Monto de los aportes parafiscales en las liquidaciones de las vacaciones en el salario integral

Revista N° 159 Mayo-Jun. 2010

Óscar Andrés Blanco Rivera 

Abogado especializado en derecho del trabajo y seguridad social. 

Asesor laboral y catedrático universitario 

Fundamentado en las disposiciones pertinentes relacionadas con el procedimiento de fiscalización y cobro del aporte parafiscal con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que no son del caso citar en este espacio, el ICBF viene efectuando a las empresas reliquidación de aportes parafiscales por concepto del pago de las vacaciones del personal con salario integral, al estimar que tienen un tratamiento diferente a los principios que rigen este tipo de remuneración, pues mientras los aportes parafiscales, cuando el trabajador devenga salario integral, se liquidan “deflactando” el valor total del salario integral para hallar la base dividiendo el valor del salario por 1.3, para las vacaciones en el salario integral se liquidan sobre el 100% del pago.

Se establece tal liquidación sobre las vacaciones, trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1174 de 1991 que señala lo siguiente: “Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones”. Considera el ICBF que, como el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció que cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a 10 salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de las prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, con excepción de las vacaciones, pues estas se encuentran excluidas de tal definición. En consecuencia, concluye el instituto, como las vacaciones se remuneran con el 100% del salario integral, debe aplicarse ese mismo valor para liquidar el aporte parafiscal del 3%. Se sustenta su criterio en pronunciamientos del Consejo de Estado y el Ministerio de Protección Social, pero por la brevedad del espacio no nos referiremos a ellos.

Consideramos que el ICBF está errado: en primer lugar, según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, se entiende por nómina mensual de salarios —para efectos de liquidación de los aportes parafiscales—, la totalidad de los pagos hechos por conceptos de los diferentes elementos integrantes del salario, cualquiera sea su denominación, y además los verificados por descansos remunerados de ley. Esta definición nos indica que los pagos de los descansos remunerados en disfrute y los compensados en dinero, como las vacaciones, constituyen una base para liquidar los aportes. Así lo ha acogido el Consejo de Estado en Sentencia 13.348 de noviembre 12 de 2003, sobre lo cual no hay duda. Y en segundo lugar, entratándose del salario integral y de la liquidación de las vacaciones en disfrute o compensadas en dinero, que forman parte de la nómina mensual de salarios, se confunde el ICBF al estimar que dicho descanso remunerado quedó excluido de deflactar el valor total resultante por 1.3; es decir, quedó por fuera del concepto de nómina.

Es preciso recordar lo siguiente: 1) El artículo 49 de la Ley 789 de 2002 es claro al estipular, en interpretación con autoridad de la ley del artículo 18 (L. 50/90), que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%) del salario integral. Esta interpretación por autorización de la ley se sustentó en las interpretaciones que surgieron con el texto del numeral 3º del artículo 18, de la Ley 50 de 1990, que señala: este salario (en referencia al integral) no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social ni de los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%). 2) Si las normas que gobiernan el concepto de “nómina mensual de salarios” para la liquidación de los aportes parafiscales tienen establecido que comprende la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de ley, cualquiera sea su denominación, y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, no tiene razón el ICBF de excluirlos, cuando la ley no lo hace. 3) En consecuencia, los pagos por descansos remunerados de ley que corresponden, entre otros, a las vacaciones en el caso del salario integral, aplica la disposición citada en el numeral anterior, que ordena que se liquide el aporte parafiscal sobre el 70% del salario integral.

Un ejemplo de simple aritmética nos ayuda a resolver la confusión del ICBF: si un trabajador devenga un salario ordinario más las prestaciones sociales y vacaciones, los aportes parafiscales se liquidan sobre el 100% del salario y los descansos remunerados que integran la nómina mensual de salarios, excluyendo las prestaciones sociales. Si, en gracia de discusión, estimamos que las prestaciones sociales constituyen el 30% del ingreso total, se observa que tales aportes guardan una similitud con lo que sucede con el trabajador que devenga salario integral. En este caso, se debe concluir que el salario integral y los pagos por descansos remunerados, que constituyen la nómina mensual de salarios para efectos parafiscales, deben igualmente liquidarse sobre el 70% de tales ingresos. Nótese que si acogiéramos la tesis del Bienestar Familiar obtendríamos resultados distintos: en el salario ordinario liquidaríamos los aportes sobre 12 meses de salarios, incluidos los 15 días de vacaciones, mientras que en el salario integral solo liquidaríamos 11.5 meses del salario integral con el 70% —pues, excluye el factor prestacional que está por fuera en el salario ordinario—, y los 15 días restantes por vacaciones, con el 100%. Salta a la vista la violación del principio de igualdad que debe primar en todas las relaciones jurídicas, puesto que el legislador al establecer el salario integral y darle la proporcionalidad del 70% como base de liquidación de aportes de seguridad social y parafiscalidad, no hizo nada distinto que conservar la igualdad relativa en ambas modalidades de remuneración.

En conclusión, es errónea la interpretación que hace el ICBF para calcular el aporte parafiscal sobre las vacaciones en el salario integral, pues, deja de lado que su exclusión desnaturaliza el criterio expuesto por la ley y viola el principio que consagra el artículo 27 del título preliminar del Código Civil, que señala que “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” (L. 153/87).