Mujer y justicia penal. Una visión desde la teoría feminista

Revista Nº 37 Oct.-Dic. 2011

Andrés Hernando Luna Osorio 

Abogado con estudios de maestría en ciencias penales y criminológicas y también en derechos humanos y derecho internacional humanitario 

Docente universitario 

(Colombia) 

Sumario

El autor se aproxima a dotar de contenido e interpretar postulados fundamentales del derecho penal moderno tales como la duda razonable, los crímenes de género, la reparación y la mujer víctima, desde una óptica feminista con base en el pensamiento radical de MacKinnon, la ética del cuidado desvelada en Gilligan y West, y la teoría de la justica feminista de Nussbaum.

Temas relacionados

Duda razonable, violación, objetivización, esclavitud sexual, ética del cuidado, mujer testigo, ámbito de lo privado, reparación, desarrollo humano de la mujer.

Introducción

El presente estudio abordará cuatro precisos problemas: 1. Duda razonable en casos de violación sexual a mujeres, 2. Una novedosa infracción a los derechos humanos (esclavitud sexual) y un antiguo crimen en vía de extinción (infanticidio), 3. Mujer víctima y testigo ante estrados judiciales y 4. Reparación de la mujer en violaciones sistemáticas de derechos humanos. Son temáticas que se desarrollan en este trabajo no solo desde la mera normatividad, sino desde una visión sofisticada de los derechos humanos. Así entonces, presentaremos los problemas, pero ensayando de igual forma explicarlos desde algunas corrientes feministas que consideramos de gran relevancia. La idea surge de las revisiones feministas de M. Sáez(1), quien se esmera por presentar algunas tendencias feministas contemporáneas —teoría legal feminista, feminismo relacional y feminismo liberal— e hilarlas con crisis actuales (lo cual es un común denominador de todas las feministas) lo que hace fascinante abordar la problemática.

Abarcaremos puntualmente el papel de la mujer en el sistema penal, la mujer en la mayoría de los casos como sujeto-víctima de ofensas y en otros como victimaria. Revisaremos las cuestiones mencionadas desde una teoría feminista del derecho, desde un trilema social de violencia-salud-familia, para así lograr arribar a algunas conclusiones de estas verdaderas problemáticas, pero desde una óptica de los derechos humanos y no meramente de la teoría pura del derecho penal o del procesal penal, que al fin de cuentas parece no responder claramente a los retos modernos que imponen los adelantos normativos modernos mencionados.

Desarrollaremos los problemas, uno a uno, explicándolos desde el feminismo, para dotarlos de contenido doctrinal, y una perspectiva histórica, cultural y psicológica.

1. Duda razonable en casos de violación sexual a mujeres

Ante estrados judiciales parece que sospechosamente hace carrera una valoración sui géneris cuando de mujeres víctimas de delitos se trata, esto es, juega una duda razonable especial que en caso alguno favorece sus derechos humanos(2). Iniciemos observando cómo D. W. Denno logra demostrar que los hombres cometen más crímenes y violencia que las mujeres en sus años juveniles y adultos y que existen defensas de crímenes biológicamente construidas hacia hombres y mujeres(3). No obstante, esto nada dice acerca de las fronteras acerca de la inocencia o culpabilidad del hombre o de la mujer.

De manera ordinaria, la mujer aparece en los expedientes judiciales como víctima de ofensas y parece que la mayoría de la veces sobrevive para (tratar) de contar su historia, los sucesos de violencia o abusos, cuando desea relatar su penosa experiencia, pero el trato que recibe ante estrados al acercarse y clamar justicia no se compadece con el triunfo de haber mantenido su existencia.

Es imposible definir una gran teoría feminista que produzca igualdad de género en el sistema de justicia penal. Y es que equiparar igualdad en la responsabilidad por el hecho delictivo no es cosa diferente que ignorar la sistemática subordinación que ha sufrido la mujer por el estándar solapado creado por el hombre, siendo al final el reto más ambicioso crear contenidos diferentes en las categorías de daño, culpabilidad y pena para la mujer que delinque(4). En este contexto, la mujer aparece en un juicio como un sujeto sospechoso frente al hombre, en donde la versión de este puede eclipsar las afirmaciones de aquella, expresándose claramente el dominio cultural que, inclusive, las mismas mujeres avalan y legitiman como una regla de la experiencia común: las mujeres pueden con su dicho acusar injustamente a un hombre, ya que si la pareja copuló, “probablemente” ella lo quiso y luego se arrepintió o nació un deseo de vindicación por hechos pasados. Esta máxima es un lastre de machismo cultural que impide la celeridad, eficiencia y certeza que debería tener un juicio por violación.

Como resultado de la naturaleza débil de la mujer y su socialización subordinada, es muy fácil para los hombres —así como también para las mujeres en situación de poder— abusar de la mujer. La etiología del abuso criminal hacia la mujer es inherente en todos los sistemas sociales y algunas de las causas del mismo (como las religiosas) son inevitables, algunos factores de ello en las sociedades modernas son por ejemplo la inherente dependencia de la mujer a sus hijos, el insuperable hedonismo y deseo sexual de la naturaleza humana(5). M. Alexandre critica el test de consentimiento contractual antes y durante el desarrollo del coito y señala que debe realizarse un estudio en cada caso específico según las particularidades de la víctima.

La violación no es sólo un delito más de un plexo de política criminal, por el contrario es un delito esencial que debe perseguirse y juzgarse. Para el feminismo pareciera indicarse como un arma de temor social y confirmación de misoginia(6).

C.A. MacKinnon se ha preguntado con acierto por qué el feminismo no ha revisado la relación Estado - sociedad y mujer dentro de lo que ella llama una teoría de la determinación social específica del sexo masculino; se cuestiona qué es poder estatal para las mujeres, por qué el Estado es solo una herramienta de promoción y protección de la mujer sin entrar a un análisis profundo del Estado masculino de poder donde las adscripciones de derechos a sus sujetos son totales o nulas. La autora advierte de los actos sistemáticos de explotación, ultrajes, esclavitud, maternidades forzadas y objetivización (violencia gráfica en casos de pornografía) que histórica y actualmente las mujeres han sufrido por antonomasia, de los cuales hay que decir que los hombres en muy poca proporción han sido blanco. Entonces se concluye que la ley ve y trata a las mujeres como hombres, la igualdad formal no reconoce profundas desigualdades de género, ya que la racionalidad práctica es la objetivización de la norma reflejo de un Estado masculino, luego se vuelve a lo mismo(7).

Bajo el mismo estándar las mujeres han sido medidas en correspondencia con el hombre, luego la neutralidad del género es simplemente el estándar masculino(8), no obstante, por medio de iniciativas como leyes de prohibición de acoso sexual, las mujeres han pasado de ser objetos de uso, a ciudadanas, ya que las políticas sexuales adoptadas en torno a la mujer han pasado del ámbito de lo privado a lo público(9).

Contextualizando a la mujer en crímenes internacionales, C.A. MacKinnon plantea que la mujer no hace Estado, no es Estado y no es vista como Estado, que los habituales vejámenes (violaciones, turismo sexual, agresiones, prostitución forzada) contra las mujeres en Occidente nunca generarán invasiones, o la entrada en una era del terror(10). De otro lado, el acto de prostitución, actividad que rechaza profundamente la autora, según A. Dworkin es canibalismo psíquico para la mujer, es una posesión demoniaca del hombre, sitúa al hombre y a la mujer en polos opuestos del universo, ya que la supervivencia de este es la absoluta destrucción de aquella(11).

Concluyamos entonces que el legado de abuso, odio y humillación hacia la mujer como objeto, es un factor definitivo para crear dudas frente a un juez (hombre o mujer), que si no encuentra imparcialidad de género, o bien, no obra bajo parámetros diferentes a los recreados por la historia del hombre y como ha escrito que es el sexo, no puede ofrecer posibilidades de justicia imparcial.

2. Una novedosa infracción a los derechos humanos (esclavitud sexual) y un antiguo crimen en vía de extinción (infanticidio)

Nos encontramos ante dos figuras penales: una, novedosa, problemática y desafiante como lo es la esclavitud sexual, y otra, tan antigua como las codificaciones penales, el famoso delito de infanticidio. Dichas conductas delictivas pueden explicar dos caras del feminismo, sus cambios y retos.

La esclavitud sexual no tuvo una recepción pacífica en el derecho. La unión del conocido delito de violación, junto a labores o prácticas esclavistas primordialmente dirigidas a las mujeres, aunando a ello labores o trabajos forzosos, no se observó como una conducta ortodoxa y clara(12). No obstante, es precisamente un reto crear esta figura, porque algunas veces no estamos frente a un acto de violación ordinario ni frente a prácticas esclavistas puras, sino ante un híbrido que nace precisamente del papel alienado de la mujer frente al hombre que la usa como objeto-herramienta, y le ofrece menos derechos que a un esclavo en sí. Así es, entonces, como nace una conducta que entiende la fragilidad de la mujer y su especial condición de sumisión, no necesariamente de daño corpóreo, sino psíquico.

De otro lado, aparece el infanticidio. Un crimen privilegiado de homicidio de un recién nacido por parte de su madre, por especiales consideraciones mentales, extraordinarias condiciones psicológicas. La psicosis postparto como causa determinante de infanticidio ha sido estudiada desde distintas variantes criminológicas comparadas, médicas y de género(13). Por su parte, el feminismo ha logrado una contribución muy significativa al legitimar los intereses privados y personales de las mujeres víctimas de violencia y abusos sobre los intereses sociales de los Estados(14), inclusive la jurisprudencia norteamericana ha debido crear excusas como la provocación o declarar turbaciones mentales extremas frente a la pregunta de quién es víctima de un homicidio por problemas domésticos, si el esposo agresor o la esposa (síndrome de la esposa agredida)(15). Pero voces sancionatorias condenan la benignidad de las penas a la mujer, critican la psicosis postparto y la ponen en entredicho, inclusive los peritos psiquiatras no la consideran en todos los casos como determinante para el homicidio del recién nacido. Es notorio que una mujer que ciegue la vida de su hijo no puede estar en condiciones psicológicas aptas.

El feminismo legitima la creación de la esclavitud sexual y la pervivencia del feminismo como delito privilegiado o de género. Ya es famoso el dilema moral de Kohlberg, recordado por C. Gilligan, en el que a una niña y un niño se les cuestionaba si un hombre debía hurtar un medicamento para salvar la vida de su esposa, donde el niño deduce afirmativamente con “lógica prioritaria”, casi matemática, justificando la conducta en la ponderación de la vida con otros intereses, pero en cambio la niña responde evasiva e insegura, preocupándose por la suerte judicial del esposo y las consecuencias venideras para su esposa y familia, valorando la vida de la mujer en un contexto de relación, angustiada por el sentimiento de desconexión, esto es, que la visión de la mujer es de conexiones humanas no jerarquizadas por patrones fijos. Por ello, es común encontrar otros dilemas como decisiones egoístas o no egoístas, justificar los actos en el entendido que no perjudica a otros o abnegación por ellos(16).

C. Gilligan reveló una tendencia a la ética del cuidado en la mujer en contraste con una ética de la justicia y los derechos, la ética del cuidado y la ética de la justicia posibilitan tomar diferentes decisiones en la vida pública o en la privada, enfocar el cuidado como razonamiento moral es característico del género femenino en niñas y mujeres(17). Esta ética del cuidado es, precisamente, explotada por el esclavista sexual y, de igual forma, explica las condiciones anormales de motivación que pueden conllevar a una mujer a cometer infanticidio.

En sentido similar, R. West(18) parte del reconocimiento de la mujer en un Estado liberal donde predomina el valor oficial de autonomía y libertad(19), no es un “yo” único con vida separada de los otros, individualista, particular y específicamente considerado, todo lo contrario, las mujeres están inconfundiblemente conectadas críticamente al embarazo(20), penetración sexual, ciclo menstrual y lactancia(21), dando a entender la fisura que apareja la noción político-jurídica de individuo ya que la mujer no fue modelo o patrón del mismo(22); la teoría del derecho en sí debe ser una constante tentativa de articular una visión utópica orientadora de la asociación humana alejada de una dirección patriarcal no necesaria ni radicalmente andrógina. En un estudio reciente, la autora sugiere que un cambio solo puede ser posible elevando los niveles de interpretación constitucional y no argumentando aquellos mentados principios intemporales en contra del cambio(23).

Entonces el esclavista sexual aprovecha la coartada libertad de la mujer para usufructuar su existencia aunada a actividades sexuales, y la homicida de su propio bebe es claro que para romper el vínculo con el fruto de sus entrañas ha debido sufrir una alteración que no puede ocultar a los ojos de los derechos humanos.

3. Mujer víctima y testigo ante estrados judiciales

La víctima en casos penales se crea como un concepto de privatización y límite del monopolizado control social del Estado, como la antítesis de su desregularización formal(24). Una parte de la doctrina indica que los derechos más reclamados por las víctimas, más comunes según la praxis, serían la notificación de órdenes de arresto, participación en el proceso consultándoles los hechos para una correcta elaboración de cargos, compensación y restitución, protección de eventuales intimidaciones y el derecho a un juicio rápido(25). La mujer acude al sistema judicial esperando que sus reclamos hagan mella en el sistema judicial, espera ser oída y reconocida como víctima.

La víctima de violaciones sistemáticas de derechos humanos y sus derechos procesales han sido estudiados por importantes internacionalistas(26), pero en menor medida la mujer víctima-testigo de un proceso penal(27) ha sido un tema recurrente en el derecho penal internacional y en el derecho internacional de los derechos humanos. Sus derechos procesales más relevantes(28) como lo son el no descubrimiento de identidad, la protección del público y de los medios, protección de confrontación con el acusado, el anonimato preliminar y su protección como testigo tienen su explicación en las especiales condiciones naturales y sociales de la mujer.

L. Cabal, M. Roa y J. Lemaitre consideran que se han invisibilizado las relaciones de género y la condición subordinada de la mujer, no coinciden las normativas de género con sustentar decisiones judiciales en sistemas morales y religiosos discriminatorios. Las Cortes insisten en un concepto formalista y restringido de igualdad frente a la ley; los tribunales privilegian roles estereotipados de género. En los tribunales, frente a la violencia sexual se glorifica el rol de madre y esposa en el reducido ámbito del matrimonio heterosexual(29). Hay que dar paso a una protección material de la mujer como sujeto de derechos, que rescate y valore su libertad e integridad sexual, y realizar un flujo del ámbito de lo privado (familia, hijos) a lo público (elegir, trabajar, educación); el cuerpo de la mujer debe dejar de ser el territorio en el que los Estados, credos e individuos imponen su voluntad(30).

L. Casas por su parte es de la idea que el cuidado y la salud que se brindan a la mujer se hacen en honor a la maternidad de acuerdo con la idea de ser esta connatural al rol de mujer; por su condición de reproductoras de la especie o nodrizas, las mujeres ven su reivindicación en íntima relación con las necesidades de los otros (hijos, niños, discapacitados, ancianos, etc.), y es que cuando la mujer se cruza con la maternidad deja de ser sujeto y su cuerpo es controlado por políticas de Estados(31). A. Facchi indica que los estudios de género no solo quieren traslucir las consecuencias de la hegemonía cultural masculina, sino realizar un cambio epistemológico de las estructuras del conocimiento(32).

J. Lemaitre asegura que las iniciativas feministas en contra de la violencia de la mujer se han visto frustradas, ya que una concepción compleja del patriarcado no ha sido traducida correctamente en las normas de derecho, que solo hicieron eco parcial en cuanto a maltrato familiar de mujeres en estado de pobreza; de igual manera critica que el “feminicidio” posea eficacia, ya que no se nota que insistir en la responsabilidad del Estado por crímenes contra las mujeres ayude a su emancipación y cambio de mentalidades(33).

Las anteriores son razones de peso de la imperiosa necesidad de sostener y aplicar sin excepción alguna las medidas de protección a la mujer-testigo en proceso penales, en los que debe gozar de especial consideración por el riesgo de abuso, muerte, maltrato o amenaza para que asista a declarar en juicios.

4. Reparación de la mujer en violaciones sistemáticas de derechos humanos

Acerca de la obligación de reparación se han escrito miles de páginas, pero, en concreto, sobre la reparación a la mujer, individualmente considerada, diferenciada de los hombres o del colectivo humano donde se desarrolla poco —al parecer— se ha dicho(34). ¿De qué clase de medidas de protección han de ser adjudicatarias las mujeres?, imaginemos si en su zona social no puede trabajar, innovar, disfrutar su capital, es decir, desarrollarse como ser humano autónomo. En consecuencia, debemos partir de lo requerido para que la mujer tenga un valor por fuera de la objetivización y luego, sí, sostener materialmente qué medidas de reparación son idóneas.

M. C. Nussbaum(35), realizando una crítica al modelo rawlsiano de justicia, inicia presentando como un problema de justicia mundial aún sin resolver, que todos los teóricos clásicos y los agentes del contrato social fueron hombres más o menos iguales en competencias y con igual capacidad de realizar actividades económicas productivas, omitiendo de la negociación social a las mujeres, quienes se encuentran en una permanente categoría pasiva, generando con frecuencia “preferencias adaptativas” que validan cierto estado de cosas injustas; se ha documentado en el mundo a la mujer intimidada, aislada y en incapacidad de resistir, luego no se ve a la mujer con una vida para planificar separada del hombre dominante. R. Nozick señala que, en lo que respecta a la aplicación de principios políticos, los juicios morales de las mujeres están, en comparación con los hombres, más en sintonía con los detalles situacionales y los matices de las relaciones y motivaciones, las mujeres con menos frecuencia realizan (o anticipan) decisiones en un ámbito no familiar(36).

M. C. Nussbaum sostiene que existen siete ideas o nociones que envuelven la idea de objetivización de la mujer(37): instrumentalización, negación de autonomía, inercialidad, fungibilidad, violabilidad, propiedad y negación de subjetividad. El hombre aprende su experiencia de deseo sexual en conexión con escenarios paradigmáticos de dominación e instrumentalización, como lo es la pornografía; de igual forma lo hace la mujer y aprende que debe ser erótica siendo dominada y convirtiéndose en objeto, de un lado el instrumentador y del otro la voluntaria del estatus de objeto, envolviendo elementos de fungibilidad y propiedad. M. C. Nussbaum señala que el amor, el deseo y la sexualidad humanas no son construcciones de la naturaleza, sino constructos sociales y culturales(38).

Ahora bien, según M. C. Nussbaum la familia, es un lugar de jerarquía sexual, negación de igualdad de oportunidades, violencia basada en el sexo y humillación; la familia había sido considerada como una esfera privada donde la justicia no se inmiscuía, luego la distinción privado - público jugaba a favor del hombre por la santidad de la privacidad del hogar. La mujer debe desarrollar diez capacidades para su desarrollo humano: longevidad, salud mental, integridad personal, sensaciones, imaginación y pensamientos, emociones, razón práctica (planeación de vida), filiación o interacción social, relaciones con especies de la naturaleza, lúdica y control sobre sus ambientes político y económico(39).

Solo bajo los anteriores presupuestos puede pensarse en una forma de reparación coherente y eficaz a la mujer.

Conclusiones

Quisimos esbozar cuatro asuntos problemáticos, y las teorías feministas explican los fundamentos de los planteamientos normativos presentados. La duda razonable en casos de violación tiene una explicación de rezagos de violencia sexual que el juzgador debe alejar de su criterio; la esclavitud sexual al igual que el infanticidio —el ahora y el pasado— deben continuar como explicación de verdaderos delitos de género en los sistema penales; las medidas de protección y anonimato a la mujer tienen su expresión en la especial situación de debilidad y riesgo de agresión por causas diferentes a ser mujer y los presupuestos para repensar las reparaciones precisas a la mujer víctima de graves violaciones a los derechos humanos.

(1) Sáez, M. “Breve análisis de las tendencias feministas contemporáneas y su relación con el Derecho”. En: González I., J. (Dir.) Protección Internacional de Derechos Humanos y Estado de Derecho. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá: 2009, pp. 765-793.

(2) Cfr., por todos, Beiner, T. M. “Sexy dressing revisited: does target dress play a part in sexual harassment cases?”. En: 14 Duke J. Gender L. & Pol’y 1, 2007, pp. 125 y ss. Alexandre, M. “‘Girls Gone Wild’ and Rape Law: Revising The Contractual Concept of Consent and Ensuring an Unbiased Application of ‘Reasonable Doubt’ When the Victim is Non-Traditional”. En: 17 Am. U.J. Gender Soc. Pol’y & L 1, 2007, pp. 41-78; Jensen, J. M. y Martinek, W. L. “The Effects of Race and Gender on the Judicial Ambitions of State Trial Court Judges”. En: 62 Polit. Res. Quart. 2, 2009.

(3) Denno, D. W. “Gender, Crime, and the Criminal Law Defenses”. En: 85 JCrim.L.&Crim. (1973) 1, 1994, pp. 159-161.

(4) Roberts, D. E. “Foreword: The Meaning of Gender Equality in Criminal Law”. En: 85 JCrim.L.&Crim. (1973) 1, 1994, pp. 3 y 14.

(5) Ebbe, Obi N. I. “Causes of Criminal and Noncriminal Abuses of Women and Children”. En: Ebbe, Obi N.I. y Das, D. K. (ed.) Criminal abuse of women and children: an international perspective. Crc Press Taylor & Francis Group, Boca Raton: 2010, pp. 24 y 43.

(6) Cfr., por todos, Gruber, A. “Rape, feminism, and the war on crime”. En: 84 Wash. L. Rev 4, 2009, pp. 581-658; Gruber, A. “The feminist war on crime”. En: 92 Iowa L. Rev. 3, 2007, pp. 741 y ss.; Buss, Doris E. “Rethinking ‘Rape as a Weapon of War’”. En: 17 Fem Leg Stud, 2009; Rayburn, C. “To catch a sex thief: the burden of performance in rape and sexual assault trials” En: 15 Colum. J. Gender & L. 2, 2006; Serisier, T. “Speaking out against rape: feminist (her)stories and anti-rape politics. (Critical essay)”. En: Lilith: A Feminist History Journal 16, 2007; Brysk, A. “Sex as Slavery? Understanding Private Wrongs”. En: 11 Hum Rights Rev, 2010; A. H. “Aproximación teórica a los tipos penales contra la humanidad”. En: Facetas Penales 95, Leyer, Bogotá: 2010.

(7) MacKinnon, C. A. Hacia una Teoría Feminista del Estado. Traducción de E. Martín, Cátedra, Madrid: 1995, pp. 391-423.

(8) Mackinnon, C. A. “Difference and Dominance: On Sex Discrimination”. En: Phillips, A. (ed.) Feminism and Politics. Oxford Readings in Feminism. Oxford University Press, Oxford: 1998, p. 297.

(9) MacKinnon, C. A. y Siegel, R. B. (eds.) “Directions in Sexual Harassment Law”. En: Public Law & Legal Theory Working Paper Series Research Paper 56. The University Of Chicago Law School, 2004, pp. 673-674. Refiriéndonos a la violación, no existen políticas públicas progresivas que hayan logrado traspasar las barreras de la esfera privada de las mujeres (de su hogar) a lo público (excepto cuando de su cuerpo se trata). Cfr. Weinbaum, B. “How sexual trauma can create obstacles to transnational feminism: the case of Shifra”. En: 18 NWSA Journal 3, 2006, pp. 71 y ss.

(10) MacKinnon, C. A. “State of Emergency: Who Will Declare War on Terrorism against Women?”. En: 19 The Women’s Review of Books 6, 2002, pp. 7-8.

(11) Dworkin, A. “Review: Woman as Victim: ‘Story of O’”. En: 2 Feminist Studies 1, 1974, p. 111.

(12) Cfr., por todos, McDougall, G. J. “Formas contemporáneas de la esclavitud. La violación sistemática, la esclavitud sexual y las prácticas análogas a la esclavitud en tiempo de conflicto armado” (informe final presentado como relatora especial), Naciones Unidas - Consejo Económico y Social, E/CN.4/Sub.2/2000/21, 06.06.2000; Luna O., A. H. “Precisiones sobre los tipos penales de guerra en el código penal colombiano” En: Facetas Penales 94, Leyer, Bogotá: 2010; Gruber, A. “The feminist war on crime”. En: 92 Iowa L. Rev. 3, 2007; Villabona G., M. C.; González P., G. P. y Solano P., J. “Generalidades acerca de la esclavitud sexual en Colombia”. En: Escenarios Jurídicos 3, Red de Centros y Grupos de Investigación Jurídica y Sociojurídica, Bogotá: 2010; Oosterveld, V. “Gender, persecution, and the international criminal court: Refugee law’s relevance to the crime against humanity of gender-based persecution”. En: 17 Duke J. of Comp. & Int’l L. 49, 2006.

(13) Cfr., por todos, Connell, M. “The postpartum psychosis defense and feminism: more or less justice for women?”. En: 53 Case W. Res. L. Rev. 1, 2002. De igual forma, relevantemente: Manchester, J. “Beyond Accommodation: Reconstructing the Insanity Defense to Provide an Adequate Remedy for Postpartum Psychotic Women”. En: 93 JCrim.L.&Crim. (1973) 2/3, 2003; Oberman, M. “Understanding Infanticide in Context: Mothers Who Kill, 1870-1930 and Today”. En: 92 JCrim.L.&Crim. (1973) 3/4, 2002; Nager, A.; Johansson, L.-M. y Sundquist, K. “Neighborhood socioeconomic environment and risk of postpartum psychosis”. En: 9 Arch Women Ment Health 2, 2006; Taylor, V. “Feminist Methodology in Social Movements Research”. En: 21 Qual Sociol. 4, 1998.

(14) Kirchengast, T. The Victim in Criminal Law and Justice. Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2006, p. 166.

(15) Dubber, M. D. “The Victim in American Penal Law: A Systematic Overview”. En: 3 Buff. Crim. L. Rev. 1, 1999, pp. 11-12.

(16) Gilligan, C. In a different voice, Psychological Theory and Women’s development. Harvard University Press, Cambridge: 2003, 38.ª ed., (orig. 1982, 1993), pp. 24-28, 61-63, 141-145.

(17) Gilligan, C. “Reply by Carol Gilligan”. En: 11 Signs 2, 1986, pp. 326 y 330.

(18) West, R. Género y Teoría del Derecho. Traducción de P. Lama L., Ediciones Uniandes/Instituto Pensar/Siglo del Hombre Edit., 2000, pp. 69 y ss. Igual a: West, R. “Jurisprudence and Gender”. En: 55 The University of Chicago Law Review 1, invierno de 1988, pp. 1-72.

(19) El primer y más obvio factor es que la mayoría de hombres liberales fueron flagrantemente inconscientes ya que exceptuaron a la mujer de la humanidad igualitaria que desearon tener: Cfr. Nussbaum, M. C. “‘Robin West, Jurisprudence and Gender’. Defending a Radical Liberalism”. En: 75 The University of Chicago Law Review 3, 2008, p. 995.

(20) “Alienada en su propio cuerpo, el ego de la mujer se rinde al ‘crecimiento celular gratuito’ sobre el cual ella no tiene control” cfr. Simone de Beauvoir. The Second Sex, citado por Tarrant, Sh. When sex became gender. Routledge Taylor & Francis Group, 2006, p. 181.

(21) Hemos avanzado en no reconocer a la mujer como un ser inferior, pero ahora el esfuerzo adicional implica eliminar discriminaciones ocultas bajo neutralidad normativa. Cfr. Sáez, M. “A Love - Hate Relationship: Law and Disadvantaged Groups”, Seminario en Latinoamerica de Teoría Constitucional y Política (Sela) - Law as object and instrument of transformation, Session 6: “Enhancing the Status of Disadvantaged Groups”, Mst-Borrador-14/05/aa, p. 17.

(22) Indefectiblemente modificar el estatus de la mujer equivaldría a destruir una comunidad. Cfr. Sáez, M. “El liberalismo feminista de Martha Nussbaum”. En: 6 Ius et praxis 1, Universidad de Talca, Chile, 2000, pp. 574-575.

(23) West, R. “From Choice to Reproductive Justice: De-Constitutionalizing Abortion Rights”. En: 118 Yale L.J., 2009, p. 1431.

(24) Cfr. Albrecht, P.-A. “The Functionalization of the Victim in the Criminal Justice System”. En: 3 Buff. Crim. L. Rev. 1, 1999, pp. 97 y 112.

(25) Davis, R. C. y Mulford, C. “Victim Rights and New Remedies: Finally Getting Victims Their Due”. En: 24 J Contemp CJ 2, 2008, pp. 199-202.

(26) Cfr. por todos, Greco, G. “Victims’ Rights Overview under the ICC Legal Framework: A Jurisprudential Analysis”. En: Int Crim Law Rev 7, 2007; Guhr, A. H. “Victim Participation During the Pre-Trial Stage at the International Criminal Court”. En: Int Crim Law Rev 8, 2008; McLaughlin, C. T. “The Sui Generis Trial Proceedings of the International Criminal Court”. En: L. & Pract. Int’l Cts. & Tribs 6, 2007; McLaughlin, C. T. “Victim and Witness Measures of the International Criminal Court: A Comparative Analysis”. En: L. & Pract. Int’l Cts. & Tribs 6, 2007; Stahn, C.; H. Olásolo, H. y Gibson, K. “Participation of Victims in Pre-Trial Proceedings of the ICC”. En: J Int’l CJ 4, 2006; Vu, N. B. “The necessity of maintaining protective measures in balancing the rights of victims and the accused”. En: 4 Eyes on the ICC 1, 2007; Doak, J. “Victim’s rights in criminal trials: Prospects for participation”. En: 32 JL & Soc 2, 2005.

(27) Cfr., por todos, SáCouto, S. y Cleary, K. “Victim’s participation in the investigations of the International Criminal Court”. En: 17 Transnat’l L & Contemp Probs, 2008. Sácouto, S. y Cleary, K. “The Importance of Effective Investigation of Sexual Violence and Gender-Based Crimes at the International Criminal Court”. En: 17 Am. U.J. Gender Soc. Pol’y & L 2, 2007.

(28) Cfr., por todos, Oosterveld, V. “Lessons from the Special Court for Sierra Leone on the Prosecution of Gender-Based Crimes”. En: 17 Am. U.J. Gender Soc. Pol’y & L 2, 2007, pp. 407-428; Oosterveld, V. “The Special Court for Sierra Leone’s Consideration of Gender-based Violence: Contributing to Transitional Justice?”. En: 10 Hum Rights Rev 1, 2009; Doherty, T. “Developments in the Prosecution of Gender-Based Crimes-The Special Court for Sierra Leone Experience”. En: 17 Am. U.J. Gender Soc. Pol’y & L 2, 2007; Luping, D. “Investigation and Prosecution of Sexual and Gender-Based Crimes Before the International Criminal Court”. En: 17 Am. U.J. Gender Soc. Pol’y & L 2, 2007; Van Schaack, B. “Obstacles on the Road to Gender Justice: The International Criminal Tribunal for Rwanda as Object Lesson”. En: 17 Am. U.J. Gender Soc. Pol’y & L 2, 2007.

(29) Apuntamos a esto que, no obstante lo anterior, en la jurisdicción de derechos humanos internacional la situación parece ser diferente, ya que en sentencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Schalk y Kopf contra Austria (aplicación 30141/04) del 24 de junio de 2010, parágrafos 93 a 95, la Corte sostiene que considera artificial mantener que una pareja del mismo sexo no puede disfrutar de una “vida de familia” en contraste a una pareja de sexos diferentes.

(30) Cabal, L.; Roa, M. y Lemaitre, J. (eds.) Cuerpo y derecho: Legislación y jurisprudencia en América Latina. Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, Editorial Temis, Bogotá: 2001, pp. 465-484.

(31) Casas, L. “Salud”. En: Motta, C. y Sáez, M. (eds.) La Mirada de los Jueces: Género y Sexualidad en Latinoamérica, vol. I, Siglo del Hombre Ed. - American University Washington College, Bogotá: 2008, pp. 370-371.

(32) Facchi, A. “El pensamiento feminista sobre el Derecho. Un recorrido desde Carol Gilligan a Tove Stang Dahl”. Traducción de A. Aliverti. En: 3 Academia 6, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires: 2005, p. 30.

(33) Lemaitre, J. “Violencia”. En: Motta, C. y Sáez, M. (eds.) La Mirada de los Jueces: Género y Sexualidad en Latinoamérica, vol. I, Siglo del Hombre Ed. - American University Washington College, Bogotá: 2008, pp. 549-555.

(34) Cfr., por todos los siguientes importantes estudios, Walker, M. U. “Gender and Violence in Focus: A Background for Gender Justice in Reparations”. En: Rubio-Marín, R. (ed.) The Gender of Reparations unsettling sexual hierarchies while redressing human rights violations, Cambridge University Press, Cambridge: 2009, pp. 18-62; Wandita, G.; Campbell-Nelson, K. y Pereira, M. L. “Learning to Engender Reparations in Timor-Leste: Reaching Out to Female Victims”. En: R. Rubio-Marín (ed.) What happened to the women? Gender and Reparations for Human Rights Violations, Social Science Research Council, Nueva York, 2006; Gavrielides, T. “Restorative justice the perplexing concept: Conceptual fault-lines and power battles within the restorative justice movement”. En: 8 CCJ 2, British Society of Criminology, 2008; Palacios Z., P. “The path to gender justice in the inter-american court of human”. En: 17 Texas Journal of Women and the Law 2, 2008.

(35) Nussbaum, M. C. Frontiers of justice: disability, nationality, species membership. The Tanner lectures on human values, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge: 2007, pp. 14, 52, 73 y 255.

(36) Nozick, R. The nature of rationality, Princeton University Press, Nueva Jersey: 1993, pp. 10-11.

(37) Cfr. McKee, A. “The objectification of women in mainstream pornographic videos in Australia”. En: 42 J Sex Res 4, 2005, pp. 277 y ss. [el autor encuentra que en la pornografía australiana tanto el hombre como la mujer son objetivizados por igual en términos generales, pero, las escenas de sexo violento son generalmente sobre mujeres].

(38) Nussbaum, M. C. Sex and Social Justice, Oxford University Press, Nueva York: 1999, pp. 218, 225 y 255. Igualmente, en parte, puede verse en: Nussbaum, M. C. “Constructing Love, Desire, and Care”. En: Estlund, D. M. y Nussbaum, M. C. (edit.) Sex, Preference, and Family. Essays on Law and Nature, Oxford University Press, Nueva York: 1997, pp. 17-43.

(39) Nussbaum, M. C. “The Future of Feminist Liberalism”. En: 74 Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association 2, 2000, pp. 59; igualmente las páginas 68-69 que se corresponden con: Dixon, R. y Nussbaum, M. C. “Abortion, dignity and a capabilities approach”. En: Public Law and Legal Theory Working Paper 345, The Law School The University Of Chicago, marzo de 2011, pp. 16-17.