Medidas urgentes y órdenes preliminares en arbitraje: dos nuevas y efectivas herramientas procesales

Revista Nº 21 Oct.-Dic. 2008

Por Francisco González de Cossío 

1. Introducción.

Las medidas precautorias son una herramienta importante de eficacia de un proceso, cualquier proceso, y el arbitraje no es una excepción. Lo que es más, este último se ha caracterizado por su sofisticación, que recientemente ha mostrado un desarrollo importante: dos herramientas procesales han sido (re)inventadas y empiezan a propagarse, las medidas urgentes y las órdenes preliminares.

Este ensayo comentará el desarrollo de estas figuras haciendo énfasis en el papel de la judicatura. Para ello, se hará una breve alusión a la teoría que sustenta las medidas precautorias —2—, para luego analizar las medidas urgentes y las órdenes preliminares —3—, la —incipiente— posibilidad de ejecutar internacionalmente las medidas precautorias de tribunales arbitrales —4—, y concluir con un comentario final —5—.

2. Medidas precautorias.

2.1. General.

Las medidas precautorias(1)pendente lite encuentran su raison d´être en la urgencia. Están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho con la finalidad de salvaguardar los derechos cuyo reconocimiento está siendo demandado al juzgador que ventila el fondo del asunto.

Cuando derechos y/o bienes que formen parte de la controversia se estén deteriorando, causando un daño irreparable antes de la emisión de la decisión final, puede considerarse su solicitud. De otra manera, bien podría esperarse a la emisión del laudo final para resguardar sus derechos(2).

Los elementos de las medidas precautorias son:

1. Urgencia: Que existan razones para no esperar hasta el laudo final para resolver sobre la medida solicitada.

2. Daño irreparable: Que el daño que se genere no sea resarcible mediante una condena de daños y perjuicios.

3. Derecho: Que exista apariencia de buen derecho. Es decir, no solo posibilidad sino probabilidad de que el solicitante prevalecerá en el fondo.

4. Necesidad: Que exista una correlación lógica entre la medida solicitada y el daño que se desea evitar.

2.2. Medidas precautorias en arbitraje.

Las medidas precautorias son frecuentemente utilizadas por tribunales arbitrales. Al tratarse de un procedimiento distinto al litigio tradicional, se observa que en el arbitraje tienen lugar medidas distintas a las que se observan en judicaturas locales. Para ejemplificar, citaré casos ilustrativos derivados de la experiencia extranjera e internacional:

1. Medidas que evitan un daño irreparable(3);

2. Medidas que preservan u obtienen pruebas;

3. Garantías financieras;

4. Medidas ex parte;

5. Medidas que protegen la jurisdicción del tribunal;

6. Cautio judicatum solvi;

7. Casos más específicos:

a) Órdenes para evitar propaganda hostil;

b) Venta de bienes;

c) Depósitos de acciones objeto de la controversia en un fideicomiso para ser poseídas y administradas por una persona distinta al tribunal, mismas que no podrán ser sacadas a menos que las partes lo acuerden en forma conjunta o lo ordene el tribunal arbitral(4);

d) Depósito de dinero en una cuenta condicionada —escrow— bajo el control conjunto de las partes hasta la emisión del laudo(5), o bajo el control del tribunal arbitral(6);

e) La orden a una parte de realizar pagos provisionales en parcialidades(7);

f) Autorizar a una parte a suspender un pago parcial sujeto a que se garantice el mismo mediante una garantía bancaria por el mismo monto(8);

g) Que el demandado realice un pago provisional de un monto específico equivalente al monto de una garantía provista por el demandante(9);

h) Que una parte reembolse a la otra el monto total de una carta de crédito en caso de que la contraparte haga efectiva la misma(10);

i) Que se obligue a una de las partes a abstenerse de vender productos de la contraparte, so pena de pagar una pena por cada producto vendido en caso de incumplimiento(11);

j) Que se le solicite a una de las partes la cancelación de la licencia de manufactura y registro de importación de materia prima de productos farmacéuticos que constituían la litis de la disputa(12);

k) Que se le ordene al demandado entregar las declaraciones de aduanas originales sobre ciertos bienes, que divulgue dónde se encuentran bienes o que se abstenga de utilizar dichos bienes(13);

Como puede observarse, las medidas precautorias han sido utilizadas con un alto grado de sofisticación por tribunales arbitrales. Como resultado, en el arbitraje las medidas precautorias han logrado su objetivo: ser una garantía de eficacia del procedimiento(14).

2.3. Régimen mexicano.

Ante el —rico— régimen extranjero surge la duda sobre el mexicano. Si bien el objetivo de esta nota no es agotarlo, se resumirán los siguientes lineamientos:

1. Existe jurisdicción concurrente para emitir medidas precautorias. Tanto tribunales arbitrales(15) como jueces nacionales(16) están facultados para emitir medidas precautorias(17); y

2. El juez mexicano coadyuva con los tribunales arbitrales(18).

Mucho puede decirse cada uno de los puntos anteriores. Sin embargo, dados los objetivos de este estudio, me centraré en:

a) Las medidas urgentes;

b) Las órdenes preliminares; y

c) La ejecución mundial de medidas precautorias.

3. Medidas urgentes y órdenes preliminares

3.1. Concepto.

Las medidas urgentes son medidas precautorias que pueden emitirse en forma inmediata, previo al procedimiento arbitral, una vez se ha seguido un procedimiento sumario(19).

Las órdenes preliminares o ex parte son aquellas que pueden ser emitidas aun sin notificar a la contraparte(20).

Ambas son especies del género medidas precautorias. Por consiguiente, salvo las normas de excepción de cada una, el régimen de estas será el mismo que el de su lex generalis: medidas precautorias.

El objetivo de ambos instrumentos es brindar una alternativa procesal que aborde adecuadamente situaciones en las que la solicitud de una medida precautoria ordinaria sería insuficiente para lograr adecuadamente el objetivo buscado. El motivo es el tiempo, que invita a una conducta estratégica.

Las medidas precautorias ordinarias requieren de un procedimiento que respete el debido proceso. Ello necesariamente implica que tendrá lugar un intercambio documental y posiblemente una audiencia. El tiempo inherente a dichos pasos invita a que la parte en contra de quien se solicitan, tome medidas de facto para mermar la eficacia de las medidas precautorias solicitadas.

El tema podría parecer exótico al neófito. No lo es para el experimentado.

3.2. Régimen.

3.2.1. Introducción.

La preocupación indicada ha aguijoneado la creatividad legal para confeccionar instrumentos procesales que resuelvan el problema. En respuesta, se han creado los dos instrumentos objeto de este estudio. Se trata de dos instrumentos que, si bien tienen el mismo punto de partida y se complementan, tienen objetivos distintos. A continuación, se tratarán por separado.

3.2.2. Medidas urgentes.

Las medidas urgentes buscan dar una respuesta inmediata a una circunstancia que, de tener que esperar el transcurso normal de una medida precautoria, haría del procedimiento un ejercicio fútil. Para tratar su régimen me centraré en el reglamento de la única institución mexicana que ya lo contempla: la Canaco(21).

Son medidas urgentes, en el mencionado reglamento, las siguientes:

1. Notificación: la parte solicitante debe notificar la petición de una medida urgente de protección a la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial de la Canaco —en adelante, la Comisión—. El medio de notificación podrá ser cualquiera que sea confiable, incluyendo correo electrónico(22).

2. Designación: en un plazo de un día la Comisión designará un árbitro de urgencia(23). El árbitro de urgencia está sometido a los mismos requisitos que el árbitro normal: independencia, imparcialidad y ausencia de dudas justificadas sobre ello. Es posible recusar al árbitro de urgencia, siempre que ello ocurra dentro del día hábil siguiente(24).

3. Debido proceso: el árbitro de urgencia cuenta con dos días para establecer un calendario de actividades que brinde a las partes oportunidad razonable para hacer valer sus derechos. Al hacerlo, puede convocar una audiencia, conferencia telefónica o solicitar alegatos escritos(25).

4. Facultades: el árbitro de urgencia puede emitir cualquier medida que considere necesaria, siempre que motive su decisión(26). Al hacerlo puede optar entre orden procesal o laudo arbitral, contando con la facultad de revocar su decisión no obstante el medio por el que se haya hecho(27). Al igual que el árbitro ordinario, el árbitro de urgencia cuenta con kompetenz: la facultad de decidir sobre su propia competencia(28). El árbitro de urgencia puede fungir como árbitro en la controversia si así lo consienten las partes(29).

5. Temporalidad: aunque las medidas urgentes tienen en principio una duración finita(30), el tribunal arbitral puede ratificarlas o modificarlas durante el procedimiento.

3.2.3. Órdenes preliminares.

Las órdenes preliminares permiten que un tribunal arbitral ordene a la parte en contra de quien puede ir dirigida una medida precautoria que se abstenga de frustrar la misma. Su régimen es el siguiente(31):

1. Facultad: puede solicitarse que el tribunal arbitral ordene a una parte que se abstenga de frustrar la medida cautelar solicitada y el tribunal podrá emitirla cuando considere que existe riesgo de que se frustre la medida solicitada(32).

2. Requisitos: el tribunal podrá otorgar la medida cuando esté persuadido de(33):

a) Daño irreparable: que exista riesgo que se genere algún daño no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, y que dicho daño sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida solicitada.

b) Probabilidad de éxito: que sea probable que la demanda tenga éxito en el fondo, sin que con ello se prejuzgue toda determinación futura del tribunal.

3. Notificación ex post: inmediatamente después de su emisión, el tribunal arbitral notificará a las partes la petición de la medida cautelar y la orden preliminar(34), incluyendo todos los comunicados al respecto(35).

4. Debido proceso: el tribunal arbitral dará oportunidad al destinatario de la orden preliminar para que haga valer sus derechos, pronunciándose a la brevedad sobre objeciones(36).

5. Temporalidad: las órdenes preliminares tendrán una validez de 20 días a partir de su emisión, pudiendo ser ratificadas o modificadas por el tribunal arbitral una vez que la parte contra la que se dirigió dicha orden haya sido notificada y haya hecho valer sus derechos(37).

6. Ratificación o modificación como medida cautelar: las órdenes preliminares pueden ser ratificadas o modificadas por el tribunal arbitral al decidir sobre el otorgamiento de la medida precautoria(38).

7. Obligatoriedad: las órdenes preliminares son obligatorias aunque no puedan ser coactivamente ejecutadas(39).

3.3. Interrelación.

La conjugación entre las medidas urgentes y otras medidas, sean genéricas —medidas precautorias— u otras específicas —órdenes preliminares—, es objeto de diferencia de opinión. Mientras que algunos consideran que son aditivas, otros las conciben como sustitutivas. Los primeros consideran que las medidas urgentes, órdenes preliminares y medidas precautorias pueden coexistir; los segundos entienden que son mutuamente excluyentes.

Si bien el tema está abierto, es nuestro deseo postular que son aditivas(40). El motivo es doble, uno conceptual y otro práctico. Conceptualmente, se trata de instrumentos que buscan objetivos diferentes, aunque complementarios(41). Por lo que, interpretar que se excluyen es improcedente en lo técnico. En lo práctico, interpretar que se suman tendría un efecto compuesto plausible: fomentan la efectividad del arbitraje.

4. Ejecución internacional de medidas precautorias.

4.1. Introducción.

La posibilidad de ejecutar internacionalmente una medida precautoria es algo en verdad emocionante. Hace que la única desventaja —seudodesventaja—(42) de obtener una medida precautoria de un tribunal arbitral deje de existir, lo cual redunda en la eficacia del mecanismo.

4.2. Antecedente.

En fechas recientes la CNUDMI —Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional— elaboró un nuevo texto que modifica el que originalmente versaba sobre la facultad del tribunal arbitral de emitir medidas precautorias(43); su importancia justifica un tratado(44) En este contexto nos centraremos en un solo aspecto: su ejecución internacional.

El nuevo texto establece la posibilidad de ejecutar medidas precautorias a nivel internacional mediante una solicitud al juez nacional competente. Una vez establecida dicha facultad, se contempla un régimen de excepción sobre los motivos para denegar su reconocimiento y ejecución.

La posibilidad de ejecución internacional de las medidas precautorias sin duda dará mucho de qué hablar(45). Si bien es cierto que hay mucho por resolver —por ejemplo, ¿cómo se ejecutarán judicialmente medidas privadas, particularmente cuando provienen de tribunales arbitrales extranjeros?— lo cierto es que será una herramienta útil, y el beneficiado será el Estado de derecho, pues hace del arbitraje —y, por ende, del derecho— un mecanismo más efectivo.

4.3. Régimen.

El régimen está básicamente compuesto por tres principios. A continuación, se enunciarán:

1. Obligación de ejecución a cargo del juez nacional;

2. Obligación de notificar a cargo del solicitante; y

3. Facultad del juez nacional de solicitar caución.

A continuación, se comentarán brevemente.

4.3.1. Ejecución.

El juez nacional estará obligado a ejecutar la medida precautoria, misma que goza de una presunción de validez. Al hacerlo, el juez nacional no podrá entrar al fondo de la medida otorgada. Lo único que puede hacer es determinar que, dada su lex fori, la misma no es ejecutable por rebasar el género de medidas que puede ordenar.

El juez nacional analiza el reconocimiento y ejecución de la medida bajo dos géneros de estándares: (a) cuestiones relacionadas con la medida misma; o (b) cuestiones relacionadas con el procedimiento arbitral.

En cuanto a las cuestiones relacionadas con la medida misma, el juez nacional puede negar el reconocimiento y ejecución cuando:

i) No se haya cumplido con la caución ordenada por el tribunal arbitral;

ii) La medida haya sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o estatal; o

iii) La medida cautelar es incompatible con las facultades del juez nacional, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar sin modificar su contenido.

Conforme a las cuestiones relacionadas con el procedimiento arbitral, el juez nacional puede aplicar estándares similares a los del laudo arbitral. Puede decidir no reconocer y ejecutar la medida en los siguientes casos:

i) Cuando una de las partes del acuerdo de arbitraje hubiera estado afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no sea válido en virtud de la ley a la que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo;

ii) Cuando una parte no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiera podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;

iii) Cuando la medida se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contenga decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones de la medida cautelar que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo estén, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;

iv) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajusten al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, no se ajusten a la ley del país donde se efectuó el arbitraje;

v) Cuando sea contraria al orden público o verse sobre una materia no arbitrable.

Al ser estándares similares a los del laudo arbitral, rigen los mismos principios:

1. Presunción a favor de la validez de la medida precautoria;

2. Alto nivel de deferencia a la decisión del tribunal arbitral;

3. Bajo nivel de revisión;

4. Carga de la prueba a cargo de quien resiste el reconocimiento y ejecución de la medida precautoria;

5. Discreción del juez nacional de reconocer y ejecutar la medida precautoria, aun en presencia de una causal para no hacerlo.

4.3.2. Deber de notificar.

La parte solicitante de la medida precautoria tiene la obligación de notificar al juez nacional cualquier modificación, suspensión o revocación de la medida cautelar. Ello es un contrapeso de la medida. De no hacerlo, debe de considerarse responsabilidad del solicitante por abuso de la institución.

4.3.3. Caución.

El juez nacional tiene la facultad de ordenar la constitución de una garantía para la ejecución de la medida cautelar. Ello merece dos observaciones: primero, debe tenerse en cuenta que ese aspecto probablemente ya fue analizado por el tribunal arbitral, por lo que, en principio, el juez debe ceñirse a lo que la medida establezca, inclusive en caso de que el tribunal arbitral no haya solicitado la caución y el juez difiera. El motivo: celeridad y congruencia con el tribunal arbitral en la ejecución de la medida. Después de todo, al optar por el arbitraje y escoger el árbitro las partes ponen en sus manos la decisión sobre las medidas precautorias, para bien o para mal.

Segundo, se trata de una facultad y no de una obligación. Es cierto que en otros contextos la regla es que quien solicita una medida precautoria debe prestar caución. Pero este no es el caso en arbitraje, en donde en principio debe darse semejante caución sujeta a la decisión del árbitro o juez —según sea el caso—.

5. Comentario final.

Las medidas precautorias son un instrumento de efectividad del arbitraje. En fechas recientes el panorama legal aplicable se ha sofisticado. Ello es plausible, pues hace del arbitraje y del derecho instrumentos más eficaces.

La sofisticación reside en tres pasos: la invención de medidas urgentes, la creación de órdenes preliminares, la codificación del régimen de las medidas precautorias y la posibilidad de ejecutarlas internacionalmente. Dicho desarrollo tiene como ratio superar problemas detectados en la eficacia de la institución. Es de esperarse que México adopte el régimen, pues se convertiría en una jurisdicción de punta. También es de esperarse el apoyo judicial, después de todo —como en otras áreas del derecho arbitral— la sincronía con la judicatura es esencial.

(1) Atendiendo razones de simplicidad y uniformidad, por “medidas precautorias” pretendo abarcar las diferentes especies de las mismas, así como las diferentes denominaciones con las que se alude a ellas; v.gr. medidas provisionales, medidas protectoras, medidas conservadoras, providencias precautorias y medidas interinas.

(2) Dado el perfil de este estudio no se agota la teoría de las medidas precautorias. Sobre el tema, véase Marín González, Juan Carlos. Las medidas cautelares en el proceso civil. Ed. Porrúa, ITAM, México: 2004 y González de Cossío. Arbitraje. Ed. Porrúa, México: 2004, p. 323 y ss.

(3) Por ejemplo, evitar un daño reputacional, pérdida de oportunidades de negocio y demás situaciones que son de difícil prueba y/o cuantificación de daños y perjuicios.

(4) Como sucedió en el laudo interino de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —CCI— Nº 8879 de 1998.

(5) Como sucedió en el laudo final del caso CCI Nº 9154 de 1998.

(6) Laudo final, caso CCI Nº 7536 de 1996.

(7) Laudos interinos del caso CCI Nº 8670, de diciembre de 1995 y junio de 1996.

(8) Laudo interino del caso CCI Nº 8670, diciembre de 1996.

(9) Laudo interino, caso CCI Nº 7544 de 1996.

(10) Caso CCI Nº 9324 de 1998.

(11) Como sucedió en el laudo final del caso CCI Nº 7895 de 1994.

(12) Laudo interino, caso CCI Nº 8894 de 1997.

(13) Laudo parcial del caso CCI Nº 10040 de 1999.

(14) En un estudio reciente así las caracterizo y defiendo: “Las medidas precautorias como garantía de efectividad del arbitraje”. En: Estudios sobre Garantías en Homenaje a Manuel Somarriva. Universidad de Chile, Santiago de Chile: 2007.

(15) Artículo 1433 del Código de Comercio.

(16) Artículos 1425 y 1444 del Código de Comercio.

(17) La forma en que se interrelacionan puede ser consultada en la obra citada en la nota al pie Nº 2.

(18) Para abundar, véase: El arbitraje y la judicatura. Ed. Porrúa, México: 2007.

(19) Para un ejemplo véase el artículo 50 del Reglamento de arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México —Canaco— y el artículo 37 de la International Arbitration Rules del ICDR de la AAA. Uno similar, pero bautizado diferente, es el Procedimiento precautorio prearbitral de la Cámara de Comercio Internacional.

(20) Por ejemplo, sección 2 del artículo 31 del Reglamento Canaco. Desde 2006 la CNUDMI adoptó un texto que modifica la ley modelo de arbitraje comercial internacional codificando el régimen de las medidas precautorias y estableciendo un régimen para órdenes preliminares. Es de esperarse que en consecuencia México enriquezca su lex arbitrii. De hacerlo, tornará a México como una jurisdicción de punta.

(21) Cámara Nacional de Comercio de México. Cabe aclarar que, al momento de escribir este artículo, el Centro de Arbitraje de México también las está contemplando.

(22) Artículo 50(2) del Reglamento Canaco.

(23) Artículo 50(3) del Reglamento Canaco.

(24) Artículo 50(3) del Reglamento Canaco.

(25) Artículo 50(4) del Reglamento Canaco.

(26) Artículo 50(5) del Reglamento Canaco.

(27) Esta facultad es innovadora. Por lo general se entiende que un laudo vincula inclusive al árbitro.

(28) Artículo 50(4) del Reglamento Canaco.

(29) Artículo 50(6) del Reglamento Canaco.

(30) Dada su reciente adopción, siguiendo el principio según el cual las modificaciones no aplican retroactivamente “salvo que el reglamento arbitral así lo permita”, las medidas urgentes están disponibles para acuerdos arbitrales firmados con posterioridad al 6 de agosto del 2007, salvo que las partes pacten en contrario. —Artículo 50(1) del Reglamento Canaco—.

(31) De nuevo, nos enfocaremos en el Reglamento Canaco, por ser el primero que ha regulado la institución. Entiendo que el Centro de Arbitraje de México está considerando adoptarlas.

(32) Artículo 31 B(1) del Reglamento Canaco.

(33) Artículos 31 B(2) y (3) del Reglamento Canaco.

(34) Artículo 31 C(1) del Reglamento Canaco.

(35) Incluyendo una constancia del contenido de toda comunicación verbal entre la parte y el tribunal arbitral.

(36) Artículos 31 C(2) y (3) del Reglamento Canaco.

(37) Artículo 31 C(4) del Reglamento Canaco.

(38) Artículo 31 C(4) del Reglamento Canaco.

(39) Artículo 31 C(5) del Reglamento Canaco.

(40) El debate parece quedar extinguido con respecto al Reglamento Canaco. El motivo, las recientes modificaciones al Reglamento Canaco han eliminado su fundamento: que existen diferentes fuentes de las mismas. Mientras que, dada su novedad, puede ocurrir que el derecho arbitral no contemple medidas urgentes u órdenes preliminares, su disponibilidad en el reglamento arbitral estimula las diferencias de opinión descritas. Dado que el Reglamento Canaco contempla los tres instrumentos medidas precautorias —sección 1 del artículo 31 del Reglamento Canaco—, órdenes preliminares —sección 2 del artículo 31 del Reglamento Canaco— y medidas urgentes —artículo 50 del Reglamento Canaco—, quienes escojan este reglamento contarán sin lugar a dudas con todo el arsenal de medidas.

(41) Las medidas urgentes, una orden rápida. Las órdenes preliminares, una orden de no hacer —no frustrar— mientras se pondera la emisión de la medida precautoria.

(42) El matiz obedece a que en verdad no es una desventaja. Ello pues la práctica demuestra que las medidas precautorias emitidas por tribunales arbitrales son por lo general observadas por su destinatario. —cfr. González de Cossío. Arbitraje. Ed. Porrúa, México: 2004, p. 360 y ss.—.

(43) El actual artículo 1433 del Código de Comercio, que corresponde al artículo 17 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI.

(44) Pues el desarrollo abarca la facultad del tribunal para emitirlas, los objetivos, requisitos, vigencia, garantía y deber de informar. Para abundar, véase los trabajos de José María Abascal Zamora, Cecilia Flores Rueda y Francisco González de Cossío para el XI Congreso de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., 2008, Propuestas concretas para enriquecer el orden jurídico nacional, donde abogan por la adopción como derecho mexicano del nuevo texto.

(45) No solo a nivel práctico, sino conceptual. Las interrogantes son múltiples, pero —y como dice el viejo adagio— un obstáculo es aquello que vemos cuando quitamos la mirada de la meta. Invitamos a los escépticos a que nos concentremos en resolverlos y no a descalificar a priori. De hacerlo, todos saldremos ganando.