Parot” ante Estrasburgo: del Río Prada c. España (STEDH 10.07.2012, Nº 42750/09). Consideraciones sobre la aplicación retroactiva de la jurisprudencia y la ejecución de las sentencias del TEDH. En: REDC. n.º 43 (2012); pp. 929-952; Muñoz Clares, J. Sobre la llamada “Doctrina Parot”. En: RGDP. n.º 18 (2012); pp. 1-18; García Amado, J. A. Sobre algunas consecuencias de la sentencia del TEDH en el caso Del Río Prada contra España: irretroactividad de la Jurisprudencia penal desfavorable y cambios en las fuentes de producción del Derecho Penal. En: El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho. n.º 41 (2014); pp. 54-63. Matiza adecuadamente Alcácer (2012) que el TEDH (refiriéndose en este caso a la STEDH de 10.07.2012) no introduce en realidad novedades en su jurisprudencia, sino que es coherente con su línea de argumentación previa, atenta desde una perspectiva material y flexible a la verdadera protección que ofrece el artículo 7º CEDH en función de si la decisión del órgano judicial supone una alteración en el quantum de la pena impuesta (pp. 938-939). Esta sería, a su vez, la razón (de fondo) por la que el TEDH termina incluyendo la garantía de irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable en el ámbito del derecho a la legalidad del artículo 7º CEDH, que se hace depender de “la garantía nuclear de la previsibilidad”, de modo que, “solo cuando el cambio jurisprudencial introducido con posterioridad a los hechos resultara imprevisible para el ciudadano, resultará vulnerado el derecho” (p. 942).

(18) Rodríguez Montañés, T., ob. cit., p. 1667.

(19) Cfr., por todos, Armaza Armaza, E. J. El tratamiento penal del delincuente imputable peligroso. Granada: Comares, 2013; pp. 157 y ss.

(20) Von Liszt, F. La idea de fin en el Derecho penal. Granada: Comares, 1995 (Introducción y nota biográfica de JM. Zugaldía Espinar; traducción de C. Pérez del Valle); pp. 83 y ss.

(21) Ibídem: “La lucha enérgica contra la delincuencia habitual es una de las tareas más urgentes de la actualidad. Del mismo modo que un miembro enfermo contagia a todo el organismo, la célula cancerosa del delincuente habitual, en rápido crecimiento, se extiende cada vez más intensamente en nuestra ida social” (pp. 83-84). “La sociedad ha de protegerse frente a los sujetos incorregibles. Sin embargo, si nosotros no queremos decapitar ni ahorcar, y no podemos deportar, únicamente nos queda la cadena perpetua (o, en su caso, por un tiempo indeterminado)” (p. 86).

(22) Vid. Muñoz Conde, F, La herencia de Franz von Liszt. En: RP. 27, 2011; pp. 159-174, 161, 172, quien subraya las contradicciones a las que conduce, en el pensamiento de este influyente autor, su distinción metodológica entre el hecho como presupuesto de la pena y el autor como objeto de la medida de la pena (p. 165), que termina redundando (como en el constructo del “Derecho Penal del enemigo”) en dos derechos penales, uno para el ciudadano “normal” y otro para el “proletariado de la criminalidad” (p. 165); Muñoz Conde. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el nacionalsocialismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002; pp. 35 y ss.

(23) Vid., entre otras referencias, Silva Sánchez, J. Mª. El retorno a la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos. En: Arroyo Zapatero, L. A. & Berdugo Gómez de la Torre, I. (Dir.) Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam. Vol. I. Cuenca: Ediciones UCLM & Ediciones USAL; pp. 699-710; Kunz, K. L. “Gefährliche” Rechtsverbrecher und ihre Sanktionierung. En: J. Arnold et al. (Hg.) Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag. München: Beck, 2005; pp. 1375-1392; Sanz Morán, A. J. De nuevo sobre el tratamiento del delincuente habitual peligroso. En: F. Bueno Arús et al. (Dir.) Derecho Penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en Homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez. Madrid: Dykinson, 2006; pp. 1085-1101; Robles Planas, R. “Sexual Predators”. Estrategias y límites del Derecho Penal de la peligrosidad. En: InDret. n.° 4 (2007); pp. 1-25; Armaza Armaza, E.J., ob. cit., passim.

(24) Vid. Díez Ripollés, J. L. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Trotta, 2003; p. 25, quien advierte una “directa relación entre actitudes punitivas elevadas y el contacto con medios de comunicación que presten especial atención a la delincuencia, en especial si realizan un trato sensacionalista de ella y preconizan dureza frente al crimen”.

(25) Silva Sánchez, J. Mª. El retorno…, ob. cit., p. 701.

(26) Vid., por ejemplo, en este sentido, Sánchez Lázaro, F. G. Alarma social y Derecho Penal. En: Romeo Casabona, C. Mª & Sánchez Lázaro, F. G. (Ed.) & Armaza Armaza, E. J. (Coord.) La adaptación del Derecho Penal al desarrollo social y tecnológico. Granada: Comares, 2010; pp. 53-76, quien pone de relieve acertadamente que la irracionalidad legislativa que se genera a partir de la manipulación de la opinión pública genera costes iusfundamentales en términos de las correspondientes intervenciones instrumentales de aseguramiento normativo a través, por ejemplo, del endurecimiento de penas, medidas de seguridad o debilitamiento de las posiciones procesales.

(27) Armaza Armaza, E. J., ob. cit., pp. 1 y ss., (p. 3).

(28) Andrés-Pueyo, A. Peligrosidad criminal: análisis crítico de un concepto polisémico. En: Demetrio Crespo, E. (Dir.) & Maroto Calatayud, M. (Coord.) Neurociencias y Derecho Penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad. Buenos Aires: BdeF & Edisofer, 2013; p. 484.

(29) Ibídem, p. 486.

(30) Ibídem, p. 488.

(31) Merkel, G. & Roth, G. Freiheitsgefühl, Schuld und Strafe. En: Grün K. J. & Friedman, M. & Roth, G. (eds.) Entmoralisierung des Rechts. Maβstäbe der Hirnforschung für das Strafrecht. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht; p. 68.

(32) Andrés-Pueyo, A., ob. cit., p. 491

(33) Ibídem, p. 493.

(34) Cfr., entre otras referencias, Jorge Barreiro, A. Las medidas de seguridad en el Derecho español. un estudio de la Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970 y de la doctrina de la Sala de Apelación de peligrosidad. Madrid: Civitas, 1976; Terradillos Basoco, Juan Mª. Peligrosidad social y Estado de Derecho. Madrid: Akal, 1981; Romeo Casabona, Carlos Mª. Peligrosidad y Derecho Penal preventivo. Barcelona: Bosch, 1986; Sanz Morán, A. J. Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho Penal. Valladolid: Lex Nova, 2003; Frisch, W. Las medidas de corrección y seguridad en el sistema de consecuencias jurídicas del Derecho Penal. En: InDret. n.° 3 (2007); pp. 1-52; Urruela Mora, A. Las medidas de seguridad y reinserción social en la actualidad. Granada: Comares, 2009.

(35) Sobre las técnicas existentes para formular un pronóstico de peligrosidad cfr. Vives Antón, T. S. Métodos de determinación de la peligrosidad. En: Vives Anton, T. S. La libertad como pretexto. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005; pp. 17-43; Looney, J. W. Neuroscience´s new techniques for evaluating future dangerousness: are we returning to Lombroso´s biological criminality? En: UALR L. Rev. 301 (2009-2010); pp. 301-314.

(36) Sobre la crisis y el sentido actual de la distinción entre monismo y dualismo cfr. Quintero Olivares, G. Monismo y dualismo. Culpables y peligrosos. En: Demetrio Crespo, E. (Dir.) / Maroto Calatayud, M. (Coord.) Neurociencias y Derecho Penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad. Buenos Aires: BdeF & Edisofer; pp. 651-667, quien concluye que “la cuestión hoy no es determinar si el sistema penal se adscribe a un modelo dualista o transita hacia el monismo, sino algo más grave y profundo: si el sistema penal está usando alternativamente o a la vez soluciones propias del derecho penal del hecho y de la culpabilidad junto con reacciones propias de las ideas de peligrosidad y defensa social, con una clara inclinación en pro de estas últimas” (p. 667). En el mismo sentido advierte Sanz Morán, J. A. (2006, supra nota 23) que “más que posiciones “monistas” o “dualistas” stricto sensu, se defienden distintos planteamientos en orden a la adecuada articulación de las relaciones entre penas y medidas” (p. 1088).

(37) Vid., en este sentido, Ziffer, P., ob. cit., p. 1080, quien advierte, por otro lado, que la piedra de toque de una diferenciación seria entre pena y medida se halla en la realidad de la ejecución, de modo que, desde esta perspectiva, la legitimación de un sistema de sanciones de doble vía estaría estrechamente relacionada con la multiplicación de las posibilidades de salir en libertad (p. 1083).

(38) Sobre este círculo de problemas, Vid. Demetrio Crespo, E. El principio de culpabilidad: ¿un derecho fundamental en la Unión Europea? En Díez Picazo, L. Mª.; Nieto Martín, A. (Coord.) Los derechos fundamentales en el Derecho Penal europeo. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2010; pp. 371-388.

(39) Cfr.: Armaza Armaza, E. J., ob. cit., pp. 139 y ss.

(40) Cfr., entre otras referencias, Acale Sánchez, M. Libertad vigilada: arts. 106, 192 y 468 CP. En Álvarez García, F. J. & González Cussac, J. L. (Dir.) Consideraciones a propósito del proyecto de Ley de 2009 de modificación del Código Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010; pp. 151-157; García Albero, R. M. La nueva medida de seguridad de libertad vigilada. En: Revista Aranzadi Doctrinal. n.° 6 (2010); pp. 183-196; García Rivas, N., ob. cit., pp. 1-27; Salat Pascual, M. Libertad vigilada: regulación en derecho comparado y realidad normativa en España. En: RGDP. n.° 17 (2012); pp. 1-41; Rodríguez Magariños, F.G. La nueva medida de seguridad pos delictual de libertad vigilada. Especial referencia a los sistemas de control telemático. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012.

(41) Acale Sánchez, M. Libertad vigilada…, ob. cit., p. 156.

(42) Vid., entre otras referencias, Alex, M. Nachträgliche Sicherungsverwahrung. Ein rechtsstaatliches und kriminalpolitisches Debakel. 2. Aufl., Holzkirchen: Feliz, 2013; Conradi, F. Die Sicherungsverwahrung - Ausdruck einer zunehmenden Sicherheitsorientierung im Strafrecht? Die Entwicklung der Sicherungsverwahrung im Kontext des Spannungsverhältnisses von Freiheit und Sicherheit. Frankfurt am Main: PL Acad. Research, 2013; Kinzig, J. Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter. Zugleich ein Beitrag zur Entwicklung des Rechts der Sicherungsverwahrung. Berlin: Duncker & Humblot, 2008; Mushoff, T. Strafe - Maßregel - Sicherungsverwahrung. Eine kritische Untersuchung über das Verhältnis von Schuld und Prävention. Frankfurt am Main: Peter Lang, 2008; Gracia Martín, L. Sobre la legitimidad de las medidas de seguridad contra delincuentes imputables peligrosos en el Estado de Derecho. En: C. García Valdés et al. (Coord.) Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I. Madrid: Edisofer, 2008; pp. 975-1003; Cano Paños, M. A El marco jurídico y criminológico de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en el derecho penal alemán. En: CPC. n.° 91 (2007); pp. 205-250; Sánchez Lázaro, F. G. Un problema de peligrosidad pos delictual: reflexiones sobre las posibilidades y límites de la custodia de seguridad. En: RP. n.º 17 (2006); pp. 142-165, así como la bibliografía citada supra (nota 8).

(43) Así lo expuse el 31.01.2013 en la ponencia presentada en las jornadas para el análisis del anteproyecto de reforma penal de 11 de octubre del 2012 organizadas por la Universidad Carlos III de Madrid.

(44) Vid. por todos, Jakobs, G. Terroristen als Personen im Recht? En: ZStW. n.º 117 (2005/4); pp. 839-851, 847: “Hält man sich von solchen Extremen fern, so geht es um das Erreichbare, um das praktisch Optimale, was heißt, das Feindstrafrecht sei auf das Erforderliche zu beschranken…Aber was ist erforderlich? Zunächst muß dem Terroristen dasjenige Recht entzogen werden, das er mißbrauchlich für seine Planungen einsetzt, also insbesondere das Recht auf Verhaltensfreiheit. Insoweit verhält es sich nicht anders als bei der Sicherungsverwahrung,…”.

(45) Vid., con más detalle, Requejo Rodríguez, P. Peligrosidad y Constitución. En: InDret. n.° 3 (2008); pp. 1-23, 13 y ss., quien hace alusión además a la STC 24/1993 de 24.02, así como al ATC 83/1994, de 14.03, como punto de arranque de una línea argumentativa que al desvincular el sentido y fundamento de la medida de seguridad (orientada a la prevención de la peligrosidad) y el de la pena (orientada a la compensación de la culpabilidad), podría dar cobertura a soluciones legislativas más próximas a las acogidas por otros ordenamientos jurídicos europeos en el sentido de acumular penas y medidas sin quiebra del principio non bis in ídem (pp. 15 y ss., 18).

(46) Vid. Gazeas, N., ob. cit., pp. 636 y ss.

(47) Vid. más ampliamente en Acale Sánchez, M. et al., ob. cit., pp. 35 y ss.

(48) En este sentido, Gracia Martín, L., ob. cit., p. 997.

(49) Sobre los inconvenientes vid., por ejemplo, Sanz Morán, A. J. De nuevo…, ob. cit., p. 1091; Requejo Rodríguez, P., ob. cit., p. 20.