Modificaciones contractuales al alcance de la revisión judicial de laudos arbitrales(1)

Revista Nº 19 Abr.-Jun. 2008

Vincent Chantebout 

El derecho arbitral hace considerable énfasis en la autonomía de las partes, ellas designan a los árbitros, escogen el foro arbitral y la ley aplicable al procedimiento y al fondo de la disputa. Tanto se valora dicha autonomía que casi todas las causales para denegar la ejecución de un laudo, según el artículo V de la Convención de Nueva York, sancionan violaciones a lo convenido entre las partes. El derecho del arbitraje también está caracterizado por limitar la intervención de las cortes en el proceso arbitral, lo que ha parecido ser el propósito principal de muchos documentos fundamentales, entre los que están la Ley Modelo de la Uncitral y la Convención de Nueva York.

Esas dos características del arbitraje colisionan, cuando surgen dudas sobre la exigibilidad de las cláusulas arbitrales en donde se extiende o se reduce el alcance de la revisión judicial al laudo. Ellas —las cláusulas— parecen entrar en conflicto con los objetivos del escrutinio judicial, esto es, la salvaguardia del interés nacional y el orden público(2). Desde este punto de vista, la fijación del alcance de la revisión judicial queda más allá de la voluntad de las partes y permanece como una prerrogativa del Estado.

Desde el caso Kyocera v. Lapine(3), han tenido lugar considerables discusiones entre los académicos norteamericanos en cuanto a si las partes deben tener la posibilidad de incrementar la revisión judicial contractualmente. Las cortes americanas han fallado en distintos sentidos y basadas en diferentes raciocinios. Este ensayo intenta presentar una visión general sobre la cuestión de la expansión y reducción contractuales del escrutinio judicial sobre laudos arbitrales en el derecho comparado.

La mayoría de los sistemas legales reconocen a las partes la posibilidad de limitar el control judicial sobre el laudo —1.—. De otra parte, de manera aparentemente consistente con las cláusulas que dan efecto definitivo y vinculante al arbitraje, muchas leyes nacionales coinciden en prohibir la expansión del control judicial —2.—.

1. Validez de la cláusula que estipula una limitación al escrutinio judicial.

La jurisdicción de las cortes y el alcance de sus facultades no dependen usualmente de la voluntad de las partes. La posibilidad de interposición de recursos contra las decisiones judiciales es un asunto de orden público, por tanto, las excepciones a la posibilidad de usar esos recursos son estrictamente limitadas por la ley. En materia arbitral, sin embargo, las legislaciones nacionales frecuentemen-te permiten una limitación contractual al control judicial del laudo.

En los sistemas legales en donde los laudos aún pueden ser demandados de fondo es usual que las leyes permitan la renuncia al uso de tal recurso —1.1.—. Solo unos pocos países, de manera más radical, autorizan excluir contractualmente cualquier oposición —1.2.—.

1.1. La renuncia a la apelación del laudo en lo sustancial.

En Europa, en materia de arbitraje doméstico exclusivamente, algunas leyes establecen aún la posibilidad de interponer un recurso de apelación por medio del cual una disputa sometida al arbitraje puede ser de novo resuelta por una corte que tiene la facultad de variar los considerandos tanto fácticos como legales del árbitro; en otros casos, también las normas incorporan la posibilidad de interponer un recurso en contra de los aspectos sustanciales del propio laudo. Pero tales leyes muestran su aprehensión sobre el empleo de esos recursos al autorizar las partes para que fácilmente los desechen. En el derecho francés las partes pueden renunciar a su derecho a apelar —1.1.1.—. De manera similar, y luego de extensos debates, el derecho inglés finalmente ha resuelto en favor de reconocer validez a los acuerdos que excluyen las apelaciones sobre la legalidad de la decisión —1.1.2.—.

1.1.1. La posibilidad de renunciar a la apelación del laudo en lo sustancial.

A pesar de la tendencia del derecho francés en pro de la ejecución de los laudos y su renuencia por la intervención de las cortes en el proceso arbitral, el artículo 1483 del Nuevo Código de Procedimiento Civil —en adelante, NCPC— mantiene una posibilidad, algo obsoleta, de apelación contra los laudos proferidos en Francia sobre asuntos domésticos. No obstante, el artículo 1482 autoriza que las partes renuncien a este recurso. En el procedimiento judicial, según el artículo 557 NCPC, tal exclusión es posible solo luego de que el litigio haya surgido. De acuerdo con la ley de arbitraje, sin embargo, está permitida la exclusión de la apelación del laudo con anterioridad al comienzo de la disputa y desde el momento en que la cláusula arbitral sea suscrita. Además, donde el árbitro tiene facultades para decidir como amigable componedor, se presume que las partes han renunciado a su derecho de apelar, a menos que explícitamente se estipule en contrario.

Esta presunción es lógica desde el punto de vista de la regulación del arbitraje: un recurso diseñado para garantizar la estricta conformidad del laudo con la ley no sería consistente con el deseo de las partes de resolver su disputa ex aequo et bono. No obstante, la presunción de la renuncia atenta contra el régimen francés de desistimiento de derechos, el cual normalmente requiere una declaración expresa.

Aunque la renuncia a la apelación es consistente con el deseo de estar obligado por un laudo rendido en equidad, las facultades conferidas a un árbitro para resolver una disputa ex aequo et bono no implican per se un deseo inequívoco de rehusar el derecho a apelar. Se puede entonces considerar que el derecho francés de arbitraje tiende a incitar a las partes a renunciar al derecho de presentar apelación, algo que la mayoría hace, dado que solo el 20% de los recursos contra laudos domésticos son apelaciones, y el 80% son acciones tendientes a dejar de lado el laudo, con base en las limitadas causales previstas en el artículo 1484(4). El artículo 1703 del Código Judicial de Bélgica, que señala que el laudo no puede ser apelado a menos que las partes expresamente se reserven el derecho a hacerlo en el convenio arbitral, ha tenido los mismos resultados(5).

1.1.2. Validez del acuerdo de exclusión en la ‘Ley inglesa de arbitraje de 1996’(6). 

El artículo 69 de la Ley inglesa de arbitraje de 1996 establece un recurso de apelación respecto de aspectos sustanciales de derecho inglés que permite a las cortes variar el laudo arbitral o remitirlo nuevamente a los árbitros. Luego de un largo proceso de evolución, la misma ley finalmente ha dispuesto que los acuerdos que prohíben apelar sobre un aspecto de derecho sustancial son válidos. Con anterioridad a la Ley de arbitraje de 1979, las normas inglesas prohibían la renuncia del derecho a comparecer ante las altas cortes. En 1922, con el famoso caso Czarnikow v. Roth, Schmidt & Co.(7), la Corte de Apelaciones estudiaba una estipulación contractual en la que a ninguna de las partes en un proceso arbitral se le permitía presentar su caso para ser decidido frente a dicha corte. La Corte de Apelaciones(8) decidió que la cláusula era inválida por ser contraria al orden público, pues daría licencia a las partes, o a los árbitros, para dirimir disputas, sin tomar la ley como fundamento, lo cual, para el derecho ingés era una intolerable violación a la soberanía de Su Majestad. Las razones de la corte están justificadas más por la renuencia tradicional inglesa hacia la amigable composición que por una negativa a la posibilidad de las partes para limitar la jurisdicción de las cortes.

Por recomendación del Comité de Asuntos Mercantiles de la Corte(9), los artículos 3º y 4º de la Ley de arbitraje de 1979 abolieron esta prohibición y autorizaron a las partes renunciar a su derecho de apelar y a presentar su caso ante la corte bajo la condición de que tal renuncia se haga por escrito.

Conforme la Ley de 1979, el convenio de exclusión era inválido en asuntos domésticos, a menos que se pactara después del comienzo del arbitraje(10), y en arbitrajes internacionales sometidos a la ley inglesa o galesa referentes a asuntos que involucraran seguros, venta de materias primas y almirantazgo. El convenio sí se tenía por válido en disputas internacionales, cuando se estipulaba dentro de la cláusula arbitral, excepto en esas tres categorías especiales sobre las que el legislador pretendió mantener la preeminencia del derecho inglés.

La Ley de arbitraje de 1996, que revocó la Ley de arbitraje de 1979, ha confirmado la validez de los acuerdos de exclusión tanto en arbitraje doméstico como internacional y sin distinguir las categorías especiales señaladas en el artículo 4º de la ley anterior.

Además, la nueva ley de arbitraje admite la validez de las renuncias tácitas a presentar recursos. Los artículos 45-1) y 69-1) de la Ley de arbitraje de 1996 establecen que un convenio que autorice un laudo decidido en equidad debe ser considerado como un convenio para excluir una decisión de la corte, con base en un análisis de legalidad, conforme el artículo 45, y para excluir una apelación sobre aspectos de derecho, según el artículo 69.

Las cortes inglesas han declarado también que la mera referencia implícita a la naturaleza vinculante de los laudos arbitrales, incluida en las reglas de procedimiento escogidas por las partes para regular el proceso arbitral, deviene en un acuerdo de exclusión válido. En los casos Arab African Energy v. Olieproduckten Nederland BV(11) y Marine Contractors v. Shell Petroleum Co. of Nigeria(12), la Cámara de los Lores decidió que la escogencia de las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI(13)— cuenta como una renuncia válida a la apelación, ya que el artículo 24-4 establece que “Al someter la disputa al arbitraje bajo estas Reglas, se estima que las partes [...] han renunciado a su derecho a cualquier forma de recurso hasta donde tal renuncia pueda realizarse válidamente”.

1.2. La renuncia a una moción para el desconocimiento del laudo.

Casi todas las jurisdicciones prohíben renunciar a los recursos proporcionados por la ley —1.2.1.—. Pero otras pocas permiten que las partes de un arbitraje internacional renuncien su derecho a cualquier recurso disponible en contra del laudo —1.2.2.—.

1.2.1. La prohibición a las limitaciones en el alcance de la revisión judicial.

La característica común en los regímenes francés e inglés de interposición de recursos radica en la posibilidad de renunciar al derecho de objetar el fondo del laudo. Así, en el derecho francés, a las partes les es conferida la facultad de renunciar a su derecho a apelar, pero no pueden renunciar al derecho de presentar una oposición al laudo fundamentada en las causales específicas contenidas en los artículos 1484 y 1504 NCPC. Del mismo modo, el derecho inglés autoriza a las partes a renunciar a la apelación basada en aspectos de derecho sustancial, pero prohíbe la renuncia a invocar los demás fundamentos de nulidad procesal listados en los artículos 67 y 68, relativos a irregularidades serias o a la jurisdicción de los árbitros(14).

Muchas de las legislaciones que, a diferencia de la ley francesa e inglesa, rechazan todo control sobre el fondo del laudo prohíben cualquier limitación adicional al escrutinio judicial. En Estados Unidos de América, por ejemplo, desde la vigencia de la Ley federal de arbitraje(15) —en adelante, LFA—, ninguna de las causales de anulación del laudo se relacionan con el fondo de la decisión de los árbitros, aunque las cortes siempre han dictaminado que las cláusulas que restrinjan más allá los poderes así limitados de los jueces no tienen efectos. Con base en el artículo 10 de la LFA(16), una referencia simple a las reglas de la CCI no puede constituirse en renuncia a presentar oposición al laudo, por tanto, el Sexto Circuito ha resuelto que semejante interpretación del carácter “definitivo” del laudo lo aislaría de la revisión judicial, “incluso en los casos que involucren fraude, irregularidades procesales, o ejercicio de influencias impropias sobre los árbitros”(17). Para asegurarse que las garantías mínimas no sevulneren, el Segundo Circuito ha reconocido que “Los términos ‘definitivo’ y ‘vinculante’ simplemente reflejan el deseo contractual de que los asuntos conocidos y resueltos en arbitraje no pueden ser juzgados de novo en ninguna corte”(18).

La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito también había establecido previamente que la cláusula compromisoria que estipula una “decisión definitiva y no apelable” no es obstáculo para una revisión judicial basada en las causales contenidas en la Ley federal de arbitraje(19). En el mismo sentido, la jurisprudencia francesa ha considerado inválida una estipulación que prohíba las acciones para revisar el laudo, en caso de fraude(20). Dada la excepcional rareza de este recurso previsto en el artículo 1491 NPC, tal decisión no tiene realmente interés práctico.

1.2.2. La posibilidad de excluir todo recurso contra el laudo.

El artículo 1717, sección 4, del Código Judicial belga y las disposiciones similares del artículo 51 de la Ley de arbitraje sueca de 1999 prevén que los individuos de nacionalidad extranjera y las personas jurídicas que no tengan su domicilio ni su oficina principal o sucursal en Bélgica pueden, a través de acuerdo expreso en la cláusula arbitral o por convenio subsiguiente, excluir o limitar la aplicación de las causales para desconocer el laudo. No obstante lo anterior, el laudo aún puede ser desconocido por contravenir el orden público o por versar sobre materia no arbitrable, toda vez que esas causales no son dispositivas de la voluntad de las partes.

De modo semejante, el artículo 192 de la Ley federal Suiza sobre derecho internacional privado —en adelante, Ley DIP— autoriza a las partes que no tienen ni domicilio ni asiento de negocios en Suiza a renunciar al derecho de presentar oposición contra el laudo proferido sobre materia internacional o a excluir la aplicación de cualquiera de las causales de anulación listadas en el artículo 190 de la ley(21). Tal renuncia tiene que referirse expresamente a esta moción particular para desconocer el laudo; la jurisprudencia suiza ha interpretado de manera estricta el requisito de renuncia expresa a la moción de desconocimiento del laudo.

A diferencia de la Cámara de los Lores, en el caso Marine Contractors, el Tribunal Federal Suizo ha sostenido que la mera adscripción a reglamentos de arbitraje que estipulen que las partes han renunciado a su derecho para interponer cualquier recurso no reflejan la voluntad de renunciar al derecho a presentar toda oposición contra el laudo(22). Las cortes también han indicado que la estipulación según la cual el laudo no sería apelable(23) no puede ser interpretada como una renuncia a toda moción de desconocimiento del laudo.

En el 2005(24), por primera vez(25), el Tribunal Federal declaró que la oposición contra un laudo interpuesta con base en las causales del artículo 190 era inadmisible, pues las partes habían renunciado previamente a su derecho de presentar una moción para desconocer el laudo al interior de un convenio donde se estipuló que: “las partes [...] excluyen todos y cada uno de los derechos a apelar en todos y cada uno de los laudos siempre y cuando tales exclusiones puedan ser hechas válidamente”. El Tribunal afirmó que la renuncia a interponer oposiciones al laudo debe ser una manifestación expresa de la común intención de las partes, pero no reclamó una forma específica ni exigió una referencia al artículo 190 o 192 de la Ley DIP. Además, estimó, luego de detallados razonamientos, que la renuncia a “todos y cada uno de los derechos a apelar” hacía referencia al derecho a presentar oposición al laudo. Esta decisión ha sido criticada(26), toda vez que la palabra “apelación” en la cláusula pudo haber significado para el ltigante británico “apelación sobre un aspecto de derecho” o “apelación sobre lo sustancial”, como es generalmente entendido en el procedimiento judicial. Sin embargo, el hecho de que la última no sea admisible en el arbitraje internacional y el uso de la terminología general “todos y cada uno” y el plural “derechos” convencieron al tribunal de que las partes habían querido declinar su derecho a cualquier “recurso”.

Estas leyes belga, sueca y suiza permiten a las partes extranjeras la renuncia a su derecho de presentar oposiciones contra el laudo, pero solo la ley suiza autoriza excluir ciertas causales para desconocer el laudo, facilitando así a los contratantes diseñar recursos a la medida. La norma helvética demuestra la tendencia global a admitir restricciones contractuales al alcance de la revisión judicial, mientras que la extensión de tal escrutinio es simplemente tolerada.

El artículo 176 sección 2 autoriza que las partes en un arbitraje internacional opten a favor de la aplicación de las normas domésticas del Concordat(27), lo que atrae las bastante amplias causales de anulación contenidas en el artículo 36 de esta ley(28). Ello permite modificar las causales que se pueden invocar contra el laudo, más no debe considerarse como una posibilidad de incrementar, sin límite, el alcance de la revisión. Las partes solo tienen una opción entre dos recursos obligatorios y no pueden ni crear una nueva causal de anulación fuera de las contenidas en el Concordat y en la Ley DIP ni entremezclar las causales enumeradas en el artículo 36 del Concordat y el artículo 190 de la Ley DIP.

También ante las cortes de los EE.UU., algunas pocas providencias parecen permitir una restricción contractual al alcance de la revisión judicial. En el caso Roadway Package System, Inc. v. Kayser(29), la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito estudiaba un laudo proferido por causa de una controversia arbitral que surgió de un contrato sometido a la ley de Pensilvania. La corte de distrito del caso había anulado el laudo, con base en el artículo 10 a) 4) de la LFA, debido a que el árbitro excedió sus facultades. El demandado alegó que la ley de Pensilvania aplicaba sobre la cláusula arbitral y que, por tanto, las cortes de distrito debían limitar su escrutinio a las causales previstas por la Ley Uniforme de Arbitraje de Pensilvania, la cual no considera la extralimitación de facultadas como una causal para la anulación. La Corte de Apelaciones juzgó que las partes estaban autorizadas para “excluir las causales que, por defecto, señala la LFA”, pero bajo la condición de que esta elección estuviera claramente stipulada, lo que la simple escogencia de la ley de Pensilvania no hacía expresamente manifiesto. En todo caso, la Corte de Apelaciones reconoció la posibilidad de escoger otro régimen de recursos, sin importar si esta elección tendía a reducir o extender el alcance del escrutinio judicial(30). No obstante, parece que esta decisión está limitada a los casos en que las partes elijen una legislación estatal y la corte no encuentra estipulada una cláusula en la que las partes se inventen totalmente un régimen de recursos.

Una modificación contractual de los recursos es entonces ampliamente aceptada, pero generalmente posible solo cuando tiende a restringir dichos recursos. Las cláusulas que incrementan los poderes judiciales no disfrutan de la misma acogida.

2. Nulidad de las cláusulas que extienden el escrutinio judicial.

En el derecho comparado, la prohibición de apelar contra laudos extranjeros o internacionales parece generalmente adoptada. Sin embargo, puede ocurrir que las partes en un arbitraje internacional deseen extender el escrutinio judicial sobre el laudo, a través de una cláusula que estipule una apelación o disponga que este último pueda ser desconocido en caso de error de derecho o de hecho u otras causales no enumeradas en la Convención de Nueva York. Tales cláusulas han sido consideradas de manera diferente en varios países. Prohibidas estrictamente en Francia y Alemania —2.1.—, tuvieron alguna vez efecto en los EE.UU. —2.2.—.

2.1. La prohibición absoluta de extensión contractual del escrutinio judicial en Francia.

En sus comienzos, las jurisprudencias francesa y alemana se inclinaron a favor de una prohibición radical en el incremento de la revisión judicial. Pero no solo se tuvo sin efecto tal estipulación, adicionalmente, la totalidad de la cláusula arbitral que la contuviera era invalidada. Aquellas decisiones fueron lógicas, pero condujeron a la anulación de laudos enteros proferidos de acuerdo con esas cláusulas —2.1.1.—. La jurisprudencia, desde entonces, se ha desplazado hacia un enfoque más moderado —2.1.2.—.

2.1.1. La solución pasada: nulidad del la cláusula arbitral que estipula la apelación de un laudo internacional.

Jurisprudencialmente una vez se consideró que una cláusula arbitral que estipulara un recurso de apelación contra el laudo proferido en una disputa internacional era nula —2.1.1.1.—. Aunque debidamente justificada, esta solución conlleva consecuencias bastante severas para estar de acuerdo con ellas —2.1.1.2.—.

2.1.1.1. Nulidad de la cláusula arbitral.

En Francia y Alemania, la prohibición de extender el alcance de la revisión judicial sobre el laudo arbitral fue resuelta en tres casos comparables. En Société Binaate Maghreb v. Société Screg routes(31) y Société de Diseno v. société Mendès(32), la Corte de Apelaciones de París atendió apelaciones contra laudos proferidos en arbitrajes internacionales con base en cláusulas arbitrales en las que las partes establecieron la posibilidad de un recurso de apelación. La corte encontró la apelación inadmisible, toda vez que “las partes en un arbitraje internacional no tienen el poder para crear recursos que no estén señalados en la ley del país en que han acordado resolver la disputa”.

Adicionalmente, la corte estimó que la estipulación de un recurso de apelación era crucial para el acuerdo entre las partes, que de otro modo hubieran rehusado remitir el asunto al arbitraje. El hecho de que las partes conservaran la posibilidad de apelar en una disputa internacional mostró que no comprendían enteramente la extensión de su acuerdo. La Corte de Apelaciones resolvió entonces que la totalidad de las cláusulas arbitrales eran nulas, lo que, según el artículo 1502 sección 1 NCPC, condujo a la anulación de los laudos.

Una decisión similar había sido emitida previamente por la Corte Federal alemana, que juzgó nula esa estipulación de apelación judicial para un laudo arbitral internacional, lo que comprometió la validez de la totalidad de la cláusula arbitral(33).

2.1.1.2. Severidad excesiva de estas decisiones.

Esas soluciones son lógicas: si las partes han consentido en arreglar sus disputas a través de arbitraje solo bajo la condición de contar con una apelación, ellas no deben ser forzadas a aceptar un laudo vinculante con el que no están de acuerdo. Además, al incluir una apelación para que su disputa sea resuelta de novo por un cuerpo judicial, ponen de presente que no están de acuerdo con un laudo definitivo ni con la justicia privada, puesto que, conforme a su convenio, una sentencia y no un laudo habrá eventualmente de solucionar la disputa. La cláusula arbitral es, a partir de ese momento, enteramente nula por esta falta de consentimiento genuino en el arbitraje, y el laudo, lógicamente, debe ser desconocido pues ningún arbitraje puede sostenerse sin la auténtica voluntad de las partes.

No obstante, esta solución puede ser considerada excesiva. Si el rechazo a la estipulación de una apelación en litigios internacionales no está en duda, lo que le sigue en la decisión parece paradójico. Lleva a la anulación del laudo, que puede verse como contraria a la tendencia proarbitral inspiradora del primer razonamiento. La Corte de Apelaciones parece considerar que estipular una apelación muestra que las partes quieren eventualmente tener la disputa resuelta en las cortes más que frente a los árbitros. Se podría, en vez de ello, argumentar que las partes querían un arbitraje y, de manera bastante accesoria, una apelación incidental del laudo potencial.

Esos precedentes pueden conducir a anulaciones excesivas, cuando las partes, en cumplimiento del artículo 1483 NCPC, estipulen una apelación en un contrato doméstico que lleva a una disputa internacional. En tal caso, la Corte de Apelaciones de París halló que “donde las partes, en las circunstancias del caso, pudieran haber estado equivocadas sobre la naturaleza doméstica o internacional del arbitraje”(34), solo es nula la estipulación so-bre la apelación, la cláusula arbitral permanece válida y el laudo continúa en firme.

Debe, por lo mismo, considerarse prudente no generalizar la regla según la cual la estipulación de una apelación es un factor determinante del consentimiento de las partes. Cuando el juez perciba que, en el querer común de las partes, la posibilidad de una apelación es solo accesoria, no hay razón para juzgar que esta estipulación compromete la totalidad de la cláusula arbitral(35), especialmente cuando el resultado es la anulación de un laudo que, en sí mismo, ha sido correctamente proferido.

2.1.2. El cambio de la regla: rechazo de la estipulación sin rechazo de la cláusula arbitral.

Enfrentada a las críticas, la jurisprudencia evolucionó. En cuatro decisiones proferidas entre 2000 y 2004, la Corte de Apelaciones de París ha declarado la nulidad de la estipulación de una apelación contra un laudo arbitral internacional, pero ha resuelto que tal disposición no compromete la validez total del pacto que remite el asunto al arbitraje(36). La cláusula arbitral permanece válida, pero el laudo producido con base en dicha cláusula no puede ser apelado.

Esta regla aplica incluso cuando la estipulación para apelar se pacta luego de que la disputa ha surgido(37), o cuando es confirmada en la decisión que la remite a la Corte(38), aunque en ese caso la posibilidad de apelar el laudo es obviamente de vital importancia para las partes.

Esta regla debe ser aplaudida. La incompatibilidad entre el arbitraje internacional y la apelación judicial conduce a rechazar cualquier posibilidad para que las cortes cambien el laudo. Por lo cual, las partes no pueden reestablecer en asuntos internacionales un recurso que ha sido prohibido por el derecho.

¿Debería la cláusula arbitral ser siempre válida, cuando las partes incluyen la posibilidad de apelar? La respuesta habrá de ser positiva, si esta estipulación accesoria no es vital para el consentimiento de las partes. Cuando, por el contrario, la estipulación muestra que las partes prefieren una solución judicial a un arbitraje, puede pensarse que la totalidad del arbitraje debe ser anulado, pero este criterio deja al juez con la dificultad de suponer cuál fue el factor determinante en el consentimiento de las partes, lo cual es, cuando menos, subjetivo y puede incluso llegar a ser adivinatorio. En cualquier caso, si hay duda entre una solución que posibilita la validez del laudo y otra que tiende a desconocer la decisión arbitral, la tendencia pro-validez de que generalmente disfruta el arbitraje conduce a favorecer este último(39).

2.2. La cambiante jurisprudencia americana.

Es en el derecho de los Estados Unidos que la cuestión sobre la alteración contractual al alcance del escrutinio judicial ha conocido el más animado debate(40). Luego de una prolongada indecisión, la jurisprudencia parece finalmente haber negado la posibilidad de fijar recursos no señalados en la ley —2.2.1.—. La tergiversación de las cortes de los EE. UU. parece ser debida al hecho de que el debate se ha concentrado principalmente en la cuestión de la jurisdicción, con poca preocupación sobre la compatibilidad del arbitraje y la ampliación de la revisión judicial —2.2.2.—.

2.2.1. La vacilación.

Las cortes de EE. UU. habían admitido previamente la validez de la expansión contractual de la revisión judicial —2.2.1.1.—, antes de, eventualmente, rechazarla —2.2.1.2.—.

2.2.1.1. Validez de las cláusulas que expanden la revisión judicial del laudo.

En 1984, la Corte del Distrito Sur de Nueva York examinó una cláusula que disponía que, frente a una solicitud presentada ante la corte para confirmar el laudo, esta debería tener la facultad de revisar si las consideraciones de los árbitros se encontraban soportadas por evidencia sustancial y si las conclusiones legales basadas en dichas consideraciones eran erróneas. El laudo, así, tendría que ser confirmado, modificado o anulado(41).

La corte, fundamentando su decisión en un puro análisis contractual, encontró que, dada la base contractual del arbitraje parecería no haber barrera de orden público que impidiera a las partes alterar las causales de nulidad enumeradas en el LFA.

En 1995, la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito consideró válida una cláusula arbitral que disponía que el laudo debía ser “vinculante y definitivo, excepto cuando los errores de aplicación del derecho requieran que se someta a una apelación”. El Quinto Circuito sostuvo que tal modificación contractual de las facultades de la corte no era inapropiada, siendo por el contrario, aceptable, pues, de acuerdo con los términos del Quinto Circuito, el arbitraje es principalmente un procedimiento contractual. La corte de apelaciones dictaminó que el propósito del LFA era garantizar que las cláusulas se aplicaran de acuerdo con sus términos. Por tanto, “Cuando las partes acuerdan contractualmente sujetar un laudo arbitral a una revisión judicial más amplia, el ordenamiento arbitral federal exige que la corte adelante su revisión de acuerdo con los términos del convenio arbitral”(42). Tres meses después, en su famosa decisión Lapine Technology v. Kyocera(43), el Noveno Circuito resolvió una apelación contra un laudo inernacional en observancia de una cláusula arbitral que estipulaba que “La Corte deberá anular, modificar o corregir cualquier laudo (...) (ii) donde las consideraciones de los árbitros no estén soportadas por evidencia sustancial, o (iii) donde las conclusiones legales de los árbitros sean erróneas”. La corte de distrito había previamente afirmado que “las partes no pueden por acuerdo alterar, al extenderlo, lo establecido sobre revisión judicial en la LFA”(44). El razonamiento de la corte de distrito estuvo basado en los principios estadounidenses de procedimiento que prohíben cualquier alteración contractual de la jurisdicción o los poderes de las cortes federales(45).

La Corte de Apelación del Noveno Circuito revocó la decisión. Se soportó en el caso Volt Information Science v. Board of Trustees of Stanford University(46), donde sostuvo en 1989 que “no hay orden público federal que favorezca una serie determinada de reglas de procedimiento en el arbitraje; el orden público federal simplemente garantiza la exigibilidad, de conformidad con sus propios términos, de los acuerdos privados de arbitraje”. Razonando sobre las bases de la LFA y no de la Convención de Nueva York, la corte encontró que aquella daba un papel prominente a la voluntad de las partes, habiendo sido diseñada para garantizar la exigibilidad de las cláusulas arbitrales según sus términos. La corte, entonces, concluyó que las partes eran libres para estructurar sus convenios arbitrales como lo estimaran conveniente y que podían, por ello mismo, expandir las facultades de los jueces a cargo de ejercer control sobre el laudo.

2.2.1.2. Rechazo de las cláusulas que incrementan la revisión judicial.

La jurisprudencia estadounidense está lejos de ser unánime en el asunto, pues otras cortes han rechazado la aplicación de cláusulas que amplían la revisión judicial del laudo. Así, en el caso Chicago Typographical Union v. Chicago Sun-Times, el Séptimo Circuito sostuvo que “un acuerdo para someter una disputa [...] al arbitraje es un compromiso contractual de atenerse a la interpretación del árbitro. Si las partes así lo desean, pueden acordar la conformación de un panel de apelación arbitral para revisar el laudo del árbitro, pero no pueden ellos —las partes— acordar la revisión judicial de ese laudo; la jurisdicción federal no puede ser creada por contrato”(47). Esta decisión no fue dada, sin embargo, con fundamento en la LFA, sino en un procedimiento laboral especial.

En el caso Bowen v. Amoco Pipelines Co(48), solo unos pocos días después de la decisión del previamente mencionado caso Roadway Package System, Inc. v. Kayser, la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito rechazó la aplicación de una cláusula en la que las partes habían acordado que el laudo estaría sujeto a una apelación, siempre que tal laudo no estuviera soportado por las pruebas. Siguiendo el caso Brown v. Coleman Co(49), la corte sostuvo que “al consentir en el arbitraje, una parte cambia los procedimientos y la oportunidad de una revisión en los estrados judiciales por la simplicidad, informalidad y expedición del arbitraje” y que el “propósito tras los convenios arbitrales es evitar los costos de las demoras en los procedimientos judiciales”.

El caso Kyocera fue finalmente decidido a través de una audiencia en banc(50), en la cual la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito eventualmente decidió que “las partes no tienen la facultad de determinar las reglas por las cuales las cortes federales proceden, especialmente cuando el congreso ha fijado explícitamente esos estándares”(51). La corte anotó que no hubo “autoridad que facultara explícitamente a los litigantes para determinar cómo una corte del capítulo III(52) debía revisar una decisión arbitral”(53). La LFA enumera los casos en que las cortes federales pueden desconocer los laudos arbitrales, por ello, las partes no pueden conferir a las cortes una revisión extendida. No obstante, la corte admitió que las partes pueden estipular en favor de la composición de un panel de apelación arbitral con extensas facultades de revisión.

La cuestión final decidida en este caso fue si, bajo la ley de California, la invalidada estipulación de revisión por vía de apelación contenida en la cláusula arbitral afectaba tanto el convenio arbitral que lo hacía inaplicable. El Noveno Circuito decidió que, siendo que la cláusula que establecía una revisión extendida era “colateral” al propósito principal del acuerdo, esta estipulación podía ser separada del convenio arbitral, de otro modo válido, y declinó el invalidar la totalidad de la cláusula arbitral(54).

2.2.2. Irrelevancia de las razones.

Como puede evidenciarse, la jurisprudencia, caracterizada en ambos lados del océano Atlántico por sus variaciones, está lejos de tener certidumbre, y las decisiones dependen del circuito a cargo del litigio. Pero, cualquiera que haya sido la decisión final, las cortes de los EE.UU. bien podrían haber acometido el punto con un enfoque diferente: las cortes federales fundamentan sus razonamientos en el derecho que tienen a las partes para conferir facultades a las cortes —2.2.2.1.—. El haber cuestionado la compatibilidad entre la finalidad del arbitraje internacional y la revisión judicial del fondo del laudo podría haber permitido una decisión más clara —2.2.2.1.—.

2.2.2.1. Falta de pertinencia en los argumentos decisivos.

La principal razón invocada por las cortes de EE. UU. para permitir una alteración contractual de su escrutinio es el papel central de la voluntad de las partes en el proceso arbitral(55). Las causales legales para la anulación se consideran un conjunto de reglas supletivas establecidas para prevenir la intervención judicial extensiva contra la voluntad presunta de los contratantes. Así, si las partes muestran que confían en las cortes más que en el árbitro, no hay razón para no atender su acuerdo(56). El Quinto y el Noveno Circuito conjuntamente se enfocaron sobre si los litigantes pueden extender la jurisdicción y las facultades de las cortes, lo que es fácilmente concebible. Siempre que la ley favorece la exigibilidad de las cláusulas a través de las cuales las partes otorgan jurisdicción a un árbitro, no hay razón para no dar cumplimiento a una cláusula que amplía las facultades de las cortes sobre el laudo. Las consideraciones de esos casos enfatizan en la importancia del acuerdo entre las partes en relacióncon cada aspecto de la ley de arbitraje; como anotó el Noveno Circuito, al fundamentarse en una decisión de la Suprema Corte:(57) “el propósito primario de la LFA es garantizar la exigibilidad de los convenios privados de arbitraje de acuerdo con su contenido”(58). La corte entonces concluyó que “no se observa razón suficiente para prestar menos atención a la estipulación de una revisión que la que se le presta a la miríada de otros acuerdos en que las partes han querido entrar”(59).

Ello es principalmente por el monopolio del Congreso sobre la jurisdicción de las cortes, el cual se opone a la expansión contractual del escrutinio judicial: un acuerdo privado no puede alterar las facultades de las cortes, ellas únicamente pueden ser limitadas o extendidas por el legislador soberano. Esto lleva a preguntarse si la interposición de recursos es materia de orden público. Solo unas pocas cortes federales son renuentes a esta manipulación de su jurisdicción por antojo de las partes. Como expresó el Décimo Circuito en el caso Bowen v. Amoco “La LFA es más que una colección de normas supletivas, modificables a discreción de las partes”.

Este punto de vista debe ser felicitado. Siempre que en materia de arbitraje el propósito de la intervención judicial es principalmente proteger el orden público, la reducción de las causales de revisión puede ser tolerada dentro de estrechos límites. Mas, ¿qué hay de su extensión?

Si la cuestión se concentra en el papel que le debe ser reconocido al acuerdo entre las partes, los argumentos existen en ambos lados y la respuesta permanecería en la incertidumbre. ¿Pero es la determinación del alcance de la revisión solo un aspecto del manejo local judicial? Debe notarse que ningún tratamiento dado por las cortes a este tema ha mencionado alguna vez la Convención de Nueva York(60).

2.2.2.2. Los argumentos perdidos en el debate.

Las cortes americanas parecen haberse aproximado al tema como si siempre se les pidiera un fallo. No parecen haberse enfocado en la especificidad del laudo, lo que quizá les habría conducido a explorar más comprensivamente la cuestión ontológica de si el arbitraje es compatible con la revisión judicial del fondo. La respuesta a esta pregunta solo puede ser negativa. La expansión de la revisión judicial desconoce la naturaleza misma del laudo que, de otra forma, no es ni vinculante ni definitiva. En caso de un juzgamiento de novo de la disputa, son las cortes, no el tribunal arbitral, las que eventualmente adjudicarán la discrepancia; como lo señaló Pr. Park: “tendría muy poco sentido decir que un laudo será vinculante si automáticamente los litigantes dan una segunda mordida a la manzana, convirtiendo el arbitraje en instancia preliminar de un proceso judicial”(61).

De esta suerte, cualquier argumento que surja asociado al papel central del acuerdo entre las partes es irrelevante: el acuerdo para remitir la disputa al arbitraje excluye, por definición, cualquier alegato contra la finalidad del laudo, especialmente si tal alegato se presenta frente a las cortes de un Estado(62), lo cual contraviene la naturaleza privada del arbitraje(63).

El respeto de las cortes por el acuerdo entre las partes es una preocupación loable. Sin embargo, se puede discutir que la jurisdicción de las cortes pertenece al monopolio legislativo(64). Y si la posibilidad de una apelación es el factor determinante para consentir la remisión del asunto al arbitraje, las partes deben fijar las reglas de arbitraje que dirija tal recurso ante un panel de apelación arbitral(65).

Esas decisiones pueden también poner en riesgo la necesaria armonización internacional del control judicial sobre los laudos, aspecto que la Convención de Nueva York tiende a solucionar. Si una estipulación que permite una apelación puede tener validez frente a algunas cortes de circuito de los EE. UU., pero hace peligrar la totalidad del convenio arbitral en Francia o Alemania, el riesgo estará en incrementar el número de situaciones al estilo de los casos Hilmarton(66) y Chromalloy(67) surgidos entre los tres principales operadores de comercio trasatlántico. Aun en los EE.UU., si la solución difiere dependiendo del circuito que tenga a cargo el caso, el resultado conducirá a injustas desigualdades entre los posibles litigantes(68).

(1) El autor advierte que, el 25 de marzo del 2008, la Corte Suprema de EE.UU. profirió una decisión —Hall Street Associates, LLC v. Mattel Inc. 552U.S. (2008)—, estableciendo que las causales para la revisión de laudos arbitrales incluidas en los artículos 10 y 11 de la Ley federal de arbitraje son taxativas. Esta decisión deja a las partes sin el derecho a extender por vía contractual la revisión judicial de los laudos dondequiera que se aplique la Ley federal de arbitraje. Este artículo fue preparado con anterioridad a que dicha decisión estuviera disponible. El lector deberá considerar los argumentos de esta nueva decisión de la Corte Suprema como un desarrollo de la tesis aquí propuesta.

(2) Véase Park, W. W. Why Courts Review Arbitral Awards. En: Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century, Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel, Carl Heymanns Verlag KG, 2001, p. 595.

(3) N. del E.: el caso lo constituyen 2 decisiones resueltas en última instancia por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos de América conocidas como Lapine I —Kyocera v. Prudential-Bache Trade Services (9th Cir. 1997, 130 F3d 884)— y Lapine II —Kyocera v. Prudential-Bache Trade Services (909 F Supp. 697)—.

(4) Véase Crepin, S. Le contrôle des sentences arbitrales par la Cour d’appel de Paris. En: Revue de l’arbitrage, 1991. 521, Nº 29.

(5) Véase G. Horsmans. La loi belge du 19 mai 1998. En: Revue de l’arbitrage, 1998, 475, at 512.

(6) N. del T.: English Arbitration Act, 1996.

(7) (1922) 2 K.B. (C.A.) 478.

(8) N. del T.: Court of Appeal.

(9) N. del T.: Commercial Court Committee, órgano asesor de la judicatura en el Reino Unido.

(10) Según se define en el artículo 3 (7) de la Ley de Arbitraje de 1979.

(11) [1983] 2 Lloyd’s L.R. 419.

(12) [1984] 2 Lloyd’s L.R. 77.

(13) N. del T.: ICC, International Chamber of Commerce.

(14) Véase artículo 4º de la ley, relativo al listado 1.

(15) N. del T.: Federal Arbitration Act.

(16) SDNY, September 22nd 1998, Bay Network Groups, Inc. v. Willemijn Hondstermaatschappij, Lexis, U.S. District. 14827.

(17) V. M & C. Corp. v. Behr GmbH & Co., 87 F. 3d. 844 (6th Cir. 1996). Adde Lander Co. v. MMP Investments, Inc., 107 F; 3d 476 (7th Cir. 1997).

(18) Iran Aircraft Industries v. Avco Corp., 980 F.2d 141, 145 (2d Cir. 1992).

(19) International Telepassport corp. & USF South Florida Inc. v. USFI inc. (Second Cir. 1995) 95-9268.

(20) Corte de Apelaciones de de París. Marzo 14, 1991. En: Revue de l’arbitrage, 1991, 657, comentada por J. Pellerin.

(21) Ver Bücher, A. Les voies de recours, RDAI/IBLJ, 1989, 771 at 783; J.-F. Poudret, “Les voies de recours en matière d’arbitrage international en suisse” En: Revue de l’arbitrage, 1988, 595, at 615.

(22) Tribunal Federal, 19 de diciembre de 1990, S. c/ K. Ltd., 1990, ATF 116 II 639, Knoepfler et Ph. Schweizer, En: Arbitrage International, Jurisprudence suisse commentée depuis l’entrée en vigueur de la LDIP, Schlutess, 2003, p. 41.

(23) Ibídem.

(24) ATF, 131 III 173, Bull. ASA, 2005. 496, tomado de los extractos traducidos al inglés por D. Baizeau, Waiving the right to challenge an award rendered in Switzerland, caveats and drafting consideration for foreign parties. En: International Arbitration Law Review, 2005. 69.

(25) Ver D. Baizeau, ob. cit., art. 72.

(26) Besson, S. Revue de l’arbitrage, 2005. p. 1071.

(27) N. del T.: en referencia al “Concordat suisse sur l’arbitrage”, norma de derecho arbitral suizo que data de 1969.

(28) El artículo 36 f) del Concordat prevé que el laudo puede ser anulado cuando es “arbitrario en tanto esté basado en consideraciones que fueron manifiestamente contrarias a los hechos que aparecen en el expediente, o en aquello que constituye una clara violación de la ley o la equidad”.

(29) 257 F. 3d 287 (3rd Cir. 2001).

(30) V. D. Lindsey, J. Hosking & A. Johnson, Modifying the Scope of Review of Arbitral Awards, The Plot Thickens. En: LCIA News, vol. 6, November 2001, p. 12.

(31) París, 12 de diciembre 1989, Société Binaate Maghreb v. Société SCREG Routes. En: Revue de l’arbitrage, 1990. 863, comentario de P. Level.

(32) París, 27 de octubre 1994, Société de Diseno v. Société Mendès. En: Revue de l’arbitrage, 1995. 263, comentario de P. Level.

(33) Corte Federal, Mayo 23rd, 1960, Neue Juristische Wochenschrift, 1960, 1462.

(34) V. Paris, 23 mayo 1991, Thomson CSF v. Société Baudin. En: Revue de l’arbitrage, 1991. 661.

(35) V. Raghavan. Heightened Judicial Review of Arbitral Awards. 3 JIA, 103 a 123.

(36) Corte de Apelación de París, octubre 19 de 2000. En: Revue de l’arbitrage, 2004, 859, comentario de L. Jaeger.

(37) Ibídem.

(38) Corte de Apelación de París, octubre 2, 2003, ibídem.

(39) Ver Klöckner GmbH c. United Republic of Cameroon, ICSID Rev.- FILJ, 1986, p. 89.

(40) Contra la validez de las cláusulas que expanden el control: H. Smit. Contractual Modification of the Scope of Judicial Review of Arbitral Awards. En: Amer. Rev. Int’l. Arb., 1997. 147 en p. 273; A. F. Lowenfield. Can Arbitration Coexist with Judicial Review?. En: ADR Currents, septiembre 1998, p. 12; A. Cohen-Smutny. Judicial Review of Arbitral Awards: Comments on the 9th Circuit Decision in Lapine Technology v. Kyocera. En: Mealey’s Int’l Arb. Report, vol. 13, Nº 2, febrero 1998, p. 18. En favor de estas cláusulas: A. S. Rau. Contracting out of the Arbitration Act. En: Amer. Rev. Int’l. Arb., 1997, p. 225; T. Cullinan. Contracting for an Expanded Scope of Judicial Review in Arbitration Agreements. Vand. L.R. 1998, 395; S. J. Ware. ‘Opt-in’ for Judicial Review of Errors of law under the Revised Uniform Arbitration Act. En: Amer. Rev. Int’l. Arb., 1997, p. 263.

(41) V. Fils et câbles d’acier de Lens v. Midlands Metal Corp., 584 F. Supp. 240 (SDNY, 1984).

(42) Gateway Technologies v. MCI Telecommunications Corp., 64 F. 3.° 993, 5.° Cir.

(43) Lapine Technology Corp. v. Kyocera Corp., 130 F. 3d, p. 884, 1997, 9.° Cir.

(44) 909 F. Supp. p. 705.

(45) “The role of the federal courts cannot be subverted to serve private interests at the whim of contracting parties”. Ibídem, p. 703.

(46) 489 U.S. 468, 469 (1989).

(47) 935 F. 2d. 1501 (7th Cir. 1991).

(48) 254 F. 3rd. 925 (10th Cir. 2001).

(49) 220 F. 3d 1180, 1182 (10th Cir. 2000).

(50) N. del T.: en banc es la audiencia concedida por la totalidad de los jueces de la Corte de Apelaciones para decidir sobre casos de importancia jurisprudencial excepcional.

(51) Kyocera Corp. v. Prudential-Bache Trade Services, Inc., 341 F.3d 987, 1000 (9th Cir. 2003).

(52) Sección de la LFA.

(53) Ídem, p. 992.

(54) Contra, M. Domke, ob. cit., (V. 33 § 01).

(55) V. R. Solomon, Appeals of arbitration awards by agreement: Why they should be allowed! En: Disp. Resol. Jnal, may - jul. 2003.

(56) Ver A. S. Rau. Contracting out of the Arbitration Act. En: American Review of International Arbitration, 1997. 231.

(57) Volt Info. Sciences v. Board of Trustees, 489 U.S. 468, 478- 79, 109 S. Ct. 1248, 1255-56, 103 L. Ed. 2d 488 (1989).

(58) Kyocera Corp. v. Prudential-Bache Trade Services, Inc., at 888.

(59) Ibídem at 889: “we perceive no sufficient reason to pay less respect to the review provision than we pay to the myriad of other agreements which the parties have been pleased to make”.

(60) V. J. B. Hamlin, Defining the Scope of Judicial Review by Agreement of the Parties. En: Mealey’s Int’l Arb. Report, Febrero 1998. p. 25; A. Cohen-Smutny. Judicial Review of Arbitral Awards : Comment on the Ninth Circuit Decision in Lapine Technology Corp. v. Kyocera Corp. ibídem, p. 18.

(61) Véase W.W. Park, The Nature of Arbitral Authority: A Comment on Lesotho Highlands. En: Arbitration International, 2005, pp. 483, 487.

(62) V. A. Cohen-Smutnty. Judicial Review of Arbitral Awards: Comments on the 9th Circuit Decision in Lapine Technology v. Kyocera, ob. cit., p. 22.

(63) V. H. Smith, Contractual Modification of the Scope of Judicial Review of Arbitral Awards. En: Amer. Rev. Int’l. Arb., 1997, p. 147.

(64) En contra, A. S. Rau, Contracting out of the Arbitration Act, ob. cit., quien considera el artículo 10 como un conjunto de reglas supletivas.

(65) V. S. G. Ware, ‘Opt-in’ for Judicial Review of Errors of Law under the Revised Uniform Arbitration Act. En: Amer. Rev. Int’l Arb., vol. 8, 1997, 263.

(66) N. del E.: Decisión Nº 484, Corte de Casación, Primera Sala Civil (1994).

(67) N. del E.: Decisión del Tribunal del Distrito de Columbia del 31 de julio de 1996, Chromalloy Aeroservices v. République Arabe d’Egypte.

(68) V. J. B. Hamlin. Contractual Alteration of the Scope of Judicial Review, The US Experience. 4 JIA., 1998, pp. 47, 54.