MEDIOS DE REACCIÓN FRENTE A LOS LAUDOS CONTRARIOS A DERECHO EN EL ARBITRAJE BAJO DERECHO ESPAÑOL

 

Sumario

Medios de reacción frente a los laudos contrarios a derecho en el arbitraje bajo derecho español

El autor analiza en este texto, como en el marco legal español, que existen diversas vías contra los laudos que pueden de alguna forma contravenir el ordenamiento jurídico, limitando las posibilidades de alegación a las cuestiones meramente formales o procedimentales, con la única excepción de que el laudo pueda resultar contrario al orden público, lo que podría motivar la revisión del fondo del asunto en muy limitados casos. Ello es así tanto en lo que se refiere a la acción de anulación de los laudos internos como lo que se refiere al ejercicio del derecho de oposición al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros que se rige fundamentalmente por el convenio de Nueva York.

Abstract

Reaction media in front of the awards contrary of the arbitrament law governed by de spanish law

The author analyzes in the text, as in the Spanish legal framework, exist different ways against the awards than can in some way contravening the law; limiting the possibilities of allegations refer to formal questions or procedures, with the only exception that the award can result contrary to the public order, which could motivate the revision of the bottom of the issue in a limited number of cases. That is like that while it’s refer to the annulment action of the internal awards as is refer to the law exercise of the opposition to the recognition and execution of the foreign awards that governed fundamentally for the agreement of New York.

Medios de reacción frente a los laudos contrarios a derecho en el arbitraje bajo derecho español

Revista Nº 24 Ene.-Jun. 2016

Por Gonzalo Jiménez-Blanco 

1. Introducción

En el marco legal español, existen diversas vías contra los laudos que pueden de alguna forma contravenir el ordenamiento jurídico.

El mecanismo más habitual es el de la acción de anulación frente a los laudos dictados en España y sometidos por ello a la Ley 60 del 2003, de 23 de diciembre (Ley de Arbitraje). No parece que pueda hacerse valer que el laudo es contrario a derecho para oponerse a la ejecución del mismo(1), en el trámite precisamente de oposición a la ejecución de laudos, que es un título ejecutivo(2).

Existe, además, de modo extraordinario el recurso de revisión contra los laudos, por motivos tasados, y en un plazo que resulta en todo caso muy superior al brevísimo plazo de la acción de anulación.

Pero en cuanto a los laudos dictados fuera de España, es decir los laudos extranjeros, el mecanismo para combatir dichos laudos es el de la oposición a su reconocimiento y ejecución en España, para lo cual regirá normalmente lo previsto en el convenio de Nueva York.

Ello, además del recurso (si lo podemos llamar así) del laudo para rectificar errores o para su complemento o aclaración o si hubiere incurrido en exceso, es lo que se contempla en el artículo 39 de la Ley de Arbitraje.

2. La acción de anulación bajo el derecho español

La exposición de motivos de la Ley de Arbitraje señala “que respecto de la anulación, se evita la expresión “recurso”, por resultar técnicamente incorrecta. Lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso de impugnación de la validez del laudo. Se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no deben permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros. El elenco de los motivos y su apreciabilidad de oficio o solo a instancia de parte se inspiran en la Ley Modelo. Se amplía el plazo para el ejercicio de la acción de anulación, lo que no ha de perjudicar a la parte que haya obtenido pronunciamientos de condena a su favor, porque el laudo, aun impugnado, tiene fuerza ejecutiva. El procedimiento para el ejercicio de la acción de anulación trata de conjugar las exigencias de rapidez y de mejor defensa de las partes. Así, tras una demanda y una contestación escritas, se siguen los trámites del juicio verbal”.

Ya en cuanto a su articulado, el título VII(3) dispone que:

“ART. 40.—Acción de anulación del laudo

Contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación en los términos previstos en este título.

ART. 41.—Motivos

El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

f) Que el laudo es contrario al orden público.

2. Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado anterior podrán ser apreciados por el tribunal que conozca de la acción de anulación de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida.

3. En los casos previstos en los párrafos c) y e) del apartado 1, la anulación afectará solo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás.

4. La acción de anulación del laudo habrá de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificación o, en caso de que se haya solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud, o desde la expiración del plazo para adoptarla.

ART. 42.—Procedimiento

(…).

2. Frente a la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno.

ART. 43.—Cosa juzgada y revisión de laudos

El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá ejercitar la acción de anulación, y en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1ª del 2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil para las sentencias firmes”.

3. La posición judicial sobre la acción de anulación

3.1. Ideas generales

a) Carácter excepcional de la revisión: solo cabe por los motivos tasados previstos en la ley 

Existe numerosa jurisprudencia que reconoce el carácter excepcional de la acción de anulación, que obviamente solo cabe por los motivos tasados que se regulan en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje.

Podríamos recoger aquí muchas sentencias pero podemos resumir esa jurisprudencia con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio del 2009 (RJ2009/4703) que señala que:

“La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales (SSTC 9/2005, y 761/1996 SIC y 13/1927) y, según la jurisprudencia, esta Sala tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones (SSTS 17 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2212), 28 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8716), 7 de junio de 1990 (RJ 1990, 4741))”.

También la Sentencia de 1º de abril del 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (AC 2013\1717) señala:

“En cuanto a la acción de anulación, constituye doctrina consolidada del Tribunal Supremo (SSTS, entre otras, de 20-1-1982, 14-7 (RJ 1986, 4507) y 13-10-1986 (RJ 1986, 5785), 15-12-1987 (RJ 1987, 9507) y 20-3-1990 (RJ 1990, 1712)), de plena aplicación al actual marco normativo configurado por la Ley de Arbitraje 60 del 2003 de 23 de diciembre (RCL 2003, 3010), que el cometido revisor de la jurisdicción ordinaria solo alcanza a emitir un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales y sometimiento de los árbitros a los límites de lo convenido, anulando lo que constituya exceso en el laudo, pero sin entrar en el fondo de la controversia, sustraído al control de los tribunales justamente por el efecto propio del contrato de compromiso en el que las partes, por voluntad concorde, han renunciado expresamente a someter sus divergencias a la jurisdicción civil ordinaria, atribuyendo la resolución de las mismas esenciales por los que ha de regirse, a saber el de rogación, bilateralidad, contradicción, igualdad a la Arbitral a la que han de atenerse, debiendo pasar por sus decisiones. En suma, solo nos incumbe decidir la regularidad del proceso y la correcta observancia de los principios”.

Por último, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de julio del 2015 (AC 2015\1184) señala que:

“En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las SSTC 62/91, de 22 de marzo (RTC 1991, 62) y 228/93 de 4 de octubre, 259/93 de 23 de julio, 176/96 de 11 de noviembre (RTC 1996, 176). En el mismo sentido el Tribunal Constitucional, Sentencia 174/1995, de 23 de noviembre (RTC 1995, 174), señala que “el posible control judicial derivado del artículo 45 de la Ley de Arbitraje —hoy art. 41— está limitado al aspecto externo del laudo y no al fondo de la cuestión sometida al arbitraje, al estar tasadas las causas de revisión previstas y limitarse estas a las garantías formales”; razón por la cual únicamente procede conocer de las causas de nulidad tasadas que, además dice la STS de 23 de abril del 2001 (RJ 2001, 5288)), en su fundamento séptimo, “han de ser interpretadas y aplicadas estrictamente con el fin de evitar la acusada tendencia de quienes renunciaron a las garantías que les brindaba la severa aplicación del Derecho, de lograr su anulación por los órganos jurisdiccionales de carácter oficial cuando no logran el éxito de sus aspiraciones”.

b) No revisión del fondo 

Al margen de lo que ya se deduce de las sentencias citadas anteriormente, la Sentencia de 9 de julio del 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (AC 2013\1724) señala que:

“Debe recordarse, en primer término, que la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje (RCL 2003, 3010) no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito [para] determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje.

Estas particularidades del arbitraje nos hacen llegar a la conclusión de que el laudo solo puede ser impugnado por razones de forma o de falta de garantías (juicio externo, en palabras del Tribunal Constitucional —STC 43/88 (RTC 1988, 43); 174/95 (RTC 1995, 174) y ATC 20.7.93, 29.10.93 y 17.6.91— y del Tribunal Supremo —STS 13.10.86 (RJ 1986, 5785); 12.6.87; 17.3.88 (RJ 1988, 2212); 27.2.89 (RJ 1989, 1404); 4 y 7.6.91; 2.3.91) y, por esta razón, todas las sucesivas leyes han prohibido a los tribunales que puedan conocer del fondo del asunto que las partes libremente han decidido someter a un arbitraje (Ley de 1953, art. 19 (RCL 1953, 1734); artículo 11.1 de la Ley de 1988 (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783) y de la Ley de 2003). Ni tan solo pueden los tribunales examinar o revisar los supuestos errores del árbitro (SAP Madrid 17.1.03 (AC 2003, 399); AP Burgos 8.10.99 y del TC 62/91 (RTC 1991, 62) y 288/93 (RTC 1993, 288)). La explicación se encuentra en el argumento conforme al que si el arbitraje es fruto de la libertad y la autonomía de la voluntad de las partes y estas lo estipulan sobre una materia disponible, el poder judicial solo es preciso que haga tareas de soporte (designación de árbitros) o tareas de control externo (recurso de anulación) o tareas de auxilio (ejecución forzosa) (STS 22 de junio del 2009 (RJ 2009, 4703))”.

c) Principio de intervención mínima 

El Tribunal Supremo en el Auto de 21 de febrero de 2006 (RJ 2006\1881) sostiene:

“Como punto de partida debe tomarse la especial función de la institución arbitral y el efecto negativo del convenio arbitral, que veta por principio la intervención de los órganos jurisdiccionales para articular un sistema de solución de conflictos extrajudicial, dentro del cual la actuación de los tribunales se circunscribe a actuaciones de apoyo o de control expresamente previstas por la ley reguladora de la institución (cfr. art. 7º LA (RCL 2003, 3010)). Es consustancial al arbitraje, por lo tanto, la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por virtud y en favor de la autonomía de la voluntad de las partes, intervención mínima que, tratándose de actuaciones de control, se resume en términos de disponibilidad, como precisa la exposición de motivos de la Ley 60 del 2003 de la materia sobre la que ha versado y de la regularidad del procedimiento de arbitraje. Para ello en el de la legalidad del acuerdo de arbitraje, de la arbitrabilidad —entendida en, tal y como asimismo se señala en el preámbulo de la vigente Ley de Arbitraje, se contempla un cauce procedimental que satisface las exigencias de rapidez y de mejor defensa, articulando el mecanismo de control a través de una única instancia procesal, que se sujeta a las reglas del juicio verbal, y cuya competencia se atribuye a las audiencias provinciales”.

d) Necesidad de nuevo procedimiento arbitral o retroacción de actuaciones 

En el caso de que la sentencia fuera estimatoria de la acción de anulación, la sentencia anularía el laudo pero no resolvería sobre el fondo, es decir, no dictaría la nueva resolución que resolviera la cuestión controvertida. Por ello, debería iniciarse un nuevo procedimiento arbitral o reanudarse el anterior conforme a la cláusula de arbitraje que resulta aplicable. También hay autores que discuten los efectos de una posible sentencia estimatoria: se debe iniciar un nuevo procedimiento o por contra, debe retrotraerse al momento correspondiente y volver al procedimiento de arbitraje anterior(4):

Por lo que respecta a la jurisprudencia, ya adelantamos que existen precedentes que niegan la posibilidad de que, como efecto asociado a la estimación de una demanda de anulación del laudo, pueda decretarse el reenvío de las actuaciones. Especialmente, resulta didáctica la SAP de Madrid (sección 14) número 457 del 2005 de 30 junio (JUR 2005, 186066) conforme a la cual, la consecuencia de la nulidad del laudo “no es […] la retroacción de las actuaciones arbitrales al momento de presentación de alegaciones, sino la nulidad del laudo. La acción de anulación no es un recurso sino una acción de impugnación; su objeto es la declaración de nulidad del laudo arbitral no del procedimiento sustanciado […] y la prosperabilidad de la misma solo tiene un efecto invariable, cual es, la privación de efectos al laudo dictado. Por otra parte, las funciones del árbitro designado en el expediente que ha dado lugar al laudo nulo han concluido y la estimación de algún motivo de nulidad que no sea el de ineficacia del convenio arbitral únicamente podrá dar lugar, en su caso, a un nuevo procedimiento arbitral desde su comienzo, incluido nueva designación de árbitro”. De forma igualmente contundente declaró la audiencia provincial de Barcelona en sentencia número 591 del 2006 de 12 diciembre (JUR 2009, 176294) que con: “el efecto de la nulidad […] no es el de retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la vulneración de la norma de procedimiento, o en definitiva que deba ser dictado un nuevo laudo, ahora con acatamiento a las normas o principios fundamentales inaplicados, pues no es esa la previsión legal. La declaración de nulidad se refiere al laudo y afecta al pronunciamiento decisorio, que queda privado de eficacia”.

e) Irrecurribilidad de las sentencias que resuelven la acción de anulación 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia que resuelve la acción de anulación es irrecurrible conforme a la ley de arbitraje. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en el Auto de 21 de febrero del 2006, que sostiene:

Esta mínima intervención jurisdiccional explica el hecho de que en el artículo 42.2 de la vi-gente Ley de Arbitraje, como también se hacía en el artículo 49.2 (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783) de su predecesora, se disponga que frente a la sentencia que se dicte en el proceso sobre anulación de un laudo arbitral no quepa recurso alguno, habiendo entendido el legislador que a través de una única instancia y con una sola fase procesal se satisface suficientemente la necesidad de control jurisdiccional de la resolución arbitral, que, evidentemente, no alcanza al fondo de la controversia, sino únicamente a los presupuestos del arbitraje y su desarrollo. C) Paralelamente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil limita el recurso de casación a las sentencias dictadas en segunda instancia por las audiencias provinciales (LECIV, art. 477.2), lo que excluye del recurso a las resoluciones que, como las dictadas en los juicios verbales sobre anulación de laudos arbitrales, han sido dictadas en una única instancia, en la cual la intervención de las audiencias provinciales no se contrae a la revisión de lo resuelto en una anterior instancia, sino al examen primero y único de la pretensión anulatoria, por lo que no se trata de una segunda instancia judicial. Esta conclusión, y la de la irrecurribilidad en casación de las sentencias que deciden las acciones de anulación de laudos arbitrales, ha sido plasmada en numerosos autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación dictados bajo el imperio de la ley de arbitraje de 1988 (vide AATS 28-12-2001 [JUR 2002, 23968], 5-2-2002 [RJ 2002, 3105], 14-5-2002 [JUR 2002, s158395], 25-2-2003 [RJ 2003, 2512], 30-9-2003 [RJ 2003, 8449], 9-3-2004 [JUR 2004, 129660], 23-3-2004 [JUR 2004, 129844], 6-7-2004 [JUR 2004, 273202], recursos de queja 2235/2001, 40/2002, 465/2002, 31/2003, 1022/2003, 112/2004, 123/2004 y 576/2004), y debe mantenerse cuando se trata de recurrir en casación las sentencias dictadas en los procesos anulatorios sustanciados con arreglo a lo dispuesto en la Ley 60 del 2003. D) Cabría añadir a lo expuesto, como argumento de refuerzo, que actualmente el reconocimiento en España de una decisión extranjera recaída en un proceso sobre anulación de un laudo foráneo, ya sea de forma incidental y automática, en la aplicación combinada del artículo V.1-a) del convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 (RCL 1977, 1575), sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, y del artículo IX del Convenio de Ginebra de 21 de abril de 1961 (RCL 1975, 1941) sobre arbitraje comercial internacional, al examinar el motivo de oposición al exequátur consistente en la anulación del laudo arbitral, bien directamente en un procedimiento ad hoc, se sujeta también a las reglas de la única instancia y de la irrecurribilidad de la resolución que atribuye la eficacia a la sentencia extranjera (art. 956 de la LECiv/1881 [LEG 1881, 1], cuya vigencia se mantiene por virtud de la disposición derogatoria única, excepción tercera, de la LECiv 1/2000)”.

f) Plazo para la interposición de la acción de anulación 

El plazo para la interposición de la acción de anulación es el de dos meses desde la fecha de su notificación, de conformidad con el artículo 42.2 de la Ley de Arbitraje. Sobre ello ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia 66 del 2015 de 28 septiembre (JUR 2015\243100):

“Según indicamos en la STSJC 31/2013 de 22 de abril (RJ 2013, 4809) y en la sentencia 6/2015 de 26 de enero, los diversos tribunales que actualmente ostentan competencias en la materia y que han resuelto sobre la caducidad (Vid. ATSJ Navarra 12/2011 de 12 dic. —ROJ ATSJ NAV 15/2011—; AATSJ Comunidad Valenciana 18/2011 de 6 oct (JUR 2012, 183480). —ROJ ATSJ CV 11872011—, 22/2011 de 10 nov. —ROJ ATSJ CV 137/2011—, y 6/2012 de 6 mar. —ROJ ATSJ CV 22/2012—; y STSJ Comunidad Valenciana 16/2012 de 18 may. (RJ 2012, 8784) —ROJ STSJ CV 3916/2012—) entienden que el mencionado plazo de dos meses desde la notificación del laudo para la interposición de la demanda de anulación es —al igual que los previstos para el ejercicio de las acciones de revisión de sentencias judiciales firmes (art. 512 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) o de reclamación de indemnización por error judicial (art. 293.1.a LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)), entre otras— un plazo de caducidad (no de prescripción) de naturaleza civil o sustantiva (no procesal).

Por su condición de tal y al hallarse fijado por meses, dicho plazo debe computarse de fecha a fecha, según lo previsto en el artículo 5º CC (LEG 1889, 27), debiendo iniciarse su cómputo el día siguiente al de la recepción de la notificación o comunicación del laudo (art. 5.b LA), sin excluir el mes de agosto —a este respecto véanse, entre otras menos recientes, las SSTS 1ª 171/2010 de 15 mar (RJ 2010, 3791). FD2, 645/2010 de 21 octubre FD3, 837/2010 de 9 diciembre FD1 y 233/2011 de 29 marzo FD2, así como el ATS 1ª 15 febrero 2011 (rec. nº 28/2010)—, que únicamente es inhábil a efectos procesales (art. 183 LOPJ), como tampoco los días festivos, sin perjuicio de considerar prorrogado el plazo hasta el primer día laborable siguiente, si el último fuera festivo en el lugar de recepción de la notificación o comunicación (art. 5.b LA), incumbiendo a la parte que demanda la anulación del laudo la alegación y la acreditación de la observancia del plazo en el ejercicio de dicha acción y, en especial, la del dies a quo (ATS 1ª 4 dic. 2012 —rec. nº 26/2012— y STS 1ª 43/2013 de 6 febrero (RJ 2013, 2003). FD3).

Además, como tal plazo de caducidad, no es susceptible de interrupción o suspensión, ni siquiera por el ejercicio de la propia acción ante órgano jurisdiccional incompetente (SSTS 1ª 23 sep. 2004, 11 abr. 2005, 30 abr. 2007, 20 dic. 2010 y 21 sep. 2011) o por error judicial (SSTS 1ª 11 mayo 2001, 4 nov. 2002 y 11 abr. 2005).

Finalmente, cabe advertir que la sujeción al breve plazo de caducidad establecido en el artículo 41.4 LA alcanza a la acción anulatoria en su conjunto y a todos los motivos de anulación previstos en ella, según se desprende de la doctrina sentada en la STC 288/1993, de 4 de octubre (RTC 1993, 288)” .

3.2. Motivos

Varios son los motivos de anulación contemplados en la ley de arbitraje:

3.2.1. Convenio arbitral inexistente o no válido 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 diciembre de 2013 (RJ 2014\522) señala que:

“Sin convenio de sumisión no es posible el arbitraje en cuanto que éste supone una vía de autocomposición, alternativa y optativa, de solución de conflictos en los términos expuestos en los artículos 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), 9.1 de la Ley de Arbitraje y en el párrafo tercero del 38.1 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres (RCL 1987, 1764) según la versión dada no sólo por la Ley 29/2003, de 8 de octubre (RCL 2003, 2426) sino incluso por la Ley 9/2013, de 4 de julio (RCL 2013, 1034 y 1513). Las partes, tal y como se lee en la estipulación de referencia no han querido dirimir sus diferencias por medio del arbitraje sino que han pactado expresamente no tomar esa opción y, en cambio, han decidido acudir a los tribunales de justicia sin que se pueda sostener, en un Estado de derecho en el que la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), que pactar de forma expresa, para eludir el acuerdo presunto derivado del citado precepto de la LOTT, el acceso a la jurisdicción, vía ordinaria de solventar controversias y hacer valer intereses legítimos, constituya una cláusula abusiva”.

También se pronuncia al respecto la Sentencia de 23 de septiembre del 2015 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (RJ 2015\4998):

“Sentados así los términos del debate, es preciso recordar lo que ya tiene dicho este tribunal en diversas resoluciones, entre otras, de 10 de noviembre del 2011 (RJ 2012, 5916) (NLA 9/11) y 25 de septiembre del 2012 (NLA 8/2012).

En la primera de las citadas dejábamos recogido que “el convenio arbitral, como es sabido, es el acuerdo de las partes para someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación o ámbito jurídico, contractual o no contractual. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia impera a la hora de examinar su existencia o validez un criterio antiformalista, que considera innecesarias fórmulas rituarias, aunque sea exigible, de acuerdo con el artículo 9.3 LA (RCL 2003, 3010), la forma escrita en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, teles, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o del intercambio de escritos de demanda y contestación en que su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra (art. 9.5 LA (RCL 2003, 3010)). Es, por tanto, esencial que la voluntad de las partes de someter su controversia, actual o futura, a arbitraje sea patente y perceptible”.

Y, en la de segunda decíamos que “la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (RCL 2003, 3010), de arbitraje, en su artículo 9.1, ha hecho desaparecer la exigencia de que el convenio arbitral debe expresar la voluntad de forma “inequívoca”, término este que sí se recogía expresamente en el artículo 5.1 de la anterior ley de arbitraje vigente hasta el 26 de marzo del 2004 (L. 36/1988, de 5 de diciembre (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783), de arbitraje), lo que tiene su sentido dada la proclamación del antiformalismo a que se refiere incluso la exposición de motivos de la actual ley en su apartado III.

Pero la actual ley de arbitraje sigue exigiendo la existencia de voluntad a fin de que sea válido el convenio arbitral, es decir, ha de ser patente el deseo de las partes de acudir a arbitraje, extremo esencial (…), lo que no es sino mera consecuencia de la naturaleza del convenio arbitral al desplazar voluntariamente la jurisdicción, encomendando la resolución de los conflictos que puedan surgir a los árbitros. (…). Y, (…) esta voluntad de las partes de acudir a arbitraje puede expresarse en las diferentes formas recogidas en el artículo 9º LA (RCL 2003, 3010), es decir, de forma expresa o de forma tácita, ya que la voluntad contractual del convenio arbitral no tiene, en principio, ninguna característica que la diferencie de la voluntad negocial general”.

Y, como apunta la STS de 6 de febrero del 2003 (RJ 2003, 850) (RJ 850/2003), “(…) lo decisivo para la validez del convenio arbitral no es tanto la firma de las partes o la utilización de determinadas fórmulas como la prueba de la voluntad inequívoca de las partes contractuales de someter sus controversias a arbitraje”.

Ya hemos dicho que la actual ley de arbitraje del 2003 no exige voluntad inequívoca, pero sí voluntad patente de las partes sobre la existencia de convenio arbitral, voluntad que se superpone a sus requisitos de forma (refuerza el criterio antiformalista). Ahora bien, lo que no es exigencia es que ambas voluntades aparezcan en el mismo contrato, ni sean simultáneas en su constatación.

En consecuencia, si la ley de arbitraje admite la viabilidad del consentimiento no solo expreso, sino también tácito, se trata de averiguar si ha quedado demostrado en autos la existencia de este consentimiento de las partes, es decir, de este deseo de las partes de acudir a arbitraje, en definitiva, el deseo evidente de las partes de someter sus controversias a la decisión de árbitro, estableciendo el artículo 34.1. LA (RCL 2003, 3010) que los árbitros solo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello.

En definitiva, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (RCL 2003, 3010), de arbitraje, se inspira en un criterio menos formalista que la anterior, como expresa su exposición de motivos, pero sigue exigiendo, inexcusablemente, la concordante voluntad de las partes en conflicto de querer someterse a la vía arbitral, expresando tal voluntad en las diferentes formas recogidas en el repetido artículo 9º.

Pues bien, en el presente caso en el que físicamente no hay convenio, habrá de averiguarse si pese a ello, el mismo existe como opone la parte demandada.

La prueba practicada evidencia que no existe esa voluntad, en el sentido ya definido, de resolver la cuestión de los lindes por un árbitro; sí existe prueba de que les surgió un problema y que contaron con los conocimientos del arquitecto que les estaba llevando a ambas partes la obra de adecuación de los locales, pero no de que este decidiera el conflicto de lindes suscitado entre las partes. Y es que ni en los mails ni en los whatsapp se afirma por la actora esa voluntad o intención de que la solución la otorgue el arquitecto y menos de que esta decisión la tome sobre la base de la equidad.

La prueba documental y el interrogatorio de partes lo que evidencia es que surge un problema de lindes en los locales de las partes y que el arquitecto Sr. Nicanor interviene con máxima profesionalidad emitiendo un informe con la solución, a su juicio, más acorde con la situación y el planeamiento, informe posiblemente emitido al necesitarlo las partes en conflicto y sugerirlo las mismas, pero ello, es a todas luces insuficiente para entender que existe convenio arbitral.

No existe aceptación expresa de Dª Almudena, ni tácita, ni sumisión posterior al acuerdo adoptado por el arquitecto, D. Nicanor, sino plena disconformidad, expresada y reiterada, a la resolución de su conflicto con los demandados utilizando la vía arbitral, de modo que no existe la concordante voluntad de las partes de someter el conflicto a arbitraje que inexcusablemente ha de concurrir, con independencia de la forma en que se exprese, para la existencia del convenio arbitral”.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 septiembre de 2015 (JUR 2015\24184) señala:

“Esta doctrina debe aplicarse también a los casos de actuación del tutor sin autorización judicial, porque obedece a la misma finalidad que la ya explicada en relación a los padres titulares de la patria potestad. En efecto, el artículo 271 CC (LEG 1889, 27) enuncia los actos que el tutor no puede llevar a cabo sin autorización judicial y el artículo 272 CC permite obtenerla a posteriori únicamente en el caso de la partición hereditaria. La jurisprudencia y la doctrina se han planteado para los actos no autorizados del tutor las mismas dudas que ya se han señalado respecto del tipo de ineficacia que afecta a los actos de disposición del titular de la potestad efectuados sin autorización judicial, y por ello debe aplicarse la doctrina de la sentencia de 22 abril del 2010 también a este caso. En consecuencia, debe declararse la nulidad del contrato de opción de compra y venta de las acciones que retuvieron los incapaces en la liquidación de su participación en las empresas del grupo familiar (…).

La doctrina contenida en estas sentencias es perfectamente aplicable al caso, habida cuenta de la inexistencia de normas específicas en contrario —v. gr. arts. 1387 a 1389 CC sobre la eficacia de los actos de disposición relativos a bienes gananciales efectuados por el esposo tutor sin autorización judicial (en este sentido, STS 23.9.2010, FJ 5, ROJ 4683/2010)—.

Por lo expuesto, el motivo de anulación debe ser estimado, precisando que el convenio arbitral suscrito es inválido ex artículo 271, 3º CC en conexión con el artículo 41.1, a) LA, sin que conste probada ratificación alguna, ni se haya suscitado, dada la incapacidad del pupilo, la posibilidad de convalidación posterior de ninguna clase”.

Por último, sobre las cláusulas de arbitraje incluidas en los contratos de adhesión, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 septiembre del 2015 (JUR 2015\242481) declara que:

“Es cierto que, por contraste con lo que sucede por ministerio de la ley respecto de las cláusulas de sumisión a arbitraje en contratos de adhesión en los que intervengan consumidores, cuando se trata de contratos celebrados entre profesionales, no cabe excluir el carácter abusivo de esa cláusula, pero solo sería predicable si de ella se derivara un desequilibrio importante entre las partes; desequilibrio que en principio no se deduce de los hechos y presupuestos jurídicos expuestos en la demanda”.

3.2.2. No debida notificación a una de las partes de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o cuando no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos 

Algunas sentencias se han manifestado sobre este motivo, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 junio del 2015 (RJ 2015\3038):

“Con arreglo a lo expuesto, el irregular emplazamiento de la Sra. Ofelia, verificado en lugar donde no tenía ya su domicilio y cuando tal dato era conocido por el arrendador, determina un vicio procedimental en el arbitraje susceptible de ser subsumido en el artículo 41.1, b), al derivar en un imposible ejercicio del derecho de defensa. La consecuencia es la declaración de nulidad del laudo arbitral por vicio del procedimiento del que trae causa, así como de todo lo actuado desde el irregular emplazamiento, de forma que será ese el trámite procesal al que haya que retraer el procedimiento en su caso”.

3.2.3. Resolución sobre cuestiones no sometidas a su decisión 

La sentencia del tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 junio del 2015, RJ 2015\4053 declara:

“No se incurre en incongruencia extra petita cuando los árbitros para fundamentar su decisión sobre el cumplimiento/incumplimiento de los “acuerdos” examinan el vicio de anulabilidad denunciado y declaran que no se ha producido ni siquiera se ha justificado la discordancia entre la voluntad real y declarada. Lo resuelto, pues, tiene su antecedente y lógica en las excepciones alegadas por los demandantes en este proceso arbitral, sin que produzca alteración de la causa de pedir puesto que no se han tenido en cuenta hechos distintos de los que conforman el objeto del proceso sino aquellos que han sido expuestos por las partes al colegio arbitral, quienes han decidido en equidad acudiendo a distintas instituciones jurídicas para apoyar su razonamiento.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 julio del 2015 (RJ 2015\4450) señala que:

“En cualquier caso y para poder resolver sobre la incongruencia extra petita en sede jurisdiccional por la interposición de una demanda de anulación, tal como indicamos precedentemente, debía, con carácter previo en el proceso arbitral, instarse el complemento del laudo en concordancia con la finalidad de posibilitar al máximo la eficacia de los procedimientos arbitrales. Nótese que el artículo 39. 1 d LA (RCL 2003, 3010), establece que dentro de los diez días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar: “(…) d) La rectificación de la extralimitación parcial del laudo, cuando se haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje…””.

3.2.4. Designación de los árbitros o procedimiento arbitral no ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una imperativa de esta ley, o, a falta de dicho acuerdo, no ajustado a la ley 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 julio del 2015 (JUR 2015\243826) señala que:

“En el presente caso, debemos tener presente lo que ya dijimos en el precedente FD primero, puesto que aunque podamos discrepar del juicio de pertinencia realizado por el árbitro, que condujo a la inadmisión de la prueba propuesta por la instada en el procedimiento arbitral, y concluir que tenía una relación suficiente con el tema decidendi como para poder haber sido admitida en su día, comoquiera que la demandante no ha justificado convenientemente que la práctica de la misma hubiera resultado relevante o determinante para que el árbitro cambiara su decisión, fundada en el criterio de que el informado debía ser el alcalde contratante y no cualesquiera otras personas pertenecientes a la corporación municipal —servicios técnicos, secretaria, alcaldes o concejales anteriores—, debemos desestimar este motivo de nulidad.

En este sentido, no ignoramos que la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS 323/2015, de 30 de junio (RJ 2015, 2662) (FD7), considera que el hecho de que el cliente contratante deba ser calificado de minorista solo implica una presunción iuris tantum de falta de conocimiento de los riesgos derivados de la contratación de instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, presupuesto del consecuente deber de información a cargo de la entidad financiera, pero no supone que el incumplimiento de este conlleve la nulidad automática del contrato, permitiéndose a la entidad probar que el cliente minorista los conocía por su profesión o por su experiencia, convirtiéndose este, por tanto, en un objeto de la prueba determinante de su pertinencia y relevancia.

Ocurre, sin embargo, que la demandante no ha justificado en absoluto que el objeto de toda la prueba inadmitida por el árbitro fuera demostrar bien que se había cumplido el deber de información con el alcalde contratante —el intento de hacerlo en su declaración mostrándole el documento de preconfirmación del SWAP resultó fallido—, bien que el alcalde tenía conocimiento personal de dichos riesgos, por ejemplo, en virtud de una contratación anterior”.

3.2.5. Resolución sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje 

La sentencia del Tribunal Superior Justicia de Galicia 1/2015 de 5 enero, RJ 2015\170 señala que:

“La consecuencia de que no cabe que en el seno del arbitraje los árbitros decidan sobre las cuestiones referentes a la conexión de la línea telefónica solicitada es que esa prohibición se extiende y se proyecta sobre todas aquellas decisiones que se apoyen en la misma, es decir, no es posible entrar en la valoración de la conducta de la prestadora del servicio en lo que se atañe a la conexión de la línea telefónica y, por tanto, no puede ser la base de una declaración de incumplimiento contractual y sus consecuencias subsiguientes.

El efecto de lo anterior es la declaración de nulidad de la totalidad del laudo por cuanto la decisión impugnada se apoya, con carácter exclusivo, en la falta de conexión a la red de comunicaciones y así en el apartado cuarto de la decisión se significa que “teniendo en cuenta que los compromisos deben cumplirse por ambas partes, si la operadora no puede cumplir el suyo (instalación de la red telefónica) el consumidor no resulta obligado a cumplir el recíproco, todo ello de conformidad con los artículos 1091 y 1124 del Código Civil (LEG 1889, 27) en relación con el artículo 9º del Real Decreto 899/2009 (RCL 2009, 1090) por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas “la indebida declaración de incumplimiento por aquella prestación supone la nulidad de las consecuencias que se deriven de la misma y, por consiguiente, debe acogerse la pretensión de la recurrente con la consiguiente declaración de nulidad del laudo impugnado por extralimitación en su ámbito objetivo”.

Según la sentencia de 13 de julio del 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (JUR 2015\202857):

“Como queda dicho, se ha sometido a arbitraje una controversia que recae, con carácter principal, sobre la adecuación a Derecho de la solicitud de GNC a Enagás de reducción de la capacidad contratada en un punto de salida internacional: las partes reconocen que existe una frontal colisión, al respecto, entre lo dispuesto en la cláusula 5.3 de los contratos y lo establecido en la directriz 2.2.4 del anexo I del reglamento (CE) 715/2009, en la redacción que le dio la Decisión de 24.8.2012, pues esta última reduce sustancialmente las posibilidades de actuación reconocidas a GNC por la cláusula 5.3 de los contratos. Es asimismo evidente que la petición de GNC sobre la improcedencia de emitir las facturas correspondientes al peaje por la capacidad contratada cuya reducción solicita tiene como presupuesto el pronunciamiento sobre la adecuación a Derecho de la reducción impetrada.

Pues bien, teniendo en cuenta los parámetros de enjuiciamiento expuestos en el FJ 2 y lo que evidencia la normativa reseñada en el apartado 1 de este fundamento, hay que sostener la indisponibilidad, conforme a Derecho, de la materia sometida a arbitraje, lo que aboca inexorablemente a la anulación de los laudos impugnados.

Evidencian esa indisponibilidad, en primer lugar, los clarísimos intereses públicos que están en juego, según el reglamento y la decisión reseñados, precisamente en relación con las solicitudes de reducción de capacidad contratada en puntos transfronterizos. Con remisión a lo expuesto más ampliamente, recordamos ahora que no se trata solo de garantizar una de las libertades básicas de la Unión, la libre competencia, en el mercado del gas, esto es, la concurrencia de “los requisitos mínimos que haya que satisfacer para cumplir con las condiciones no discriminatorias y transparentes para el acceso a la red”, en palabras del artículo 23.3 reglamento, lo que ya de por sí evidenciaría un interés público insoslayable; se trata también de preservar, en los términos expuestos (§ 1 reglamento), un suministro seguro, sostenible y de calidad de un recurso escaso e imprescindible para la vida de los ciudadanos y de las empresas”.

3.2.6. Laudo contrario al orden público 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1º de abril del 2013 (AC 2013\1717) recuerda la doctrina general en materia de orden público:

“Como ya pusiera de manifiesto esta Sala en Sentencias de 14 de enero de 2013 (JUR 2013, 285592), Recurso 5/2.2011, y 23 de mayo de 2012 (JUR 2012, 227792), Recurso 12/2011, “… por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el ordenamiento jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, 54/1989 (RTC 1989, 54), de 23-2) y, por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el capítulo II, título I de la Constitución (RCL 1978, 2836), garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo sobre 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el artículo 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de [e]ste concepto la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión”.

También la sentencia de 16 febrero del 2015 (RJ 2015\1235):

“Al respecto, la instante relaciona el orden público con la falta de capacidad del árbitro y los errores padecidos por no tener conocimiento suficientes y bastantes ni experiencia contrastada sobre la materia, extremos que hemos resuelto en su relación con el nombramiento del árbitro en el fundamento precedente. Y en relación con el orden público dichos errores afirmados en la demanda de anulación del laudo, que versan: sobre la finalidad del producto y su examen en el laudo arbitral, sobre la consideración de “beneficios” o la asimetría en los intereses, valoración de las circunstancias propias de las permutas financieras de tipos interés, sobre el plazo de la permuta y el inicio de las liquidaciones así como su importe, o finalmente, sobre la valoración del producto caso de su cancelación anticipada o falta de oferta de los productos; son cuestiones que no afectan al orden público como lo hemos definido ni tampoco se señala por el actor como se ha podido producir la vulneración de los principios que deben comprenderse insítos(sic) en dicho orden público, en el sentido material expuesto, sin tener cabida en dicho motivo las deficiencias o errores sobre la justicia del laudo que no nos corresponde enjuiciar, desde el fondo de la cuestión decidida en el arbitraje, debiéndose desestimar el motivo y la acción de nulidad deducida”.

Y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 mayo del 2014 (RJ 2014\3564) señala:

“Este tribunal ha tenido ocasión de poner de relieve que el orden público se ha conformado (SSTSJC 2-04-2012 (RJ 2013, 6368), 10-05-2012 (RJ 2012, 6368), 12-07-2012 (RJ 2012, 11139) i 19-11-2012 (RJ 2013, 1775)) como un concepto jurídico indeterminado y que puede ser vulnerado tanto en sentido material como procesal. En sentido material, la vulneración tiene lugar cuando se infringen los valores consagrados como fundamentales para la sociedad, porque los mismos se entienden como intangibles en un concreto contexto histórico, sociopolítico, económico y cultural. En cambio, desde el punto de vista procesal, se puede atentar contra el orden público cuando en el procedimiento arbitral no se han respetado los principios de contradicción, defensa e igualdad de oportunidades entre las partes litigantes”.

No obstante esa doctrina general, existen algunas sentencias que sí han entrado en el fondo del asunto invocando esta letra del artículo 41, es decir, invocando el concepto de orden público, más exactamente el de orden público económico.

Varias recientes sentencias de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid de 28 de enero del 2015 (JUR 2015\79489), de 6 de abril del 2015 (AC 2015\858), de 14 de abril del 2015 (JUR 2015\136198) y de 26 mayo del 2015 (JUR 2015\208056) han acordado la nulidad de sendos laudos arbitrales por entender que los laudos vulneraban el “orden público económico”, entrando en el fondo del asunto y considerando no aplicada adecuadamente la normativa MIFID y la ley del mercado de valores y sus disposiciones reglamentarias. No obstante, en alguna de las sentencias, el presidente de la Sala —el magistrado Francisco Javier Vieira Morante— ha emitido un voto particular discrepante por entender que la sentencia ha aplicado indebidamente el concepto de orden público. El magistrado insiste en la naturaleza de la acción de anulación de laudos arbitrales y concluye que “no sustituir los criterios del laudo por otros que consideremos más adecuados o justos”, porque el conocimiento de la acción de anulación de los laudos, “no nos autoriza a arrogarnos la facultad de impartir justicia en el caso concreto, pues lo impide la decisión de las partes de excluir la intervención de los tribunales de justicia en la resolución de sus controversias”. Según Vieira, para que los motivos alegados tengan encaje en el artículo 41.1 f) de la Ley de Arbitraje —vulneración del orden público— deben tener incidencia en algún derecho fundamental o libertad pública, entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva. Concluye que, en el caso concreto, el laudo contiene una valoración probatoria que no es irracional y que en ningún caso puede considerarse que haya sido infringido ningún derecho fundamental. En definitiva, de admitirse un control judicial amplio acerca de la validez del laudo, se podría frustrar la eficacia de los elementos consustanciales al arbitraje, tales como, el respeto a la autonomía de la institución arbitral y su eficacia, el efecto de cosa juzgada del laudo o la fuerza ejecutiva de laudo.

Más recientemente, en sentencia de 13 de octubre del 2015 el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado:

“Debe recordarse, en primer término, que la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si este carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje”.

4. El recurso de revisión frente a laudos

4.1. Motivos

El artículo 43 de la ley de arbitraje dispone que:

“El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá ejercitar la acción de anulación, y en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1ª del 2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil para las sentencias firmes”.

Ello a su vez nos lleva a analizar el recurso de revisión conforme a lo establecido en la ley de enjuiciamiento civil, que establece en su artículo 510:

“ART. 510.—Motivos

1. Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme:

1º Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.

2º Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad declarare después penalmente.

3º Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.

4º Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.

2. Asimismo se podrá interponer recurso de revisión contra una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”.

4.2. Los motivos de recurso conforme a los tribunales

4.2.1. Obtención ulterior de documentos 

La sentencia de 30 diciembre del 2013 (RJ 2014\345) señala:

“Aun cuando la referencia a “recobrar” u “obtener” un documento decisivo para la resolución del proceso (art. 510-1º de la LEC) se interpreta lógicamente como alusiva a documentos que ya existían durante la sustanciación del mismo y que, de haberse podido tener en cuenta, habrían determinado posiblemente el dictado de una resolución con contenido distinto, el presente caso muestra unas peculiaridades que aconsejan un planteamiento diferente. La junta arbitral conocía que dicho documento había de surgir con posterioridad —en cuanto justificativo de una eventual intervención quirúrgica o la prescripción de un tratamiento definitivo— y, sin embargo, no esperó para dictar el laudo, lo que resulta adecuado a la normativa por la que se rige. No obstante, la falta de dicho documento no impedía hacer una declaración sobre la posible obligación de indemnizar por parte de la transportista en atención a los daños y perjuicios que pudieran acreditarse, lo que es común ante los tribunales de justicia. Pero no se procedió así y la junta arbitral, pese a afirmar en la fundamentación del laudo que no se podía realizar “en este momento” ninguna valoración, desestima la reclamación y lo hace con carácter definitivo en cuanto comunica a la interesada que el laudo producía efectos de cosa juzgada, lo que viene a significar que no podía admitirse una nueva reclamación ante dicho órgano”.

4.2.2. Documentos falsos 

Si los documentos que han servido de base al laudo arbitral son ulteriormente declarados falsos, lo que exigiría la correspondiente sentencia penal por falsedad documental, cabría el recurso de revisión por este motivo, lo que no ocurre en el recurso de revisión en vía contencioso administrativa.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 mayo del 2014 (RJ 2014\3352) señala que:

“Así, en relación con la causa prevista en la letra b) del artículo 102.1 LJCA —que dispone habrá lugar a la revisión de una sentencia firme “si hubiera recaído en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse aquélla, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase después”—, hemos venido señalando que “la redacción de este motivo difiere del que se contempla en la causa segunda de revisión en el artículo 510 de la Ley 1ª del 2000, de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), de enjuiciamiento civil, que exige que el documento haya sido declarado falso en un proceso penal, o cuya falsedad se declarase después penalmente, de ahí que la jurisprudencia de esta Sala Tercera haya aceptado la falsedad en procesos civiles, sin necesidad de la intervención de la jurisdicción penal en orden a la declaración formal del documento de que se trate, e incluso la “retractación” de aquél que lo redactó, pero siempre que ésta se efectúe de forma expresa, de manera que no haya lugar a duda alguna sobre su veracidad”. Y también hemos señalado que “la justificación de este motivo se halla en que si el tribunal que dictó la sentencia hubiera sabido que el documento o documentos que tuvo en cuenta para dictarla era falso, es muy probable que el sentido de la sentencia hubiera sido diferente, pero el recurso de revisión, por esa causa, exige que el reconocimiento o declaración de la falsedad le sea dado al Tribunal, bien en una sentencia firme civil o penal, bien por la retractación o reconocimiento del que lo redactó de que existió falsedad” [Sentencia de 8 de julio del 2008 (rec. rev. núm. 12/2007 (RJ 2008, 6740)), FD Tercero; en el mismo sentido, entre muchas otras, sentencias de 11 de enero del 2008 (rec. rev. núm. 12/2005), FD Tercero; y de 6 de julio del 2006 (rec. rev. núm. 35/2003 (RJ 2006, 7217)), FD Tercero]”.

4.2.3. Declaración falsa de testigos o peritos 

Teóricamente la declaración falsa de testigos o peritos podría también dar lugar a la revisión del laudo, pero nos encontramos al respecto con la dificultad insalvable de que en principio parece imposible que pueda declararse judicialmente la falsedad de esa declaración de testigos o peritos, porque el tipo penal se reserva para que declaren falsamente en juicio y en consecuencia excluyendo la posibilidad de perseguir la falsedad de la declaración de testigos o peritos cuando la misma se ha fundado en un proceso arbitral.

Remón Peñalver, señala al respecto:

“Contra los laudos cabe también interponer revisión, dentro de los cinco años siguientes a la notificación del laudo y en los plazos fijados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y solo por los motivos tasados; (…) la posterior condena por falso testimonio de los peritos y testigos del procedimiento, si bien el Código Penal únicamente tipifica el falso testimonio prestado en “causa judicial” o ante “tribunales internacionales” (arts. 458 y 459 del Código Penal), lo que hace difícilmente trasladable al arbitraje este motivo de revisión”.

También Xiol Rius se manifiesta en el mismo sentido:

“Sin embargo, algunos de estos motivos no parecen aplicables al arbitraje. Así, no será posible invocar como motivo la condena por falso testimonio de los testigos o los de mi padre peritos, puesto que el código penal no contempla el falso testimonio en el procedimiento arbitral sino sólo en procesos judiciales (causa judicial, causa criminal, juicio: artículo 458 y siguientes del código penal).

Resulta totalmente erróneo pensar en este caso en una aplicación analógica pues el motivo exige una previa condena judicial y ésta está sujeta al principio de taxatividad de la ley penal, que impide la analogía. Cabe pensar, sin embargo, en estos casos, en acudir a la maquinación fraudulenta como motivo de revisión previsto en el número 4 del artículo 510 LEC.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 318/2006 de 6 marzo, RJ 2006\1829 señala que:

“El delito de falso testimonio definido en el artículo 458 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), se comete cuando una persona miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira —acto inmoral— recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible —y obligada— cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso, si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la ley penal. De acuerdo con esta ratio, el CP 1995 ha prescindido de la casuística tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores y distingue únicamente, en su artículo 458, dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por delito —castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente derivarse de una condena provocada por la declaración falaz— y cualquier otro falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio, hubiera recaído sentencia condenatoria (véase la STS 1624/2002, de 21 de octubre [RJ 2002, 9990]).

(…) El falso testimonio ha de prestarse en causa judicial, esto es, ante cualquier procedimiento que tenga esta naturaleza; correlativamente no será posible ante órganos de naturaleza administrativa. Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que sean testigos en causa judicial, como analizaremos más adelante, y los extranei pueden participar mediante un acto de inducción, pero difícilmente mediante cooperación necesaria.

(…).

Digamos que este delito de falso testimonio tiene una gran importancia como delito contra la administración de justicia, pues la declaración prestada por los testigos tiene por objeto acreditar o desacreditar las diversas tesis mantenidas en un proceso por las partes litigantes, de modo que la contrapartida de un falso testimonio reside en la carga negativa penal que ha de conferirse a faltar a la verdad en aquello que le fuere preguntado al testigo, deduciéndose el oportuno tanto de culpa ante la jurisdicción penal. Observamos que dicha contrapartida no se exige con el necesario rigor en la práctica de los tribunales.

(…).

En segundo lugar, que la cuestión sobre la que versaba su manifestación está excluida del recurso de anulación del laudo, regulado en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje (RCL 2003, 3010). Comenzando por esto segundo, al no venir reflejado en los hechos probados de la sentencia recurrida, es claro que no puede ser tenido en cuenta. Y con respecto a la primera objeción, los únicos que pueden ser confesantes son aquellos que ostentan en el proceso civil la condición de partes, no los terceros en el mismo, por más que se encuentren (directa o indirectamente) afectados por la resolución judicial que se dicte. Desde luego, lo que no puede hacerse en el proceso penal por falso testimonio es discernir si el tema por el que declaró el acusado era procedente o no, expresa del como parece querer sugerir el ministerio fiscal en esta instancia”.

4.2.4. Cohecho, violencia o maquinación fraudulenta 

Segun Xiol Rius:

“También existirán dificultades en el caso de cohecho, pues esta figura no es aplicable a los árbitros, salvo, como señala la doctrina, en aquellos casos en los cuales uno o todos los miembros del tribunal arbitral tienen la condición de funcionarios públicos. La mención que a los árbitros se hace en el artículo 423 del Código Penal no se refiere a los tribunales arbitrales. En todo caso, las conductas de esta naturaleza podrán alegarse al amparo del motivo de revisión consistente en haber ganado injustamente el laudo en virtud de maquinación fraudulenta.

Sólo existe una figura que podría ser aplicable a los árbitros, la de las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos recogida en artículo 440 del Código Penal, que los incluye expresamente; pero al no estar comprendida dentro del cohecho, únicamente podría ser susceptible de canalización una vez más en un recurso de revisión fundado en existencia de una maquinación fraudulenta”.

No obstante dicha opinión, entendemos que el delito de cohecho sí puede ser cometido por árbitros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 422 del Código Penal, en virtud del cual después de los artículos precedentes será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.

Asimismo, podrá ser objeto de revisión del laudo cuando se hubiera dictado interviniendo algún tipo de violencia o una maquinación fraudulenta. Parece que eso habría de probarse en el procedimiento judicial de revisión y no será necesaria una declaración judicial penal con carácter previo. Así resulta de la Sentencia de 28 mayo del 2014 (RJ 2014\3352), aunque se refiere también al recurso de revisión en la vía contenciosa:

“Y en relación con la causa prevista en la letra d) del artículo 102.1 LJCA —habrá lugar a la revisión de una sentencia firme “si se hubiere dictado la sentencia en virtud de cohecho, prevaricación, violencia u otra maquinación fraudulenta”—. Esta Sala ha señalado que el precepto “contempla supuestos de conductas ilícitas aptas para viciar el resultado del proceso, dentro de las cuales, algunas son delictivas (cohecho y prevaricación), mientras que otras, siendo ilegítimas, no presentan necesariamente los caracteres de delictivos (violencia o maquinación fraudulenta)”; y si bien “la apreciación de las primeras, ya que de delitos se trata, exige la previa declaración de un tribunal penal”, “las segundas incluyen supuestos de violencia moral o intimidación y de actuaciones dirigidas intencionadamente a falsear ilegítimamente el resultado del proceso”, siendo preciso para ser apreciadas “acreditar la realidad de la conducta maliciosa de la parte beneficiada con la sentencia, tendente a conseguir mediante argucias o artificios una ventaja o lesión de la contraria” (así, en Sentencia de 17 de noviembre del 2006 (rec. rev. 3/2004 (RJ 2006, 7944)), FD séptimo).

También hemos señalado, en la misma línea, que para que prospere este motivo “es preciso probar la realidad o certidumbre de haberse realizado maquinaciones fraudulentas o engañosas; que tales maquinaciones hayan torcido erróneamente la conciencia o voluntad del juzgador, y que la sentencia sea injusta” (por todas, las sentencias de 14 de septiembre del 2007 (rec. rev. 19/2006 (RJ 2007, 6943)), FD Tercero; y de 21 de octubre del 2008 (rec. rev. 21/2007), FD Quinto); y, en fin, que es necesario en todo caso “que se haya llevado a cabo una irrefutable demostración de que se ha llegado al fallo recurrido por medio de argucias o artificios, dolosos e intencionados, encaminados a impedir la defensa de la otra parte” (Sentencia de 11 de diciembre del 2007 (rec. rev. 14/2006 (RJ 2008, 485)), FD Cuarto).

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2007 Sentencia 531/2007 de 9 mayo (RJ 2007\3104) señala que:

“Como recuerda la sentencia de 19 de mayo del 2003 (RJ 2003, 5213), por maquinación fraudulenta, a los fines del recurso de revisión, se ha de entender todo artificio realizado, personalmente o con auxilio de extraño, por la parte que haya obtenido la sentencia deseada, o por quienes la representen, que implique una conducta o actuación maliciosa llevada a cabo mediante falacia o engaño por el litigante vencedor, con consciente y voluntario aprovechamiento de actos directos o inmediatos que provocan una grave situación de irregularidad procesal, con la consiguiente indefensión de la contraparte.

En términos de la sentencia de 14 de mayo del 2003 (RJ 2003, 4754) una de las manifestaciones de la maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo 510.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1) es aquella de la que se sirve la parte actora para ocultar al demandado el planteamiento del litigio, con la alegación de que desconoce su domicilio o la indicación de uno inexacto, para interesar su emplazamiento por edictos y conseguir que se sustancie el juicio en rebeldía y no acuda el emplazado a defender sus intereses.

Para que la revisión de la sentencia firme sea admisible se requiere que la maquinación quede cumplidamente demostrada (sentencias de 25 de junio de 1992 [RJ 1992, 5477] y 6 de octubre de 1993 [RJ 1993, 7309]).

Con los antecedentes relatados se impone dar una respuesta afirmativa a la primera de las cuestiones planteadas con el recurso, ya que se ha demostrado, por medio de los documentos referidos, que Dª María Milagros conocía que D. Serafin había trasladado su domicilio a la ciudad alemana de Bonn, y que lo ocultó al juzgado, ante el que el mismo no se pudo defender”.

5. Las causales de oposición al reconocimiento y ejecución en el convenio de Nueva York

El reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros se rige en España por lo dispuesto en el convenio de Nueva York, que en concreto regula esta materia en su artículo V, que establece:

“ART. V.

1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad, en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refiere a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

d) Que la constitución del tribunal o del procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.

2. También se podrá denegar el reconocimiento o ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:

a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país”.

Como es sabido, esta convención se aplica al reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales dictados en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichos laudos, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplica también a los laudos arbitrales que no sean considerados como laudos nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

España se adhirió sin reserva alguna a lo dispuesto en su artículo 1º, lo que hizo por Instrumento de 12 de mayo de 1977 (BOE 12 de julio del mismo año), entrando en vigor para España el 10 de agosto del mismo año(5).

El artículo V del Convenio contiene:

i) Los supuestos en que se podrá denegar el reconocimiento y ejecución del laudo, a instancia de la parte contra la cual es invocado (apartado 1) y

ii) Aquellos otros en que se puede denegar ese reconocimiento y ejecución si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:

a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o

b) Que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público de ese país (apartado 2).

Por tanto, una de las posibles causas de denegación del reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero en un tercer país, conforme a la convención de Nueva York, consiste precisamente en que el reconocimiento o la ejecución del laudo sean contrarios al orden público del país en que se pretende el reconocimiento y ejecución.

Lo primero que cabe decir al respecto es que, de acuerdo con lo que se contempla en ese apartado 2 del artículo V de la convención, este motivo de denegación puede ser apreciado de oficio(6) por el órgano judicial del que se solicite el reconocimiento y ejecución. Ello resulta con claridad de la redacción del apartado 2 en contraste con la del apartado primero, que menciona supuestos en los que esa denegación debe producirse “a instancia de la parte contra la cual es invocado el laudo que se pretende ejecutar”, mientras que en el apartado segundo solo se exige que el correspondiente motivo de denegación sea comprobado por el referido órgano de reconocimiento y ejecución(7). Ello es conforme con la excepción al principio dispositivo que, en materia de orden público, rige en nuestro ordenamiento procesal(8).

Una segunda precisión que ha de hacerse, a la luz de lo dispuesto en el artículo V.2.b) es que el concepto de orden público —que tampoco aquí se define— está en todo caso referido al del país en que se pide el reconocimiento y ejecución del laudo y no, por tanto, al del país en que se haya dictado el laudo ni al del país de la ley que, en cuanto al fondo, haya regido la controversia sometida al arbitraje.

Las causas de oposición a la ejecución de laudos extranjeros guardan similitud con las causas de anulación previstas en el artículo 41 de la ley de arbitraje:

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Como ya sabemos, en esta materia la competencia ha pasado recientemente del Tribunal Supremo a los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas. No vamos a hacer un recorrido detallado de todas las resoluciones que se han dictado, pero sí podemos referirnos al auto de 19 abril del 2012 de Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (RJ 2012\6133), que hace una introducción de la cuestión que puede servirnos como marco general:

“El sometimiento voluntario es la característica principal y más definitoria del arbitraje. Éste es de naturaleza esencialmente convencional y está sometido a la libertad de las partes. Como se decía en el S. XIX con motivo de la ley española de 1855: “En esa libertad tan grande, tan ilimitada, consiste una de las principales garantías del individuo: elegir el juez que nos ha de juzgar es lo mismo que constituimos a nosotros mismos como verdaderamente soberanos, pudiendo decir si somos condenados: esa condena es por boca nuestra, nadie si no nosotros la hemos dictado, toda vez que el que la pronuncia ha recibido de nosotros mismos la investidura”.

El que las partes del procedimiento arbitral que se han dirigido al arbitraje libremente y con la clara voluntad de que el Estado intervenga lo menos posible en sus asuntos privados, significa, si no eliminar totalmente, si reducir al mínimo indispensable el papel de sus órganos jurisdiccionales, siendo conscientes, desde el primer momento, de las notables limitaciones con las que deberán actuar, de llegar el caso, los tribunales encargados del control posarbitral. Este control limitado no es más que una de las concretas y consecuentes manifestaciones de ese principio de intervención mínima que innegablemente asumen y aceptan cuando, por decisión propia y en consideración a lo que juzgan mejor o más conveniente al conjunto de sus intereses, sustituyen justicia pública por privada como medio de resolución de sus controversias.

Siendo igualmente conscientes de que tales limitaciones aun habrán de resultar más acusadas cuando se trate del control posarbitral de un laudo extranjero dictado en un arbitraje internacional, en cuanto que insertado en una práctica consustancial al comercio internacional y que se ha convertido en el mecanismo por excelencia de resolución de los conflictos que se ocasionan en ese ámbito, desarrollándose con un elevado grado de autonomía y en el marco de una economía transnacional y cada vez más globalizada que le imprime una fuerte y creciente tendencia liberalizadora.

De lo que se trata en el fondo es de impedir que los jueces conozcan lo que ya ha sido objeto de decisión por los árbitros, cayendo de esta forma en lo que desde el primer instante se ha querido evitar: la intervención jurisdiccional y consiguiente aplicación del esquema o patrón propio de la justicia estatal. Lo contrario, podría conllevar la desnaturalización del arbitraje y su descrédito a los ojos de sus potenciales usuarios, sobre todo grandes empresas, agentes y operadores internacionales, que podrían reducir su confianza en la institución o llegar a retirársela si dejan de atribuirle valor por no responder a sus expectativas ni reportarles la utilidad esperada. En definitiva, por no resultarles funcional ni encontrar en ella más ventajas o una mayor efectividad que la que a su juicio les proporciona la justicia estatal.

Así las cosas, como principios base y expresión de reconocimiento no sólo de la libertad y autonomía de la voluntad de las partes, sino también de las ideas de respeto, confianza y equilibrio entre la justicia privada y la pública, se han ido abriendo paso y asentando con firmeza, en la práctica arbitral internacional y en la propia práctica judicial, tanto el principio de prohibición de revisión del fondo del asunto, que garantiza el respeto al efecto de cosa juzgada del laudo sobre la base del respeto de lo decido por los árbitros en el procedimiento arbitral que han llevado a cabo, como el de que sólo cabe denegar el reconocimiento del laudo arbitral bajo circunstancias excepcionales.

Principios, los anteriores, que están presentes, por otro lado, en la totalidad de los ordenamientos firmantes de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958 (CNY) y, por lo tanto, también en el nuestro, que se adhirió por instrumento de 29 de abril de 1977 (RCL 1977, 1575), depositado el 12 de mayo siguiente, habiendo entrado en vigor en España el 10 de agosto de 1977. Establece expresamente la Ley 60 del 2003, de 23 de diciembre (RCL 2003, 3010), de arbitraje (LA) en su artículo 46.2 que “el exequátur de laudos extranjeros se regirá por el convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958…”. Habiéndose convertido este convenio en una pieza tan fundamental del arbitraje internacional, a cuyo incremento ha contribuido de forma sobresaliente, que ha llegado a ser calificado como base constitutiva de un Derecho Internacional del Arbitraje fundado sobre los pilares de que el arbitraje debe desarrollarse conforme a lo pactado en convenio arbitral, de que las panes (sic) deben de ser tratadas de manera igual y justa y de que el laudo no debe de vulnerar los principios del orden público.

Y así del artículo III del CNY se infiere el principio del favor recognitionis, que es, también, el que intenta propiciar la regla de compatibilidad que se establece en su artículo VII con el objeto de permitir el reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral extranjera en la mayor medida posible. Y asimismo, el de ausencia de revisión en cuanto al fondo, deducible de la imperativa exigencia a los Estados contratantes de reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y conceder su ejecución, que tan sólo se podrá denegar, conforme al artículo V, cuando la parte frente a la cual es invocada la resolución arbitral cuyo reconocimiento y ejecución se pretende alegue y pruebe alguna de las causas recogidas en su numeral 1º, o cuando el tribunal del exequátur compruebe que, según la legislación de su propio país, la resolución se refiere a materia tío (sic) considerada arbitrable o que dicho reconocimiento o ejecución serían contrarios a su orden público. Entresacándose, igualmente, de los artículos IV y V el principio de presunción de legalidad del arbitraje y de veracidad del laudo arbitral al cargar a la parte que se opone al reconocimiento con la prueba de alguna de las causas cuya acreditada concurrencia provocaría, con arreglo a su numeral 1º, que dicho reconocimiento se denegara.

No siendo necesario advertir, por saltar a la vista para cualquiera, que de la variedad de causales denegatorias los mayores problemas serán los que origine la cláusula o excepción de orden público no sólo por la gran dificultad de precisar su contenido, que no es rígido ni inmutable, es flexible y cambiante, sino también por la imperiosa necesidad de conjugarla, lo que tampoco resulta fácil, con el principio de prohibición de revisión del fondo del asunto cuya repercusión sobre la función de control ha dado pie a dos posturas contrapuestas apodadas, una, como minimalista, y la otra, como maximalista.

Abogando por el estricto cumplimiento del principio de prohibición de revisión de fondo, la posición minimalista sostiene que lo único que se controla del laudo es su resultado sin que se pueda contrastar el Derecho aplicado para llegar al desenlace final alcanzado. Y, en este sentido, que no hay por qué proceder de forma especial o más severa cuando se trata de materias sensibles al orden público, bastando con que el juez de control verifique que los árbitros han sido conscientes de que existía un problema de orden público, de que lo han examinado y de que finalmente lo han resuelto, sin proceder a contrastar cómo lo han hecho y si lo han hecho correctamente.

Limitar el control al resultado del laudo en estricto respeto del principio de prohibición implica a su vez, y como lógica consecuencia, descartar el examen de su motivación. Lo que significa, como línea de principio, que no se puede entrar a examinar la exactitud de la motivación de la sentencia con el orden público. Llegándose a afirmar, en este sentido, que las partes al aceptar la cláusula de sumisión al arbitraje sometiendo sus conflictos a los árbitros aceptan también, automáticamente, someterse a la visión que éstos tengan de los hechos y del Derecho. Algo así como “quien se somete a arbitraje también se somete a los errores que pueda cometer de árbitro, es su riesgo y tiene que asumirlo”.

La posición maximalista, en sentido contrario, se muestra partidaria de un levantamiento parcial de la prohibición de revisión del fondo del asunto en lo que respecta al orden público; propugnando que el juez de control verifique si realmente se han respetado en el arbitraje los principios de orden público o normas internacionales imperativas de importancia trascendental para el foro a través del control de todos los elementos de hecho y Derecho que permitan contrastar si realmente se han aplicado o inaplicado y, en su caso, cómo se ha hecho. Lo que, como resulta manifiesto, supone no sólo controlar el resultado, sino también la motivación.

A nuestro juicio, la confluencia de (i) la libertad de disposición de las partes en los litigios sometidos a arbitraje, (ii) la necesidad de preservar, desde el respeto y la confianza en la institución, su misma efectividad, (iii)el que el propósito principal del CNY haya sido el establecimiento de reglas transnacionales que faciliten la libre circulación entre Estados de los laudos arbitrales y el establecimiento de otras medidas que puedan acrecentar la eficacia del arbitraje, (iv) el que parta a tal efecto, respetando la realidad y la tradición jurídica de los Estados, de la fundamental presunción de legalidad del arbitraje y de veracidad del laudo arbitral, lleva , por todo ello, al hecho cierto de que cuando las partes acuerdan someter la resolución de sus controversias al arbitraje bajo el marco del CNY lo hacen con la esperanza de que a la hora de tener que ejecutar el laudo, dicha ejecución en otro Estado firmante de la convención podrá llevarse a cabo con los menos obstáculos posibles y sin tener que depender de las idiosincrasias del lugar en que se solicita su reconocimiento y ejecución.

Por un lado, que el principio básico de la prohibición de revisión de fondo del asunto se haya convertido en la regla general cuando se trata del reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros y, así las cosas, que los tribunales nacionales en la fase de control posarbitral tengan el deber de actuar con extremada cautela y efectiva conciencia de sus limitaciones, evitando convertir los procedimientos llevados a cabo en el reconocimiento y ejecución o ante un eventual recurso de anulación en una segunda instancia, cayendo en el error de identificar el examen del laudo arbitral con el recurso ordinario de apelación donde se permite la revisión de lo decidido en primera instancia, o en un recurso de casación que en la práctica nos devolvería a los esquemas ya superados del control del laudo a través de un medio extraordinario de impugnación por infracción de ley o doctrina legal.

Y por otro lado, que la única y exclusiva excepción a esa regla, a saber, la representada por la cláusula de orden público, deba tener un papel reducido que límite su operatividad, en congruencia con su naturaleza, a los supuestos verdadera y realmente excepcionales. Lo que tan sólo es posible a partir de una concepción limitada del orden público y una determinación adecuada, una vez establecido lo que resulta controlable del laudo, de la intensidad con la que debe de ejercitarse el control.

Limitar el control es obvio que no significa, eliminarlo, pero tampoco significa reducirlo, más allá del mínimo indispensable que permita llevar a cabo un control efectivo, hasta el punto de convertir una función necesaria y trascendente en un trámite puramente superficial o en una actividad sin real y verdadero contenido. Si así se hiciera se estarla fomentando la impunidad en los casos en que el arbitraje sea utilizado fraudulentamente para escapar de un orden público que más tarde no podrá ser examinado si la prohibición aísla al arbitraje en la inviolabilidad de su autonomía.

Confiar en que la justicia privada al laudar tendrá en cuenta y respetará el contenido del orden público es tan razonable como aceptar que la justicia pública pueda verificar a posteriori, sin excederse o sobrepasar los necesarios límites, cómo ha cumplido aquélla dicha tarea. Al cabo, cuando una decisión privada, como es un laudo arbitral, pretende ser integrada en un determinado sistema jurídico nacional con el fin de beneficiarse de la legitimidad que en caso de ser aceptada le ofrece el poder público, es absolutamente lógico que éste proceda a cotejar las condiciones indispensables de su aceptabilidad.

Estamos convencidos de que debe persistir un control limitado pero efectivo, del orden público. Y que este control debe mostrarse en la mejor de sus facetas o concepciones; la garantista (junto a esta dimensión el control también presenta una faceta restrictiva de coacción o amenaza al pesar sobre los árbitros el riesgo de que la efectividad del laudo se frustre si la autoridad encargada del exequátur lo deniega), que debe delimitar el concepto de orden público de forma funcional al marco específico del arbitraje internacional y conllevar, partiendo de que la noción del orden público internacional es más restringida que la de orden público interno, que la denegación del reconocimiento tan sólo puede tener lugar en los su-puestos de conculcación de principios especialmente esenciales (esencialísimos) del Estado del exequátur.

En este sentido, resulta razonable sostener que la noción de orden público sólo debe utilizarse para evitar el reconocimiento de un laudo que contradiga de forma manifiesta principios fundamentales, no aquellos otros que, por muy discutible que pueda llegar a ser, no chocan o conculcan los principios nucleares de nuestra convivencia. Debe ser un control ejercitado a partir, como con anterioridad señalábamos, de una concepción limitada del orden público y en un contexto donde el respeto y sincero reconocimiento de la autonomía del arbitraje internacional no conlleve sacrificar los principios fundamentales de cada ordenamiento jurídico en particular ni de la comunidad internacional en general.

La ampliación injustificada o descuidada de la noción de orden público además de conllevar un serio riesgo de banal ilación o, aún más grave, de devaluación del principio, podría afectar muy negativamente al arbitraje al extender más allá de lo necesario el ámbito objetivo del control, incentivar intervenciones judiciales más agresivas y fomentar las pretensiones de anulación y oposición al reconocimiento y ejecución de quienes sólo están dispuestos a respetar sus reglas y resultados cuando aquél les resulta favorable; así como enfrentarnos al riesgo de conculcación de nuestros compromisos convencionales.

En el sistema español y en el marco de un arbitraje internacional, el orden público es mayoritariamente entendido en un sentido material y procesal de mínimos identificado con el derecho internacionalmente imperativo y con los valores esenciales de nuestra Constitución (CE). Como ya señaló la paradigmática STC 43/1986, de 15 de abril (RTC 1986, 43) (cuya doctrina han reiterado luego las SSTC 54/1989, de 23 de febrero (RTC 1989, 54); 132/1991, de 17 de junio (RTC 1991, 132), y 91/2000, de 30 de marzo (RTC 2000, 91), son los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente los que definen la nueva dimensión que el concepto de orden público ha adquirido a partir de la vigencia de la Constitución de 1978. Ese es el contenido imprescindible del orden público (que lo es por igual, del orden público interno, del orden público internacional y en consonancia con los convenios internacionales de derechos fundamentales, también del orden público transnacional) que ha de ser tenido en cuenta en la función de control posarbitral de un laudo recaído en un procedimiento de arbitraje internacional.

Finalmente, en cuanto se refiere a la intensidad del control, y partiendo como partimos de que un examen exclusiva-mente limitado al resultado del laudo en la mayor parte de las ocasiones no garantizaría el control eficaz del orden público y, precisamente por ello, de que el análisis debe alcanzar también a las razones que fundamentan la decisión adoptada, en el procedimiento arbitral, en definitiva, a la motivación, consideramos que ésta deberá ser controlada conforme al canon de razonabilidad que, de forma acorde a lo propugnado en esencia por las teorías estándar sobre argumentación jurídica, comúnmente utiliza la jurisprudencia constitucional en los recursos de amparo, lo que, en definitiva, conllevará comprobar:

Que la resolución arbitral está motivada, es decir, que contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión.

Y que dicha motivación contiene una fundamentación jurídica, es decir, que permite conocer que la decisión arbitral es fruto de una interpretación y aplicación del Derecho reconocible. Si bien, habrá de tenerse en cuenta, que este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto arbitral en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial electiva, en cuyo caso resultará exigible un canon de motivación reforzada. Aunque, si conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. Por lo que en ningún caso cabrá admitir como decisiones motivadas y razonadas aquéllas en las que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas”.

6. Conclusiones

El ordenamiento jurídico español, como otros muchos, limita las posibilidades de alegación frente a los laudos que pueden contravenir el ordenamiento jurídico en cuestiones meramente formales o procedimentales, con la única excepción de que el laudo puede resultar contrario al orden público, entendido este como un concepto excepcional que podría motivar la revisión del fondo del asunto en muy limitados casos, cuando de forma efectiva la resolución de fondo del laudo sea manifiestamente arbitraria o irrazonable. Ello es así tanto en lo que se refiere a la acción de anulación de los laudos internos como lo que se refiere al ejercicio del derecho de oposición al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros que se rige fundamentalmente por el convenio de Nueva York.

Las causas contempladas para la acción de anulación respecto de los laudos internos o para la oposición a la ejecución del laudo extranjero son sustancialmente las mismas y no permiten como regla general la revisión judicial del fondo del asunto, esto es, de lo decidido en cuanto al fondo por los árbitros, salvo en el caso excepcional de que el laudo sea contrario al orden público.

También cabe recurrir en revisión de laudos por las mismas causas que las sentencias. Básicamente en supuestos en los que ulteriormente se demuestra que alguno de los elementos tenidos en cuenta para la emisión del laudo fueron manipulados o hayan aparecido documentos esenciales aunque la aplicación analógica de la Ley de Enjuiciamiento Civil plantea algunos problemas que se analizaron en este artículo.

Bibliografía

BARONA VILAR, S. “Comentarios al título VII”. En: Comentarios a la Ley de Arbitraje. Civitas. Thomson Reuters 2011.

CAMPO CANDELAS, J. “La retroacción de las actuaciones como efecto asociado a la anulación del laudo: ¿resulta admisible el reenvío arbitral en España?” Revista Aranzadi Doctrinal, n.º 10/2015.

FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, J. M. “Jurisdicción y arbitraje”. En: Revista Aranzadi Doctrinal, n.º 8, 2012. BIB 2012\3396.

GONZÁLEZ SORIA, J. (coord.). Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. Aranzadi. Thomson Reuters. 2011.

JIMÉNEZ-BLANCO, G. “El orden público como excepción al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros”. En: Spain Arbitration Review, Revista del Club Español de Arbitraje, n.º 8/2010. Madrid: 2010.

LORCA NAVARRETE, A. M. “¿Puede el órgano jurisdiccional frente al que se insta la ejecución forzosa del laudo arbitral examinar su contenido?”. Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 671/2005.

MERINO MERCHÁN, J. F. y CHILLÓN MEDINA J. M. Tratado de Derecho Arbitral. Thomson-Civitas, 2006.

MERINO MERCHÁN, J. F. “Principio de mínima intervención jurisdiccional en el arbitraje y la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC 2000, sobre control de oficio de las cláusulas arbitrales abusivas”. El Notario, n.º 64, noviembre-diciembre del 2015.

PICÓ I. JUNOY, J. “El abuso del arbitraje por parte de ciertas instituciones arbitrales”. En: La Ley, n.º 6198 de 25 de febrero del 2005 [año XXVI].

REMÓN PEÑALVER, J. “Sobre la anulación del laudo: el marco general y algunos problemas”. InDret: 2007.

—“La acción de anulación”. En: 25 años de arbitraje en España, Libro conmemorativo de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), Madrid 2015.

VALDÉS SOLIS CECCHINNI. “SAPVizc de 14 de febrero de 1996”. En: Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje [RVDPA], 3, 1997, §124. VIRGÓS, M. En: “El reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros”. Spain Arbitration Review. Revista del Club Español del Arbitraje, nº 5/2009.

(1) Salvo lo dispuesto en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la Ley 42 del 2015 de 5 de octubre, que contempla el control judicial previo a la ejecución del posible carácter abusivo de las condiciones generales.

(2) Según a la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 14 de febrero de 1996:
“Segundo. Adujo la parte recurrente que el auto recurrido viola el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) al ejecutarse contra quien no ha sido parte en el procedimiento arbitral, el cual se ha seguido en todos sus trámites sin audiencia del banco y sin notificarle ninguno de los acuerdos allí recaídos. Obviamente, el banco H. no es parte del procedimiento arbitral ni podía serlo; el banco H. es un tercero respecto del procedimiento, del cual avala las eventuales decisiones desfavorables a su avalado. Viene así a constituirse el aval prestado en obligación accesoria de otra principal (resultas de un procedimiento arbitral) en patente analogía con todos aquellos supuestos en que la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de sustituir embargos u otras medidas aseguratorias mediante avales (...); avales cuya ejecución judicial se produce de modo automático, afectando a terceras personas que son ajenos al procedimiento, en tanto en cuanto la cuestión litigiosa no les atañe, pero que vienen afectados por el resultado de los mismos al haberlo avalado.
No existe, en consecuencia, violación alguna del derecho de defensa ni de tutela judicial efectiva por cuanto estamos en presencia de un laudo, sentencia judicial firme, cuyo resultado avaló en su día el recurrente y al cual debe atender en el momento actual. No puede pretender que el juez de primera instancia valore si el laudo se acomodó a las prescripciones legales por cuanto, además de carecer de competencia el juez de primera para este cometido (reservado a las audiencias provinciales mediante el mal llamado procedimiento de anulación), su condición de sentencia firme impide que el órgano ejecutante revise la actuación arbitral del mismo modo y manera en que un juez de primera instancia no podría revisar la actuación procesal de audiencia y tribunal supremo, en el supuesto de ejecución de resolución judicial en el sentido estricto”.

(3) Ello es conforme con lo dispuesto en la Ley Modelo Uncitral, que establece:
“CAPÍTULO VII. IMPUGNACIÓN DEL LAUDO
ART. 34.—La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral
1) Contra un laudo arbitral solo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2º y 3º del presente artículo.
2) El laudo arbitral solo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6º cuando:
a) La parte que interpone la petición pruebe:
i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o
ii) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o
iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, solo se podrán anular estas últimas; o
iv) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o
b) El tribunal compruebe:
i) Que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o
ii) Que el laudo es contrario al orden público de este Estado.
3) La petición de nulidad no podrá́ formularse después de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo al artículo 33, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral.
4) El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá́ suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así́ lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad”.

(4) La retroacción de las actuaciones como efecto asociado a la anulación del laudo: ¿Resulta admisible el reenvío arbitral en España? Jesús Campo Candelas. Abogado Asociado en J&A Garrigues, S.L.P, doctorando en Derecho. Universidad de Castilla La Mancha.

(5) Conforme al artículo 46.2 de la vigente Ley de Arbitraje, el exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. El artículo 46.1 define al laudo extranjero como el pronunciado fuera del territorio español.

(6) Vid. Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina J. Mª. En: Tratado de Derecho Arbitral. 3ª edición. Editorial Thomson Civitas. 2006. pp. 1830 y ss.

(7) Vid. Virgos, M. En: “El reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros“. Spain Arbitration Review/Revista del Club Español del Arbitraje n.º 5/2009. pp. 79 y ss. El auto del Tribunal Supremo de 18 de abril del 2000 señala que la conformidad del laudo con el orden público ha de ser examinada de oficio.

(8) Vid. Sentencia del Tribunal Supremo 549/2006, y 7 de junio, conforme a la cual: “Sobre esta materia resulta igualmente de interés citar la sentencia del TS la de 23-4-1997 (núm. 342/1996, rec. 1509/1993 Pte: Villagómez Rodil, Alfonso) que entre otras consideraciones contiene las de que “la jurisprudencia civil admite la posibilidad de declarar de oficio, la nulidad radical o absoluta de las relaciones contractuales, pero ha precisado de forma bien delimitada los supuestos en los que procede y justifica, para evitar el peligro de proliferación de nulidades excesivas en aquellas cuestiones que entran en el ámbito de la autonomía de la voluntad y que deben de dejarse a la iniciativa e interés de las partes. En esta línea jurisprudencial (S 15 diciembre 1993, que cita SS. 29 marzo 1932,15 enero 1949, 20 y 29 octubre 1949 y 28 abril 1963), el precepto procesal 359 no impide a los tribunales decidir ex officio, como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los negocios radicalmente nulos, en los supuestos en los que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria”.