Naturaleza cambiante del arbitraje: El valor de las reglas y los riesgos de la discrecionalidad

 

Naturaleza cambiante del arbitraje: El valor de las reglas y los riesgos de la discrecionalidad

Revista Nº 2 Ene.-Jun. 2005

William W. Park 

“En la mayoría de los temas, es más importante que la regla de ley aplicable se resuelva a que se defina de manera correcta”. Louis Brandeis(1).

1. Introducción. El porqué y el cómo del arbitraje(2) . 

1.1. Diversidad de motivos y método.

Regresemos tres cuartos de siglo. En junio de 1927, The National Geographic Magazine publicó un artículo que describía una reforma legal realizada en el imperio Manchú, que rigió durante la primera parte del siglo XVIII.

El emperador Kank-hsi decidió que las cortes debían ser tan malas como fuera posible, de tal forma que los súbditos tuvieran que arreglar sus controversias a través del arbitraje. En respuesta a una petición sobre corrupción judicial, decretó lo siguiente: “Los procesos judiciales aumentarán dramáticamente si no se atemoriza a los individuos en relación con los tribunales. Deseo por lo tanto que aquellos que tienen la posibilidad de acudir a los tribunales sin ninguna contemplación y de tal manera que temerán la ley y se aterrarán de comparecer ante un magistrado. De esta manera (...) los buenos ciudadanos que puedan tener dificultades entre ellos mismos, las resolverán como hermanos enviándolas al arbitramento de algunos ancianos o del líder de la comunidad. Para aquellas que sean problemáticas, obstinadas o discutibles, que se arruinen en las cortes de ley”(3).

De esta manera aparece una razón para la existencia de este mecanismo de solución de conflictos: la esperanza de evitar un sistema judicial pésimamente manejado. Sin embargo, existen otros motivos. En las transacciones internacionales, el arbitramento ofrece la esperanza de reducir subjetividades y el prospecto de acciones legales paralelas en distintos países. Puede también existir la expectativa —garantizada o no— de confidencialidad y conocimiento. En algunos países, como Estados Unidos, se ha impulsado el arbitraje con la esperanza de mantener los casos laborales y de competencia separados de los jueces civiles parcializados, quienes tienden a otorgar compensaciones en daños punitivos demasiado altas.

Los arbitrajes también evidencian una enorme variación en los mecanismos utilizados para establecer los hechos y la ley aplicable. Un conflicto sobre una carta de crédito puede ser sometido en pocas horas a este mecanismo, fundado en una única base documental. En el otro extremo, la larga construcción de un caso puede implicar años de procedimientos, con asuntos de trámite como excepciones previas, testimonios, peticiones sobre competencia y jurisdicción, así como declaraciones de testigos y extensivos contrainterrogatorios.

Esta variedad no debería sorprender, desde que el arbitramento —como la resolución de conflictos en general— recorre un camino amplio que va desde grandes controversias sobre inversiones, hasta pequeños cobros ejecutivos por concepto de tarjetas de crédito. En este espectro de temas sustanciales se incluyen asuntos como construcción, salarios, licencias de biotecnología, expropiaciones, joint ventures, franquicias, contratos de distribución y agencia, discriminación laboral, seguros, pactos colectivos de trabajo y nombres de dominio.

El contenido moral del arbitraje difiere dramáticamente de contexto a contexto. Los valores de justicia y eficiencia que lo hacen atractivo para los administradores de grandes empresas, frecuentemente condenan el proceso en casos de derecho del consumidor, en los cuales la cláusula compromisoria puede llevar a un individuo mal informado a buscar instrumentos inciertos en escenarios inaccesibles.

Finalmente, la imagen pública y el aura del arbitraje varían de acuerdo con la perspectiva. En Europa Occidental, este mecanismo se ha caracterizado por una alta moral, determinada como un ejercicio de autogobierno por parte de la comunidad comercial que involucra una cooperación entre el sector privado —quien lleva a cabo el trámite arbitral— y el Estado —quien ejecuta el laudo—. En el comercio internacional, el arbitraje también fue visto como una fuente para las compañías de diferentes partes del mundo para igualar las reglas procesales aplicables.

Sin embargo, el arbitraje en los países en desarrollo ha sido percibido en muchos casos con menos gloria y ha sido entendido como un proceso mediante el cual tribunales secretos debilitan la soberanía nacional y legitiman las regulaciones gubernamentales. Irónicamente este último punto de vista recientemente ha adquirido importancia en algunos segmentos de la población de Estados Unidos, preocupados por los efectos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en Canadá(4).

1.2. Temas comunes.

No obstante lo anterior, y a pesar de su carácter camaleónico, el arbitraje mantiene su esencia. Los litigantes renuncian a la jurisdicción de las cortes nacionales competentes a favor de un mecanismo privado y obligatorio de resolución de conflictos. Las instituciones arbitrales usualmente buscan promover un tratamiento igualitario y nociones básicas de justicia. Se espera que los árbitros sean personas íntegras, experimentadas y con la habilidad para ser buenos oidores y diligentes lectores.

En la mayoría de los casos los litigantes también buscan que su árbitro sea inteligente, aunque se recuerda por lo menos un caso en el cual un abogado buscó descalificar a un árbitro, cuyo intelecto hacía imposible que su cliente pudiera tener éxito con argumentos inteligentes, pero a la vez suspicaces.

La interacción de la diversidad de forma y unidad de esencia del arbitraje trae a la mente al dios griego de los mares Proteo, que tenía el don de alterar la forma mientras que el fondo se mantenía intacto. Igualmente, el arbitraje se reinventa constantemente para adaptarse a cada caso específico y a la cultura legal, mientras que mantiene una esencia profunda que busca una solución final e imparcial de las controversias por fuera de los sistemas judiciales nacionales.

2. La discrecionalidad arbitral.

2.1. Beneficios de la autonomía procedimental.

Una reacción a la naturaleza cambiante del arbitraje ha sido el énfasis en el otorgamiento de una discrecionalidad procesal amplia a los árbitros. Estos pueden conducir los procedimientos en la forma que consideren más adecuada, siempre y cuando respeten la misión arbitral y apliquen el tipo de justicia fundamental usualmente denominado “debido proceso”, en los Estados Unidos, y “justicia natural”, en Gran Bretaña, que incluye tanto el derecho a ser juzgado por un tercero imparcial, como el que tiene cada parte a ser oída en condiciones de igualdad. Ser excesivamente escrupuloso, está fuera de límite. Pero dejando de lado las actitudes negativas en cuanto a los augurios, pocas son las limitaciones respecto de la manera en que los árbitros manejan sus tareas(5).

En opinión de algunos, la falta de unas reglas procesales precisas constituye la fortaleza primordial del arbitraje, al permitir la creación de reglas apropiadas a cada controversia. Los dogmas establecidos enseñan que la genialidad de este mecanismo radica, en gran parte, en otorgarle a individuos cuidadosamente seleccionados la libertad de aplicar el toque apropiado de este o ese principio procesal je ne sais quoi de justicia, que produce compromisos inteligentes e innovadores(6). Tal como lo hace un sastre talentoso, el árbitro creativo corta el paño procedimental para que sea consecuente con las especificidades de cada caso y no forza todos los asuntos a unos modelos inútiles, como ocurre con los casos que se tramitan en las cortes nacionales. Aunque no resulta del todo falso, esta opinión es incompleta, como se verá más adelante.

2.2. Dos significados de la palabra “reglas”.

El poder discrecional existe no solo en los procesos ad hoc, sino también cuando las partes acuerdan establecer unas reglas institucionales prefabricadas, como las de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o las de la American Arbitration Association (AAA). Aquí se está frente a un reto lingüístico. En el arbitraje, la palabra “reglas” puede tener por lo menos dos significados.

En primer lugar, existen marcos de normas preestablecidas —como las de la CCI o de la AAA— que tratan los temas relacionados con el nombramiento de los árbitros y los requisitos básicos de las solicitudes iniciales(7). En segundo término, están las directivas específicas para la conducción del proceso —tanto en la etapa probatoria como en la de argumentación legal—, las cuales regulan asuntos tales como privilegios y la producción de documentos.

Para bien o para mal, las reglas en el primer sentido —normas prefabricadas— contienen menos disposiciones que en el otro —cánones de conducta procesal—, pero estas últimas dejan cuestiones a los árbitros. Por ejemplo, las reglas de la CCI establecen simplemente que el árbitro puede establecer los hechos “por todos los medios apropiados”(8). Tanto las disposiciones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), como las AAA international rules establecen que el tribunal puede conducir el arbitraje “en la manera que considere apropiada”(9). Incluso las reglas de la London Court of International Arbitration (LCIA) —que hacen un mejor trabajo que la mayoría al transformar el litigio en directivas precisas(10)— son explícitas al otorgar al tribunal “la más amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus funciones”(11).

Esta posibilidad es otorgada a los árbitros en los estatutos modernos(12). Los actuales reglamentos usualmente limitan la revisión judicial obligatoria a aquellos asuntos tales como la subjetividad, el abuso de autoridad y las irregularidades procesales graves(13). En algunos casos pueden incluso solicitar al árbitro que actúe con justicia y que adopte los procesos adecuados a las circunstancias del caso particular(14).

3. Las desventajas de la discrecionalidad.

3.1. La necesidad de reglas procesales estándar.

Ha llegado el momento de presentar la tesis tentativa de este artículo, que con algunas simplificaciones puede ser presentada de esta manera: los beneficios de la discrecionalidad están sobrecalificados; la flexibilidad no es un bien inalienable y la maleabilidad del arbitraje se convierte con frecuencia en un costo innecesario(15).

En consecuencia, las instituciones arbitrales deberían considerar con mayor seriedad el adoptar normas con protocolos procesales más precisos, que sirvan de marco estándar para la forma en que se debe conducir el arbitraje. Estos reglamentos deben tomar en cuenta, de manera explícita, cuestiones como la publicación de pruebas —discovery—, los privilegios, el testimonio de los testigos, el orden de los memoriales, el momento de realización de las audiencias, la carga de la prueba y la duración de los testimonios verbales.

Expectativas poco reales son resentimientos que se espera que ocurran(16). El arbitraje no es una excepción. Cuando el árbitro adopta un modelo de justicia procesal diferente al esperado por las partes, puede realmente creer que su aproximación corresponde a la “forma normal de hacer las cosas”.

Sin embargo, en el contexto internacional la experiencia indica que enfoques diferentes no son inusuales. Mientras que una página de historia ciertamente equivale a un volumen de lógica(17), la enorme variedad existente en el arbitraje demuestra que incluso los mejores y los más inteligentes pueden estar leyendo diferentes páginas o que hoy leen de una página y mañana de otra. Un árbitro puede decir: “En mi experiencia es normal permitir dos rondas de argumentos en que la parte convocada tenga la última palabra”. Así mismo, puede ocurrir que en otro momento, con algunos ajustes de redacción en la frase, el mismo árbitro afirme lo contrario, esto es, que no es extraño dar a la parte convocante la última palabra y ambas afirmaciones sean correctas.

El asunto no es si el modelo existe para una decisión específica sino por qué un paradigma debe prevalecer por encima del otro. Aunque pareciera casi axiomático que las partes tengan libertad para amoldar su arbitraje como mejor lo consideren, no resulta tan claro que lo árbitros puedan establecer las normas para asuntos procesales específicos sobre una base ad hoc. Esto por cuanto podrían haber visto con anterioridad que una de las partes tendría mayor ventaja con la aplicación de una regla o con otra.

Esto puede no resultar importante cuando todas las partes han adoptado o comparten una cultura legal común(18) o cuando pertenecen a una comunidad relativamente homogénea que comparte la confianza en los individuos escogidos para decidir el caso. Es así como dos firmas de abogados de Boston que litigan frente a un árbitro originario de esa ciudad y quien goza de una alta reputación, normalmente actuarían profesionalmente y aceptarían las reglas que comporten su rango común de expectativas en temas como “sequestration”(19) de testigos y la producción de documentos.

Sin embargo, si el origen de las partes y sus experiencias difieren materialmente, la imposición ad hoc de procedimientos no acostumbrados para una parte y no informados con anticipación tiene el riesgo de reducir las percepciones de la legitimidad del arbitraje(20). De esta manera, la parte perjudicada puede sentir justificadamente que se le afecta y demandar la decisión con base en cargos de injusticia procesal.

3.2. La ortodoxia arbitral.

Para muchos dentro de la comunidad arbitral, cualquier sugerencia en el sentido de que la discrecionalidad arbitral debería ser restringida puede ser tan bienvenida como un grupo de hormigas a un picnic(21). La flexibilidad inherente a la discrecionalidad del árbitro no solamente se constituye en un pilar de ortodoxia(22), sino que descansa en consideraciones prácticas profundamente arraigadas.

Las instituciones arbitrales que aspiran mercadear sus servicios de manera global son comprensiblemente tímidas en relación con tomar partido en los grandes debates respecto de los diferentes sistemas legales nacionales, particularmente en aquellas controversias que dividen el litigio continental y el angloamericano(23). Al dejar los temas procesales a discreción de los árbitros, las instituciones dejan de lado las difíciles elecciones acerca de lo que realmente significa conducir un proceso justo y eficiente.

En consecuencia, se deben reconocer los enormes problemas conceptuales y prácticos con relación a cualquier sugerencia de disminución de la discrecionalidad arbitral. Los dilemas en este sentido más de una vez han traído a la memoria el aviso que reposa a la entrada del infierno de Dante: Lasciate ogni speranza vi che entrate —abandonen toda esperanza aquellos que entren aquí(24)—. Mejores mentes que la mía se han hundido debajo de las olas tratando de resolver la tensión entre las reglas y la discrecionalidad. Como dicen los colegas franceses “Je m’interroge”. Así, este artículo se convierte en gran parte en un trabajo en progreso e invita a la crítica despiadada de la audiencia.

4. La arquitectura del arbitramento.

4.1. Normas institucionales.

Volvamos brevemente a la arquitectura del arbitramento. La AAA enumera más de 30 diferentes reglamentos arbitrales, con procedimientos especiales para decidir controversias sobre transacciones de valores, finanzas, construcción, negociación colectiva, patentes, asuntos laborales e incluso transacciones sobre inmuebles en Hawai y Michigan, así como accidentes automovilísticos en Nueva York.

En este lado del Atlántico, una visita a internet abre páginas de por lo menos 12 organizaciones domiciliadas en Londres, dedicadas esencialmente al arbitraje y no menos de 25 academias profesionales y asociaciones gremiales que pretenden apoyar el arbitramento como parte de una misión más general. De igual manera, no son pocas las normas desarrolladas por instituciones continentales y por cámaras de comercio en el ámbito mundial.

Estas reglas difieren en algunos casos. Por ejemplo, las AAA international rules restringen los daños punitivos, mientras que las normas locales no lo hacen. Por su parte, las reglas de la LCIA le otorgan al tribunal un derecho claro para unir el consentimiento de terceros, lo que no ocurre en la mayoría de modelos procesales(25).

No obstante, estas normas resultan cada vez más similares con mayor frecuencia. Al asumir que cada parte tiene una oportunidad de ser oída, la conducción del proceso se deja a los árbitros, permitiendo que las instituciones arbitrales eviten regular los detalles de los asuntos procesales, que es donde acechan los verdaderos demonios.

Algunas normas arbitrales preestablecidas pueden decir si se permite recibir testimonios antes del juicio, si una parte tiene derecho a excluir un testigo cuando la otra esté presentando a otro o si se puede crear un mecanismo para identificar documentos protegidos por reserva y retenidos durante la etapa probatoria. Los intentos de precisión procesal normalmente involucran guías —como las Notas de la CNUDMI sobre organización del proceso arbitral(26)— y no reglas que los árbitros puedan ignorar libremente, lo cual hacen con frecuencia.

4.2. Cuestiones ilustrativas: privilegio y divulgación de pruebas —discovery—.

El lado oscuro de toda esta discrecionalidad se encuentra en la incomodidad que puede sentir un litigante cuando los árbitros fabrican las reglas a medida que se necesitan, alejados de unos cánones procesales precisos y preestablecidos. Esta puede no tener objeción al interior de una comunidad cerrada —por ejemplo entre los comerciantes de diamantes en Ámsterdam— o cuando todo el mundo comparte o acepta una cultura legal común —como puede ocurrir en arbitramento sobre construcción, en el cual los abogados y los árbitros comparten una larga relación profesional—(27).

Sin embargo, en una transacción heterogénea con partes, abogados y árbitros de lugares disímiles, ansiedad más que comodidad puede resultar del nivel de discrecionalidad del árbitro, que le permite tomar decisiones procesales críticas después de haber examinado a las partes y la controversia(28).

Para ilustrar este punto, imagine un arbitraje entre una compañía suiza y una corporación estadounidense. Una parte alega como excepción previa un memorando preparado por un abogado interno. La otra lo objeta con base en que el documento está protegido por un privilegio. ¿Qué debe hacer el árbitro?

En Estados Unidos, el privilegio de reserva por secreto profesional entre el abogado y su cliente generalmente se aplica de manera igual a todos los juristas, bien sea que actúen independientemente o que sean empleados por un cliente(29). Por su parte, en Suiza y en muchos otros países solo las comunicaciones con los asesores externos gozan de esta protección(30).

Igual problemática tiene la noción de producción de pruebas previa al proceso. En muchas partes del mundo, entre las cuales se encuentra la mayoría de países de Europa Continental, los litigantes no hacen más que entregarse mutuamente copias adelantadas de los documentos que serán utilizados durante las audiencias, para evitar sorpresas indebidas. Por el contrario, en Estados Unidos se ha desarrollado una práctica conforme a la cual las partes se deben entregar entre sí todo el material relacionado con la controversia, incluyendo aquellos documentos que puedan ayudar a probar el alegato del oponente. Esta publicación —discovery— sirve como una aspiradora de documentos marginalmente relevantes que pueden llegar a convertirse en pruebas admisibles(31).

¿Cómo debe el árbitro escoger entre estos dos modelos divergentes de reserva documental? Una solución sería aplicar las reglas de una manera discriminatoria, teniendo en cuenta la práctica nacional y las expectativas de las partes. En consecuencia, solo las comunicaciones al abogado interno en los Estados Unidos gozarían de reserva y solo a la parte estadounidense le será exigido que produzca grandes categorías de documentos(32).

Instintivamente, los buenos árbitros rehúsan otorgar beneficios procesales y cargas de acuerdo con la costumbre nacional de las partes. Imponerle una gran cantidad de limitaciones procesales a una de ellas es un mecanismo excelente para invitar a que se presente un recurso de anulación en contra del laudo arbitral(33). Sin embargo, puede ser peligroso decidir cuáles principios se deben seguir después de que el procedimiento mismo haya revelado las posiciones de las partes, indicando qué parte se verá afectada por la parte extraña de la regla.

4.3. Consenso y cultura legal.

Ciertamente, algunas cuestiones serán resueltas en la práctica aplicando un mínimo común denominador. Por ejemplo, en el arbitraje internacional actual se espera que en términos generales los abogados preparen a los testigos, discutiendo el caso en entrevistas previas a las audiencias(34), aunque algunos países tengan prohibida esta práctica(35).

Sin embargo, no existe consenso en relación con otros asuntos. En efecto, respecto del discovery, los abogados continentales generalmente tienen un sentimiento fuerte en cuanto a las denominadas “abusive fishing expeditions” y “scatter-gun tactics(36). Por el contrario, muchos abogados de Estados Unidos creen que el negocio del arbitraje nunca incluye la renuncia a lo que para ellos es el derecho básico de disparar primero y apuntar después.

Al tratar estas inquietudes se llega necesariamente al punto base que nos lleva a presumir nuestra propia conclusión, de acuerdo con asunciones culturalmente influenciadas y construidas en nuestro contexto(37). Por ejemplo, dos árbitros podrían estar de acuerdo en que debería existir una proporcionalidad razonable entre la carga de producir un documento y su potencial para dar explicaciones al tribunal. Sin embargo, al aplicar el principio de proporcionalidad, un abogado parisino comenzaría normalmente con la aplicación de unas presunciones muy diferentes a las que asumiría el litigante de Nueva York.

El tema de las costas presenta otro ejemplo de las diferencias culturales. Los árbitros europeos frecuentemente asumen que en el arbitraje internacional la parte perdedora automáticamente debe pagar una porción de los costos del abogado de la ganadora. De hecho, las principales reglas institucionales establecen simplemente que los árbitros tienen discrecionalidad para asignar las tarifas legales, pero no sugieren cómo se debe ejercer tal facultad(38). En por lo menos una gran parte de la comunidad comercial mundial —Estados Unidos— el destino de los costos del proceso es diferente.

Si estos temas procesales se sujetan a normas preestablecidas, un litigante que no gusta de una decisión específica podría reconocer que cualquiera de las partes podría haberse perjudicado por una misma regla. Sin embargo, en una cultura legal mixta carente de un mapa procesal común, el perdedor puede no solamente sentir el peso de la derrota, sino también el sentido de la injusticia(39).

5. Menús procesales alternativos.

5.1. Reglas light y reglas complejas.

Al iniciar el arbitraje, el tribunal siempre puede establecer una serie de reglas sistemáticas para dar un orden inicial al proceso. Sin embargo, es frecuente que los árbitros estén tentados a mantener una primera orden de procedimiento relativamente simple, con el propósito de reducir la cantidad de disputas entre los miembros del tribunal o entre los litigantes.

Actualmente se ha sugerido un enfoque más radical que cambia la situación. Más que una página en blanco que debe ser llenada por los árbitros, las reglas institucionales pueden contener protocolos específicos que estos deberán aplicar, a no ser que sean modificadas por acuerdo entre las partes(40). En el régimen actual de discrecionalidad arbitral, los litigantes son como los platos de un restaurante elegante con un menú que llamaremos “procesos light”, los cuales le permiten al chef alimentar a sus comensales con lo que quieran, siempre y cuando cada uno reciba una comida idéntica. De esta manera, los invitados solamente podrán forzar al cocinero a adicionar o sustraer un plato por mutuo acuerdo de todos los comensales.

En contraste, una mejor aproximación muestra a los litigantes como una pareja a la que se le sirve una comida fija que incluye sopa, pescado, carne, vegetales, papas, ensaladas, pudín y pasabocas... lo que equivale a decir reglas sobre privilegios, revelaciones, asignación de tiempos y similares. Se puede llamar a este menú como “procedimiento complejo” o de “reglas complejas”. Para cambiarlo, los comensales deben indicar conjuntamente lo que no quieren ordenar o lo que desean adicionar.

La razón para cambiar la forma en que se sirve la comida deriva del hecho de que una vez iniciado el arbitraje, casi por definición los litigantes son más como una pareja de edad que como una de recién casados y, por lo tanto, pueden no estar de acuerdo en muchos temas. El árbitro debe entonces establecer las reglas a medida que avanza con la consecuencia potencial de que una parte puede recibir un proceso que nunca esperaba y que nunca negoció.

Los aspectos problemáticos en la redacción de estos protocolos de proceso complejo son obvios. Será entonces una tarea difícil que representa un compromiso truculento entre las diferentes normas.

Pero, ¿acaso la dificultad es igual a la imposibilidad? Probablemente los redactores de reglas más específicas terminarán como Don Quijote, batallando contra molinos de viento. Sin embargo, pueden tener suerte y ser capaces de emular la cooperación internacional en otras áreas del derecho comercial.

Las Rules of evidence de la International Bar Association (IBA) ilustran suficientemente este exitoso compromiso internacional(41). Con la sugerencia de que en ellas se establezcan disposiciones más precisas que las incluidas en la mayoría de los reglamentos arbitrales institucionales se apoya lo que se puede llamar la “objetivación” del arbitraje(42). Por ejemplo, las reglas exigen que una solicitud para la presentación de documentos identifique el instrumento específico o una categoría específica de ellos y que se describa cómo los escritos solicitados son “relevantes y materiales”(43).

5.2. Reglas suplementarias ‘OPT-IN’.

Si las normas de un proceso complejo específico parecen muy radicales, existen otras posibilidades de precisión. Las instituciones arbitrales pueden complementar su marco procesal básico con suplementos procesales autónomos que las partes puedan adoptar o que los árbitros escojan al iniciar el proceso. Estas deben al menos otorgarle explícitamente poder a los árbitros para resolver algunos de los problemas procesales más comunes.

Para maximizar el valor de estos procedimientos autónomos, las normas institucionales básicas —v.gr. las reglas de la CCI y de la LCIA— pueden confirmar el poder de los árbitros para aplicar el suplemento, incluso cuando las partes dejen de hacerlo. Desde un punto de vista práctico, este poder de los árbitros es importante, ya que los abogados corporativos frecuentemente prestan poca atención a los detalles del arbitraje cuando se redactan los contratos y una vez aparece una controversia, sus preferencias tácticas se cristalizan a tal punto que el acuerdo sobre temas procesales se vuelve muy complicado, si no imposible. El acuerdo de todas las partes será requisito para proteger la elección de los árbitros en relación con las reglas complementarias.

A través del tiempo estos suplementos autónomos —asumiendo que representan compromisos razonables— pueden producir reglas generalmente aceptadas(44). Un litigante que objete su aplicación tendrá que asumir la carga de demostrar por qué no deberían aplicarse.

5.3. Gamesmanship, exceso de especificidades y escotillas.

Las reglas, por supuesto, traen su propio infortunado gamesmanship(45) y, en algunos casos, impiden tomar decisiones eficientemente. Pocos negarían que los árbitros no deben ser puestos en una camisa de fuerza que exija reglas específicas de pruebas o la autenticación rutinaria de documentos. Algunas cosas les deben ser dejadas a ellos, mientras que otras no deben serlo. El punto está en reconocer en qué casos sí y en qué otros no.

A este respecto, un aumento en la precisión no debe evitar el ejercicio de la discrecionalidad frente a circunstancias excepcionales. Las normas institucionales debidamente redactadas deben incluir escotillas apropiadas que les permita a los árbitros reconocer las reglas suplementarias en caso de prueba suficiente que así lo amerite. Sin embargo, el punto de partida será las reglas específicas y no la página en blanco.

El arbitramento llamado “Holocaust accounts” ilustra el riesgo de la buena intención, pero con un exceso de especificidad. El Tribunal de Solución de Controversias (CRT) de Zurich fue creado en 1997 para decidir los conflictos relacionados con cuentas bancarias inactivas ubicadas en Suiza, de propiedad de las víctimas de la persecución nazi.

Para maximizar la credibilidad de este proceso políticamente sensible, las reglas del CRT impusieron unos mandatos procesales estrictos sobre la manera en que los árbitros debían proceder para establecer la propiedad de los activos en disputa. Por ejemplo, las herencias se sujetaban a “la ley” con la cual el tema en discusión tenía una relación más cercana(46).

Este principio supuestamente razonable, invitaba frecuentemente a resolver disputas que consumían tiempo entre los familiares del titular fallecido de una cuenta(47) y daba lugar a resultados desafortunados cuando se trataba de cuentas pequeñas. En estos casos la discrecionalidad de los árbitros para dividir los fondos pudo haber sido una alternativa razonable a la prueba de “la conexión más cercana”(48).

6. Costumbre, literatura y justicia.

6.1. Reglas generalmente aceptadas.

En cierta medida, la práctica internacional ha creado un consenso sobre las normas arbitrales aplicables en asuntos como la forma en que los testigos deben rendir sus testimonios y las reglas del contrainterrogatorio. Sin embargo, estas disposiciones son escogidas de manera general, no precisamente en normas institucionales(49), sino en artículos y libros que evidencian la experiencia de los expertos en arbitraje, que a su vez constituyen la cultura que los futuros especialistas aprenderán durante su entrenamiento(50).

No obstante, existen varios problemas con la tradición y la literatura que se han mantenido oralmente y que son permisivos. Por encima de cualquier cosa, la cultura puede no impresionar a alguien que tenga poca experiencia en arbitraje internacional y que no sea —y tal vez nunca lo llegue a ser— un miembro del club. Una disyuntiva considerable existe entre el aficionado al arbitraje y el principiante. Para este último no existe un proceso adecuado.

Un ingeniero estadounidense que actúe como árbitro en su primer trámite ante la CCI puede comprensiblemente no ver una razón para aceptar la autoridad de eruditos artículos, escritos por inteligentes personajes europeos que, a pesar de su brillantez, no fueron capaces de convencer a la CCI para encarnar estas ideas en reglas específicas(51). Adicionalmente, en aquellos temas sobre los que se ha escrito pero solucionado poco, incluso los mejores permanecen prisioneros de experiencias idiosincrásicas, tentadas de ver el último caso como una forma normal de manejar los asuntos(52).

Los argumentos tomados de los propósitos del arbitraje no son siempre útiles. La parte que desee desalentar la presentación amplia de muchos documentos enfatizará en los objetivos de celeridad y economía. La que busque tal presentación insistirá en que el arbitraje no es como lanzar una moneda o un dado, sino que requiere la toma de decisiones con base en hechos, lo cual solo se puede hacer cuando todos los instrumentos relevantes son puestos a disposición de ambos litigantes(53).

En cualquier caso, si la costumbre y la literatura han llevado a la aparición de reglas comunes —por ejemplo, la presunción en contra de los testimonios verbales— es difícil ver qué es lo que está mal al reducir la carga procesal por medio de un consenso sobre una disposición clara, sujeta siempre al derecho de las partes de eliminarla conjuntamente. O bien, las normas son efectivamente aceptadas en términos generales o ameritan ser incluidas en las normas institucionales; o no son seguidas y un litigante tiene la obvia preocupación sobre la inventiva del árbitro ad hoc.

6.2. Percepciones de justicia.

Normalmente las reglas preestablecidas específicas aumentarían la sensación de cada parte respecto de que las decisiones procesales fueron tomadas con base en principios. La disposición que perjudica a una de las partes no parecería haber sido asignada ad personam en lo que los franceses pueden denominar justice à la tête du client —justicia de acuerdo con la cabeza del cliente—. Adicionalmente, la concentración de los árbitros será una ventaja adicional de los protocolos fijos, por cuanto la energía del tribunal y la atención no se desviarán de los méritos del caso en conflicto.

La existencia de principios razonables se encuentra en la base de lo que la civilización occidental ha considerado ser el fundamento para la plantación económica racional. En este contexto se recuerda la descripción de la “regla de ley”, presentada por el economista Von Hayek: “Despojada de todas las tecnicidades, esto significa que el Gobierno en todas sus acciones está obligado por reglas fijas y anunciadas con anterioridad, las cuales hacen posible predecir con suficiente certeza cómo la autoridad utilizará su poder coercitivo en ciertas circunstancias y permiten planear los asuntos de un individuo sobre la base de este conocimiento”(54).

También se puede traer a colación el trabajo del filósofo de Harvard, ya desaparecido, John Rawls, quien propuso que aquellos que crean la ley deben permanecer detrás de lo que él llamó el “velo de ignorancia” acerca de las contingencias exactas a las cuales se podría aplicar la regla(55). Para ser justos, las normas deben ser desprovistas de información entregada por una estrategia litigiosa existente(56). En otras palabras, no deben ser creadas en función de lo que se podría llamar la “prueba del dolor” —the ouch test—, que busca saber quién resulta herido por una regla particular(57).

La imagen de este “velo de ignorancia” ayuda a explicar la diferencia entre un árbitro que aspira a interpretar normas preexistentes y uno que establezca procedimientos después de recibir indicaciones sobre cómo un modelo u otro podría afectar el resultado de un caso(58).

7. Costos y beneficios de la innovación.

7.1. Producción de reglas ‘ex ante’ y ‘ex post’.

Por supuesto, ninguna de las inquietudes sobre la tensión entre la discrecionalidad y las reglas es exclusiva del arbitraje. La mayor parte de lo que llamamos ley involucra un continuum entre generalidad y precisión. Es así como para prevenir accidentes de tráfico se puede: (i) establecer unos límites de velocidad definidos como una prohibición de andar a más de 96 kilómetros por hora o, alternativamente, (ii) declarar como ilegal, manejar a velocidades “irrazonables”(59).

El primer acercamiento —que puede llamarse como una producción ex ante de normas— establece reglas precisas de conducta ante un hecho controvertido, mientras que bajo el segundo —producción ex post de reglas— un juez o árbitro fija los parámetros precisos de comportamiento, únicamente después del incidente. Actualmente, la mayoría de los marcos arbitrales siguen este último, que solo ordena procesos “razonables” y “apropiados”.

Para garantizar un cambio del estándar de razonabilidad a unas reglas ex ante más precisas, debe existir alguna esperanza de que una aproximación de este tipo satisfará una necesidad percibida entre los litigantes(60). En términos económicos, el argumento puede ser que si una necesidad de reglas específicas existiera, el mercado ya habría reaccionado. En la medida que ahora mismo no está roto, no lo arreglen(61).

Hasta cierto punto esto es correcto. Las partes en un arbitramento se han mantenido por mucho tiempo con estructuras procesales más incompletas(62). ¿Para qué cambiar las cosas ahora?

Sin embargo, de alguna manera este argumento de “no necesidad” resulta un poco similar a decir que Thomas Edison no tenía necesidad de inventar el gramófono en 1876, porque la gente disfrutaba de la música en vivo desde muchos milenios atrás. Analógicamente, el hecho de que el arbitraje moderno esté basado en la discrecionalidad del árbitro no significa que los protocolos precisos hayan sido ensayados y encontrados deseables, sino que simplemente no han sido ensayados(63). A no ser que el doctor Pangloss de Voltaire estuviera equivocado al afirmar que todo sirve para mejorar el mejor de todos los mundos posibles(64), el actual sistema de discrecionalidad arbitral deriva más del temor institucional de alienar un distrito electoral, más que otro que dé una indicación valedera de lo que la comunidad de negocios realmente desea.

Hasta que uno de los grandes proveedores del servicio adopte el proceso de las reglas pesadas —o por lo menos una opción autónoma hacia ellas— es difícil saber cómo responderá el mercado. No existe ningún estudio empírico que permita la falsificación de una posición o de otra con relación a la especificidad de las reglas(65). Solamente cuando se ensaya un experimento se puede tener una indicación de que una precisión ex ante puede resultar atractiva.

7.2. Las fuerzas del mercado.

Un interlocutor más serio podría sugerir que la decisión misma de arbitrar indica que las fuerzas del mercado favorecen mínimas complejidades procesales. Pero la cuestión es saber si en el arbitraje se deben seguir menos reglas o más bien cuáles son las que se deben abandonar. Muchas de las razones para arbitrar no tienen nada que ver con la simplicidad, sino que derivan de otras preocupaciones, como el temor o la subjetividad, una búsqueda por la experiencia y una preocupación por lo congestionado de los asuntos a decidirse ante los tribunales(66).

Por supuesto, si las partes realmente quieren más detalles, estos pueden ser negociados. Infortunadamente, la mayoría de los administradores carecen de postura respecto de lo que se puede llamar las “tecnicidades” de la resolución de conflictos al momento de la firma de un contrato(67). Usualmente, las cláusulas compromisorias serán trabajos de “cut and paste”, llevados a cabo por los abogados que tienen poca inquietud sobre cuestiones relacionadas con la práctica de pruebas o la redacción de alegatos.

De igual manera, con frecuencia los abogados corporativos que redactan los contratos no están familiarizados con los azares procesales que ocurren durante un arbitraje y, generalmente, permanecen en la oscuridad acerca de cómo las cláusulas arbitrales funcionan durante el litigio(68). La falta de información acerca de las consecuencias de una estipulación compromisoria(69) inhibe un proceso racional de toma de decisiones, lo que produce una falla en el mercado.

Solo después de que surge la controversia, o que la transacción se ha dañado, aparece la importancia de tales reglas. Pero en el momento de la relación comercial cada parte estará buscando una ventaja táctica para su posición y por ello puede que los litigantes no lleguen a un acuerdo.

7.3. Los riesgos de una reforma.

Ciertamente, toda innovación conlleva costos. Regresando a la analogía del gramófono, la invención de Edison tuvo consecuencias negativas, como el deterioro en la unidad familiar alrededor de los pianos y la llegada de desesperantes cajas de música.

Claramente habrá retrocesos en el cambio de un proceso light a uno complejo. Por lo menos cuatro llegan a la mente: (i) un cambio a reglas más específicas significará que los abogados y árbitros deberán aprender algo nuevo; (ii) la negociación de reglas aplicables al arbitraje aumentará los costos al momento de la firma de los contratos; (iii) los recursos de anulación serán más complicados en la medida que las partes perdedoras argumenten que las reglas no se aplicaron y (iv) las reglas específicas pueden llevar a que algunos abogados no aconsejen el arbitraje ante el temor de perder su margen de actuación, una vez surja la controversia(70).

Antes del trámite arbitral, las partes no necesariamente conocen qué reglas los beneficiarán en asuntos como la divulgación de pruebas y daños punitivos(71). Las preferencias litigiosas se conocen únicamente después de que sobreviene el hecho(72).

No obstante, la verdadera inquietud no es saber si se generarán costos, sino cuándo se incurrirá en ellos y si el derecho de repetición, con base en reglas más estrictas, se puede ver afectado negativamente. Actualmente la creación de procedimientos específicos ocurre después de que surge la controversia. En contraste, con reglas más detalladas los abogados tendrán que estar más alertas a las normas estándares y negociar alrededor de las mismas.

De cualquier manera, los administradores estarán poco contentos con los costos. Si al momento de firmar un contrato los abogados utilizan mucho tiempo discutiendo las reglas del arbitraje, puede haber dos o tres horas adicionales por facturar. La alternativa puede ser 100 horas facturables en discusiones procesales durante el proceso —por oposición a horas utilizadas únicamente en aquellos casos en los que la relación se rompe—.

En este momento es fácil aceptar que se acuda a un tribunal arbitral regulado por normas institucionales, precisamente porque permiten a las partes permanecer en la ignorancia sobre cómo su caso finalmente puede ser arbitrado, en vez de iniciar la discusión a la firma del contrato. Sin embargo, para cada evento en el que se pueda omitir una cláusula compromisoria por la demasiada especificidad de las normas estándares, habrá otros en los que las cláusulas arbitrales dejarán de ser incluidas en los contratos. Esto por el temor de los administradores de verse envueltos en loterías con resultados inciertos(73) y porque están cansados de que las descripciones sobre el proceso arbitral siempre terminen en la misma conclusión: “Todo depende de a quién tengamos como árbitro”(74).

8. “El diablo se esconde en los detalles”.

8.1. ‘Triage’ y redacción.

Decidir cuándo “suficiente es suficiente” en la configuración de las reglas no será fácil, ni siquiera en la clasificación —triage—(75) necesaria para determinar qué asuntos se deben sujetar a las reglas o la redacción de las normas sustantivas(76). El objetivo será darles a los árbitros las herramientas para encontrar qué ocurrió, de una manera eficiente y al mismo tiempo darle a los litigantes la impresión —y la realidad— de un tratamiento justo e igualitario(77).

No existe ninguna razón para afirmar que no se puede llegar a acuerdos, por cuanto la mayor parte de las cuestiones procesales comportan asuntos de un grado mayor a proposiciones como de esto o lo otro(78). En asuntos procesales, la manera en que se toman las decisiones importa menos que si el proceso es conocido con anticipación. Más que buscar una estructura ideal —lo que los surfistas denominan “la ola perfecta”—, los redactores de los protocolos procesales deben tener en cuenta la máxima de Brandeis, respecto de que en la mayoría de los asuntos es más importante que la regla aplicada sea utilizada a que sea bien utilizada.

8.2. Sorpresa y ‘sequestration’.

Es claro que la redacción de reglas específicas exige un arduo trabajo. Por ejemplo, puede ser difícil encontrar una norma que reconcilie las distintas posiciones para utilizar el elemento sorpresa durante las audiencias. La mayoría de los buenos árbitros se oponen a acorralar a la otra parte, mediante exigencias como que cada una notifique las pruebas y los argumentos que van a ser utilizados, con suficiente antelación a las audiencias. Sin embargo, más allá de esto existen diferencias dramáticas respecto de la medida en que la información debe ser compartida con los oponentes antes de las audiencias.

Existen quienes ven la espontaneidad en la presentación de documentos como un elemento positivo que propicia la sinceridad, bajo la asunción de que un testigo sorprendido fuera de base tiene menos posibilidades de dar respuestas calculadas que escondan parte de la verdad. En contraposición, otros creen que notificar previamente los documentos le da al testigo tiempo para reflexionar, lo que le permite a él y a la ley entender el significado del documento y así —en teoría— llegar a una presentación más informada, lo que ayuda a los árbitros de espíritu lento a entender lo ocurrido(79).

Para citar otro ejemplo, existe una gran discusión respecto de si un testigo puede estar presente cuando otro esté rindiendo su testimonio. En algunos países —como Estados Unidos— un litigante puede excluir al declarante de las audiencias cuando no esté rindiendo su testimonio —sequestration—, como una forma de reducir la posibilidad de que lo dicho por él influencie el testimonio de otro(80).

Sin embargo, muchos se oponen a esta exclusión —invocando el mismo objetivo de favorecimiento de la búsqueda de la verdad— arguyendo que la presencia de un testigo que conozca los hechos puede conducir a la verdad a otro, que de otra manera se inclinaría a modificar la realidad(81).

Como una nota al margen, al realizar una investigación sobre este tema, encontré que la práctica de separar a los testigos viene desde los tiempos bíblicos y se documenta en el Libro de Susana, escrito durante el período Macabeo(82). La historia cuenta cómo una mujer virtuosa rechaza una propuesta inmoral de dos vagabundos, que toman venganza acusándola de adulterio bajo un árbol de su jardín. Cuando la honorable Susana va a ser condenada a la pena de muerte, el profeta Daniel aparece justo a tiempo y dice: “no tan rápido”. Ordena a los acusadores que se separen. Al cuestionar a cada uno por aparte recibe descripciones divergentes del árbol bajo el cual la aventura amorosa supuestamente tuvo lugar. Uno de los vagabundos dice que se trataba de una acacia y el otro dice que se trataba de otro tipo de árbol. De esta manera se permitió a Susana reunirse con su familia, por cuanto se reveló el delito de perjurio y se ordenó la ejecución de los dos vagabundos.

Incluso cuando exista consenso respecto de una práctica repetida, algunos detalles críticos pueden mantenerse abiertos al debate. Por ejemplo, los árbitros internacionales han desarrollado un uso común consistente en exigir declaraciones de testigos para cubrir testimonios directos verbales(83). Sin embargo, existen diferencias de opinión acerca de si el testimonio directo debe ser reemplazado en su integridad o simplemente limitarse.

Algunos árbitros apoyan la eliminación de toda evidencia verbal directa como una forma de reducir el tiempo de las audiencias. En contraposición, otros temen que una postura tan extrema reduzca inaceptablemente la habilidad del árbitro para comprender los hechos y evaluar la credibilidad de los testigos.

Hasta que la mayoría entienda a través de una combinación de oír y leer, muchos árbitros preferirán la combinación de testimonios escritos y verbales como la mejor alternativa para aclarar los hechos al tribunal. Adicionalmente, el tiempo ahorrado es normalmente una ilusión, cuando los asesores exigen horas adicionales para llevar a cabo los contrainterrogatorios.

9. Conclusión.

Un héroe estadounidense de nombre Yogi Berra, quien fuera catcher de los Yankees de Nueva York, es famoso por utilizar expresiones especiales que al mismo tiempo podían significar todo o nada. En alguna oportunidad, al dar instrucciones a su equipo en Nueva Jersey, Yogi aconsejó a un amigo “cuando llegues a una bifurcación en la vía tómala”.

Los árbitros modernos enfrentan retos similares al que Yogi Berra sugirió a su amigo. Somos conscientes de que debe tomarse una decisión; sin embargo, las normas actuales no son una guía concreta.

En un arbitraje transfronterizo, las presunciones acerca de los beneficios de la discrecionalidad del árbitro pueden ser incorrectas, sin perjuicio de obtener una conclusión diferente para la resolución de conflictos dentro de las comunidades cerradas que comparten un alto nivel de confianza en sus árbitros.

Irónicamente, la cambiante variedad en los contornos de las disputas y las nacionalidades de los litigantes puede dar lugar a protocolos más firmes, establecidos con anticipación al trámite arbitral.

Así mismo, la legitimidad del arbitraje se disminuye cuando un litigante siente que los procedimientos fueron inventados como una forma para que el árbitro influencie el resultado del caso.

Mi propósito no es el de propiciar reformas radicales. Algunos grandes franceses —Talleyrand siendo el que normalmente recibe el crédito— llamaron la atención sobre el hecho de que cualquier cosa en exceso se convierte en insignificante “tout ce qui est excessif est insignificant”.

Mi esperanza es simplemente la de estimular un diálogo más profundo alrededor de afinar el equilibrio entre el diseño de normas ex ante y ex post, con el propósito de llegar a un compromiso óptimo entre las reglas y la discrecionalidad. Completar esta tarea, por supuesto, puede ser el objeto de otro escrito en el futuro.

Apéndice

Veinticinco temas procesales ilustrativos que surgen en el arbitramento comercial internacional

1. ¿Puede una parte requerir que se excluyan testigos de las audiencias cuando otros están rindiendo su testimonio?

2. ¿Cuándo puede una parte recibir testimonios previos a la audiencia de los testigos de la contraparte?

3. ¿Se puede ordenar a una parte la entrega de documentos a su contraparte y que puedan afectar el caso de esa parte? En caso afirmativo, ¿qué es necesario demostrar para justificar tal orden?

4. ¿Puede un abogado preparar a un testigo para su testimonio antes de la audiencia?

5. ¿Se considera que las comunicaciones de un abogado interno tienen el privilegio de reserva documental?

6. ¿La parte que invoque un privilegio de reserva documental como fundamento para rehusarse a presentar algún documento debe ser obligada a suministrar una descripción del mismo y una explicación del privilegio alegado?

7. ¿Los testimonios directos deben presentarse previamente por escrito?

8. ¿Si se utilizan comunicados de testigos, estos reemplazan el testimonio verbal o simplemente lo complementan? A este respecto, ¿puede una parte exigir que uno de sus testigos sea oído verbalmente incluso cuando la contraparte no solicita contrainterrogatorio?

9. Si una parte alega fraude, ¿puede ser obligada a suministrar en los inicios del proceso una certificación sobre este particular indicando quién dijo qué, a quién, dónde y cuándo?

10. ¿Cómo se determina la carga de la prueba?

11. ¿Quién tiene la última palabra, el demandante o el demandado?

12. ¿Cuándo deben los árbitros exigir que se mantenga la confidencialidad sobre algún documento si ambas partes se niegan a hacerlo?

13. ¿Cuándo debe un tribunal solicitar peritos?

14. ¿Sobre qué cuestiones deben tomarse decisiones interinas a través de laudos en vez de órdenes procesales?

15. ¿En qué momento deben intercambiarse pruebas y testimonios escritos?

16. ¿Cuál es el momento adecuado para exigir garantía por el pago de los costos?

17. ¿Cuándo deben ser simultáneos los memoriales pre y post audiencia y cuándo secuenciales?

18. ¿Cuándo puede decidirse un asunto exclusivamente con base en documentos? ¿Qué tipo de cuestiones se pueden llevar a cabo sin necesidad de audiencias de pruebas?

19. ¿Qué tanto deben soportar los abogados de las partes —no los árbitros— la principal responsabilidad en la interrogación de testigos?

20. ¿Qué reglas sobre pruebas se deben aplicar cuando una parte objeta una pregunta, respuesta o documento?

21. ¿Debe utilizarse el tiempo de manera estricta —permitiendo a cada parte tener el mismo número de horas— o es mejor una aproximación abierta?

22. ¿Qué justifica postergar las audiencias?

23. ¿Qué grado de familiaridad entre el árbitro y un testigo puede llevar a que se descalifique al primero?

24. ¿Los testigos que rindan testimonio sobre un mismo tema deben presentar sus pruebas al mismo tiempo? A este respecto, ¿debe existir una conexión entre testigos y peritos?

25. ¿Pueden los testigos declarar a través de videoconferencias para ahorrar los costos de viajes de larga distancia, incluso si una parte exige su presencia física?

(1) Brandeis, L. En: Barnet v. Colorado Oil and Gas Co., 285 U.S. 393, 447 (1932) —holding non-taxable a lessee’s oil income pursuant to government lease—.

(2) Ponencia presentada el 4 de diciembre del 2002 en el Annual Freshfields Bruckhaus Deringer Lecture, School of International Arbitration, Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary, University of London. Agradecimientos especiales a Bob Bone, Ron Cass, Jack Croe, Adam Samuel y Tony Weir por sus inteligentes comentarios, así como a Pelagia Ivanova, Bárbara Lauriat y Erica Smith por su ayuda en esta investigación.

(3) Johnson Goodnow, F. The Geography in China: The influence of physical environment on the history and character of the Chinese people. En: 51 National Geographic Magazine (junio), 1927, pp. 651, 661 y 662. El profesor Goodnow añade una nota editorial al efecto respecto de que bajo esas condiciones la reforma de la ley fue “naturalmente difícil”. Agradezco a mi amigo Jim Groton por traer a mi memoria este punto.

(4) Véase, en general, Aguilar Álvarez, G. y Park, W. The new face of investment arbitration. En 28 Yale J. Int’l Law, 2003.

(5) Para una discusión teórica sobre la posibilidad que tienen los árbitros para crear reglas de procedimiento véase, en general, Samuel, A. Jurisdiccional problems in international commercial arbitration. 1989. Véase también Critchlow, J. The authority of arbitrators to make rules. En: 68 Arbitration 4, 2002.

(6) En realidad, los árbitros raramente innovan con nuevos procedimientos. Pero, en cambio, usualmente profieren sus decisiones desde los casos prácticos, otros diferentes y de analogías respecto de sus propios sistemas legales nacionales. De esta manera, el arbitraje se crea con base en las normas procesales establecidas en los litigios ante los mismos tribunales.

(7) Esta estructura básica para un arbitraje debe también cubrir los horarios para la presentación de reclamaciones, la presencia de los representantes de las partes en las audiencias, procedimientos de recusación a los árbitros, formas de direccionar situaciones problemáticas como en el caso de partes múltiples que no pueden llegar a un acuerdo con el árbitro; el tratamiento de nuevas reclamaciones que se presentan durante los procedimientos; revisión —o falta de ella— del laudo, corrección de errores matemáticos y asuntos financieros, tales como la manera en que los árbitros obtienen su pago y cómo los honorarios de los abogados deben ser pagados.

(8) Artículo 20 de las ICC arbitration rules. Esta debe ser aplicada a los árbitros de manera justa e imparcial en orden a garantizar a cada parte “una razonable oportunidad para presentar su caso”. Véase igualmente el artículo 15.

(9) Artículo 18 de las reglas de arbitraje de la CNUDMI y 16 de las AAA international rules. En el artículo 16(3), las reglas van más allá y establecen que el tribunal “puede en su discreción ordenar directamente la prueba, bifurcar los procedimientos, excluir testimonios acumulativos o irrelevantes o cualquier otra evidencia y dirigir a las partes para que centren sus presentaciones sobre temas indicados en los cuales se pueda disponer de todo o parte del caso”. Por contraste, las AAA commercial arbitration rules —usadas en casos no internacionales— establecen que las partes deben producir sus pruebas “como el árbitro considere necesario”. Véase la regla 33, la cual señala que los árbitros pueden decidir de “conformidad con las reglas legales de la evidencia”. La 34 añade que las pruebas por declaración —affidavits— se les debe dar el peso “que el árbitro considere apropiado”.

(10) Por ejemplo, las LCIA arbitration rules establecen explícitamente la manera como se debe preparar a los testigos (art. 20.6), la realización de los interrogatorios (art. 20.5) y las órdenes para producir los documentos (art. 22.1(e)).

(11) Artículo 14.2 de las LCIA arbitration rules.

(12) Para una investigación magistral acerca del derecho moderno de arbitraje, véase Poudret, J.F. y Besson, S. Droit comparé de l’arbitrage international. 2002.

(13) Véase Park, W. Why courts review arbitral awards. En: Briner, R.; Fortier, L.Y. ; Berger, K.P y Bredow, J. (eds.), Recht der Internationalem Wirtschaft und Streiterledigung im 21. Jahrhundert: Liber Amicorum Karl- Heinz Böckstiegel, 2001, p. 595; reimpresión 2001, 16 Int’l Arb. Rep., (noviembre) 27.

(14) La sección 33 de la Ley de Arbitraje inglesa de 1996 advierte al árbitro “adoptar los procedimientos adecuados para el caso en particular” y requiere al tribunal “actuar de manera justa e imparcial entre las partes, dándole a cada una de ellas una razonable oportunidad de plantear su caso y tratar con el de su oponente”, así como “adoptar los procedimientos apropiados a las circunstancias del caso particular, evitando demoras o gastos innecesarios, así como proveer medidas justas para resolver los problemas que deben ser solucionados”.

(15) El arbitraje mundial parece tener escépticamente al menos uno de dos retos sobre sus beneficios o su discreción. Véase Uff, J. Predictability in international arbitration. En: International Commercial Arbitration: Practical Perspectives, 2001, p. 151. Después de notar que la discreción del árbitro da lugar a incertidumbres de ambos costos y en cuanto a la duración de los procedimientos, el profesor Uff sugiere —quizá con un poco de dramatismo—: “En la mayoría de los casos, si las partes en un arbitraje internacional terminan con lo que se podría llamar una ‘buena’ resolución a su disputa, es un tema de suerte” —p. 152—. Acentúa que la flexibilidad del proceso es menos importante que la posibilidad de predecir el procedimiento. El profesor Uff insta a que las decisiones fundamentales de procedimiento sean tomadas en el momento en que se concluye el contrato principal.

(16) En consideración a las expectativas de las partes, el momento crucial es la firma del contrato, cuando ninguna de ellas tiene información acerca de las estrategias específicas de litigio. Estas expectativas son muy diferentes de las inclinaciones postdisputas en las que las partes ven bondad solo en las reglas que sirven a sus propias estrategias. En el último caso, durante el arbitraje, las preferencias de procedimiento de los abogados dependerán de que lo que se debe llamar “la prueba del dolor” —ouch-test—, en la cual una regla particular es objetable si afecta el caso del cliente —en otras palabras, si le duele al cliente—.

(17) Sugerido por Frankfurter, J. en el caso New York Trust Company v. Eisner, 256 U.S. 345, 349 (1921) —en el cual se sostuvo la legalidad de un impuesto federal contra un ataque de índole constitucional—.

(18) Por ejemplo, el arbitraje marítimo en Londres es ciertamente internacional, pero procede bajo una cultura legal comúnmente aceptada. Una sociología completamente diferente resulta cuando el arbitraje versa sobre contratos transfronterizos relacionados con joint ventures, ventas, acuerdos de distribución, licencias y contratos de agencia.

(19) Este término se puede traducir en español como aislamiento. En el derecho estadounidense se refiere a la decisión del juez en la que ordena que un jurado o un testigo se aparte de contactos externos durante el trámite de un proceso (N. del E.).

(20) Para una discusión sobre alguna de las tensiones resultantes de la naturaleza heterogénea de las culturas legales mundiales, véase Park, W. Arbitration’s discontents: of elephants and pornography. En: Fletcher, I.; Mistelis, L. y Cremona, M. (eds.). Foundations and Perspectives of International Trade Law, 2001, p. 258; reimpreso en el 2001, 17 Arb. Int’l, pp. 263 a 2002; 17 Int’l Arb. Rep. (febrero) 20.

(21) En esta conexión, mucha de la historia del arbitraje inglés, durante las pasadas tres décadas, ha girado en torno de la flexibilidad, lo cual es correcto y bueno. Pero el punto de partida fue una cultura hiperlegalizada de arbitraje. Antes de 1979 cualquier laudo podía ser retirado de la corte bajo el procedimiento de “case stated”. Actualmente, en Estados Unidos hay una tendencia a permitir la revisión de los méritos del caso, bajo el presupuesto de que un laudo no apelable tiene un gran riesgo por los errores que puede cometer el árbitro. El problema, por supuesto, es que los laudos apelables presentan también otro riesgo: el de tener que tramitar el mismo caso dos veces. La cuestión no es tener reglas, sino cuántas y de qué clase.

(22) Para algunos, la sugerencia de restringir la libertad procedimental de los árbitros trae a la mente la historia de Dostoyevsky sobre el gran inquisidor. Iván narra un sueño acerca de un inquisidor del siglo XVI quien dice que para él Jesús cometió un desatino al darle la libertad a la humanidad. “Nada ha sido más insoportable para el hombre y para la sociedad humana que la libertad”, dice el gran inquisidor. Véase Dostoyevsky, F. The brothers Karamazov. Libro V, capítulo 5.

(23) Diferencias significativas existen al menos en cinco áreas: (i) los problemas usuales con la publicación de pruebas —discovery—, discutido infra; (ii) la forma en que los documentos son usados en las audiencias —a los practicantes del derecho civil les puede parecer extraño que los documentos sean autenticados y explicados por los mismos testigos presentes; (iii) declaraciones de testigos —en las jurisdicciones de derecho civil, más que los abogados, son los jueces quienes preguntan más acerca de los asuntos—; (iv) expertos —los abogados continentales tienden a esperar que el tribunal arbitral nombre expertos, mientras que los americanos usualmente insisten en que cada lado presente los propios— y (v) los argumentos legales —en la tradición del common law depende más de los casos, mientras que la práctica continental ha sido conducida a través de la citación de comentarios profesorales—. Véase Elsing, S.H. y Townsend, J.M. Bridging the common law – civil law divide in arbitration. En: 18 Arb. Int’l 59, 2002.

(24) Alighieri, D. Divine comedy. “Inferno”, III, 9.

(25) Según el artículo 22.1(h) de las reglas de la LCIA, la acumulación puede ser ordenada siempre y cuando haya consentimiento de la tercera persona.

(26) Uncitral notes on organizing arbitral proceedings. 1996. El ICC report on construction industry arbitrations señala otro ejemplo. Véase ICC Comission on International Arbitration. Final report on construction industry arbitrations. 9 de abril del 2001 (Doc. 420/414).

(27) En grandes arbitrajes internacionales sobre construcción en los Estados Unidos, frecuentemente se ve que los abogados principales por lo general son miembros activos del American College of Construction Lawyers.

(28) Ninguna institución o conjunto de normas sobre litigio regula la confianza internacional. Más aún, a pesar del creciente número de árbitros internacionales, los tribunales todavía incluyen individuos cuyos antecedentes y predisposiciones pueden ser diferentes a los de las partes.

(29) Véase, por ejemplo, NCK Organization Ltd. v. Bregman, 542 F.2d 128, 133 (2º Circ. 1976).

(30) El secreto profesional suizo adjunta a la membresía de la barra —la calificación de avocat— la cual a su turno requiere “independencia”. Los abogados con el estatus de empleados generalmente no están registrados ante la barra. Véase, de manera general, el artículo 231 del Código Penal, artículo 13 de la Ley Federal sobre la Libre Circulación de los Abogados —Ley de los Abogados—, del 23 de julio del 2000 —estableciendo la obligación de secreto profesional— y el artículo 29 de la Ley Federal de Organización Judicial —limitando el derecho a representar clientes a abogados practicantes y profesores universitarios—. Véase, de manera general, Corboz, B. Le secret professionel de l’avocat selon l’article 321 CP. En: Semanaire Judiciaire 77, 1977; Trechsel, A.S. Schweizerisches Strafgesetzbuch­—Kurzkommentar. 2ª ed., Zurich: 1997. Para conversaciones prácticas sobre secreto profesional en Suiza, expreso mis más sinceros agradecimientos a mis amigos Philippe Neyroud, Anne-Véronique Schlapfer y Olivier Wehrli.

(31) Véanse las Reglas Federales de Procedimiento Civil, regla 26(b)(I). Sanciones por falta de conformidad, al igual que la regla 37, incluye la prohibición de la presentación de la prueba, tachando ciertas solicitudes y aplicando multas por desacato a la corte. Véase, de manera general, Mauet, T. Pretrial. 4ª ed., 1999; Beckerman, J. Confronting civil discovery’s fatal flaws. En: 84 Minn. L. Rev. 505, 2000; Hausman, I.J. Harrington, M.C. Discovery in arbitration: have it your way. En: 7 ADR Currents (Marzo-Mayo) 20, 2002. Los beneficios alegados de ese descubrimiento incluyen una mejor perspectiva de las fortalezas y debilidades en un caso que conduce a un acuerdo o una definición aguda de temas y una gran habilidad para identificar una evidencia engañosa del adversario.

(32) Bajo esta teoría, el correo electrónico que se intercambia por los abogados internos de una gran multinacional —un banco estadounidense con una subsidiaria— puede estar protegido por el privilegio de reserva documentar si fue enviado desde Nueva York a Ginebra, pero no en la otra dirección.

(33) Mientras podía argumentarse que la parte suiza no tenía expectativas preprocesales en cuanto a la reserva de las comunicaciones internas y que los estadounidenses sabían que debían dar a conocer sus documentos, de las expectativas de ambas partes se podía presumir la garantía de equidad en cuanto a las reservas documentales y la producción documental.

(34) Véase, de manera general, Von Segesser, G. Witness preparation. En: 20 ASA Bull. 222, 2002.

(35) Véase, por ejemplo, el artículo 13 de los Usos y costumbres de las órdenes de abogados de Ginebra —L’avocat doit s’interdire de discuter avec un témoin de sa déposition future et de l’influencer de quelque manière que ce soit (El abogado debe abstenerse de discutir con un testigo su futuro testimonio y de influenciarlo en cualquier forma)—. De la misma manera, los abogados alemanes tienen prohibido entrevistar testigos fuera de la corte, excepto en circunstancias excepcionales. Véase Langbein, J. The German advantage in civil procedure. En: 52 Chicago L. Rev., 1985, pp. 823 a 834; Trashingt “The German advantage”. En: 82 Nw. L. Rev. 763, 1988. Por contraste, los abogados estadounidenses pueden ser considerados como negligentes si fallaron en el ensayo con sus testigos acerca del tipo de preguntas que les podían hacer. Preparar a los testigos para su testimonio es visto como una forma de protegerlos de ser engañados o sorprendidos, logrando un testimonio más exacto. Véase, por ejemplo, Hamdi & Ibrahim Mango Co. v. Fire Ass’n of Phila., 20 FRD 181, 182 (S.D.N.Y. 1957); In re Stratosphere Corp. Sec. Litig., 182 FRD. 614, 621 (D. Nev. 1998). Véase Wigmore on evidence. 3ª ed., § 788; Mauet, T. Pretrial. 4ª ed., 1999, pp. 40-48, describiendo técnicas para entrevistar a testigos.

(36) Ambas expresiones se pueden definir como “actos de exploración” (N. del E.).

(37) La emoción añadida a las expectativas procesales y sus lineamientos fue conocida por mí varios años atrás, cuando recibí una llamada de un antiguo estudiante de una gran firma de Nueva York, que estaba a punto de solicitar una petición en su primer arbitraje ante la CCI. Con la mayor sinceridad, él preguntó si era cierto que las reglas de la CCI no establecían lo que llamó “la garantía mínima de imparcialidad preprocesal”. Por esta obligada referencia él se refería al completo descubrimiento —discovery—del estilo americano. “¿Cómo podemos probar nuestras peticiones sin conocer los documentos que tiene la otra parte?”, preguntó. Por supuesto, mis estudiantes de derecho continental pueden tener expectativas diferentes, al anticipar que el demandante puede iniciar un arbitraje sin tener primero sus pruebas.

(38) Véanse el artículo 28.2 de las LCIA arbitration rules, el artículo 31(3) de las ICC arbitration rules y el artículo 31(d) de las AAA international rules.

(39) Un estudio reciente, realizado por la American Arbitration Association, encontró que las partes en el arbitraje consideran que el elemento más importante en el arbitraje es una decisión “justa e imparcial”, por encima de otras consideraciones entre las cuales se encuentran costos, finalidades, rapidez y privacidad. Véase Naimark, R.W. y Keer, S.E. International private commercial arbitration: expectations and perceptions of attorneys and business people. En: 30 Int’l Bus. Lawyer 203 (mayo), 2002.

(40) Las disposiciones internacionales relevantes podrían enumerar las reglas que no son renunciables. En un grado limitado, actualmente la CCI distingue entre reglas obligatorias y opcionales, al establecer en el artículo 7(6) que para los acuerdos entre litigantes —en la medida en que las partes no han establecido otras— el proceso para constituir el tribunal arbitral contenido en los artículos 8-10, puede ser modificado.

(41) Frecuentemente incorporadas en los procedimientos iniciales que ordenan una base como guía, las IBA rules on the taking of evidence in international commercial arbitration fueron adoptadas en junio de 1999. Véase IBA Working Party. Commentary on the new IBA rules of evidence in international commercial arbitration. En: Bus. Law Int’l (issue 2) 14, 2000. Véase también Buhler, M. y Dorgan, C. Witness testimony pursuant to the IBA rules of evidence in international commercial arbitration. En: 17(1) J. Int’l Arb. 3, 2000. Las reglas están disponibles en: www.ibanet.org.

(42) En Estados Unidos, los Draft principles and roles on transnational civil procedure, preparados bajo los auspicios del American Law Institute (ALI) representan otro esfuerzo para conseguir un compromiso procesal. Preparado por el ALI, en cooperación con el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), el Discussion Draft Nº 3 fue dado a conocer el 8 de abril del 2002.

(43) Artículo 3º de las IBA evidence rules. Sobre el asunto de si una solicitud de documentos apunta hacia una clase “restringida” o “amplia” de ellos, véase, de manera general, Darwazeh, N. Document discovery and the IBA rules of evidence: a practitioner’s view. En: Int. A.L.R. (Issue 4) 101, 2002. Ninguna regla está prevista para las deposiciones o para documentos “razonablemente calculados” lleven a las pruebas como la regla 26(b)(1) de la FRCP. Las defensas a la entrega de documentos o su admisión incluyen: falta de relevancia suficiente, impedimentos legales o privilegiados, cargas irrazonables, pérdida o destrucción, confidencialidad comercial o técnica, sensibilidad política y “consideraciones o imparcialidad o igualdad de las partes” —IBA evidence rules, art. 9(2)—.

(44) Las IBA rules of evidence representan un cambio en la cultura legal, precisamente porque son percibidas como un compromiso relativamente neutral y justo.

(45) Por este término se puede entender el intentar ganar un juego realizando actividades que si bien no rompen las reglas, buscan destruir la confianza del otro jugador (N. del E.).

(46) Artículo 16 de las Rules of procedure for the claims resolution process, 15 de octubre de 1997. El llamado proceso CRT I, terminado a finales del 2001, con la distribución de fondos por todas las cuentas originalmente publicadas por la Asociación de Banqueros Suizos. Subsecuentes etapas del proceso CRT II fueron adelantadas bajo el control directo de un special master designado por una corte federal en Nueva York, haciendo distribuciones de los fondos sin ningún aporte sustancial de los árbitros originales, cuyas funciones fueron terminadas durante la primavera del 2002. Las CRT rules están disponibles en: www.crt-ii.org.

(47) Si un esposo y su cónyuge perecieron junto con sus hijos, la disposición de los bienes depende del orden de la muerte. Si el padre murió después que los otros, los fondos pasarían a sus primos en Nueva Jersey; si la madre fue la última, la cuenta iría a sus parientes en Londres; y si los hijos sobreviven a ambos padres, entonces la propiedad debe ser dividida equitativamente entre las dos partes de la familia. Desde que el orden de la muerte fue raramente evidente, los árbitros debieron haber consultado las presunciones contenidas en las leyes sucesorales húngaras o francesas de 1943 —asumiendo que estas pudieron ser determinadas— para indicar cuáles miembros de las familias deportadas fueron considerados haber muerto de último.

(48) Se pudo tomar otra opinión respecto de las cuentas que debieron ser distribuidas simplemente de acuerdo a la jerarquía entre las relaciones familiares. Por ejemplo, en ausencia de un testamento, el dinero pudo ir a ciertas clases de cuentas de parientes titulares en órdenes designados y sus participaciones. Los niños y sus herederos podían tomar turno antes que sus hermanos, quienes en turno podían heredar antes que sus primos.

(49) En algunos otros temas, las reglas de arbitraje se han vuelto más normas específicas. Como menciona en otra parte el artículo 28(5) de las AAA international rules, se restringe otorgar daños punitivos y el artículo L(d) de los AAA optional procedures for large complex commercial diputes permite realizar declaraciones de parte e interrogatorios.

(50) Véase, por ejemplo, Reed, L. y Sun Liffe, J. The Americanization of international arbitration. En: 16 Int’l Arb. Rep. 37, 2001; véase, por ejemplo, Lew, J. y Shore, L. Harmonizing cultural differences in international commercial arbitration. En: 54 Dispute Resolution J. (agosto) 32, 1999; Shore, L. What lawyers need to know about international arbitration. En: 20(1) J. International Arbitration 67, 2003 ; Böckstiegel, K.H. Major criteria for international arbitrators in shaping an efficient procedure. En: Arbitration in the Next Decade (ICC Int’l Ct. Bull. Supp. 1999); Coe, J.J. Pre-hearing techniques to promote speed and cost effectiveness: some thoughts concerning arbitral process design. En: 17 J. Int’l Arb. Rep. 22, 2002; Davis, B. Laying down a gauntlet: the thirty-six hour chairman. En: 3 Amer. Rev. Int’l Arb. 170, 1992; Finkel, L.M. y Oberstein, R.F. Ten Commandments of arbitration. En: 5 ADR Currents (marzo) 19, 2000; Friedland, P. Combining civil law and common law elements in the presentation of evidence in international commercial arbitration: novel or tested standards? En: 17 J. Int’l Arb. 3, 2000; Holzmann, H.M. Balancing the need for centainty and flexibility in international arbitration procedure. En: Lillich, R. y Broker, C. (eds.) International Arbitration in the 21st Century, 1993, p. 12; Huleatt-James, M. y Hunter, R. The laws and rules applicable to evidence in international arbitration procedure. En: Lillich, R. y Broker, C. (eds.) International Arbitration in the 21st Century, 1993; Hunter, M. Modern trends in the presentation if evidence in international commercial arbitration. En: 3 Amer. Rev. 204, 1992; Lowenfeld, A.F. The two-way mirror: internacional arbitration as comparative procedure. En: Mich. Y.B. Int’l Studies 163, 1995; Myers, J.J. Ten techniques for managing arbitration hearings. En: 51 Disp. Resol. J. 28, 1996; Raeschke-Kessler, H. Making arbitration more efficient: settlement initiatives by the arbitral tribunal. En: 30 Int’l Bus. Law. 158, 2002; Rau, A.S. y Sherman, E.F. Tradition and innovation in international arbitration procedure. En: Tex. Int’l L.J. 89, 1995; Rovine, A.W. Fast-track arbitration: a step away from judicialization of international arbitration. En: Lilich y Brower (eds.), supra; Uff, J. The Bail Tompkins memorial lecture 1994. En: 61 Arbitration 18, 1995.

(51) Por ejemplo, si una parte en un arbitraje requiere que el tribunal arbitral ordene a la parte contraria otorgar garantías para asegurar los costos procesales, los especialistas en arbitraje pueden tomar como referencia la discusión y los estándares elaborados en la decisión de la House of Lords en el bien conocido —para los especialistas— caso Ken Ren. ¿Por qué, sin embargo, debió la House of Lords darle autoridad a un árbitro en Nueva York, con base en las reglas de la AAA, de la CNUDMI o de la CCI? Véase Coppée Lavalin S.A. v. Ken Ren Chemicals (1995) I AC38, en el cual un demandante por quiebra pudo establecer un procedimiento arbitral a través de una entidad relacionada pero no necesariamente pagar los costos que podían ser otorgados en caso de perder. Véase, de manera general, Reymond, C. Security for costs in international arbitration. En: Law Q. Rev. 501, 1994.

(52) Con el paso de los años ha sido mi buena fortuna poderme sentar con algunos de los mejores árbitros en el mundo —ustedes saben quiénes son—. Muchos de estos eminentes individuos tienen grandes preferencias por un conjunto de procedimientos o de otros. Irónicamente, ellos frecuentemente soportan su deseado modus operandi con la acertada aseveración de que “nosotros podemos hacer cosas en la forma usual”. Aun cuando para uno resulte usual o impráctico para otro, conduce cuidadosamente observadores a la maravilla. “Si el mejor y los más brillantes no están de acuerdo, ¿cómo puede uno esperar que los recién llegados al arbitraje sepan qué es lo correcto?”.

(53) Así en arbitrajes no internacionales hay muchos desacuerdos sobre cómo los objetivos arbitrales deben ponerse en práctica. Por ejemplo, en arbitraje comercial doméstico, la AAA no tiene regla sobre cómo se permiten las deposiciones orales preprocesales, lo que generalmente trae una considerable acrimonia e incertidumbre.

(54) Von Hayek, F. The road of serfdom. 1944, p. 72. Véase, de manera general, Weber, M. General economy history. Traducción de F. Knight, 1966; Vagts, D.F. Dispute resolution mechanism in international business. En: 203 Recueil des Courts (Hague Academy), 1987, p. 19.

(55) Véase Rawls, J. A theory of justice. §24, 1971, p. 136. Rawls afirmó inter alia que “la justicia es la primera virtud de la institución social”.

(56) La noción de Rawls de justicia pura, por supuesto, va más allá, y sugiere que esos acuerdos sobre principios particulares deben también ignorar su lugar en la sociedad, inteligentemente y con solidez.

(57) En algunos asuntos el “velo de ignorancia” ya halla reconocimiento limitado en el arbitraje. Por ejemplo, aunque existen diferentes métodos para calcular las tarifas de los árbitros —mientras que la CCI mira la suma en disputa, la AAA y la LCIA basan sus tarifas en el tiempo utilizado—, ninguna institución le da discreción al árbitro para optar por una aproximación a los otros —ad valorem o por horas— después de verse cómo se desarrollará el trámite arbitral.

(58) Se obtienen principios similares con respecto al derecho sustancial aplicado a los méritos de la disputa, donde muchos administradores de negocios buscan previsibilidad en las relaciones comerciales. Como señaló el doctor Francis Mann: “Ningún comerciante o alguna experiencia pudo ser preparada para someterse a las consecuencias imprevisibles que surgen de la aplicación de estándares indefinidos e indefinibles descritos como reglas de una ley de origen desconocido” —Mann, F.A. Introduction. En: T. Carbonneau (ed.) Lex Mercatoria and Arbitration, 1990, p. xxi—.

(59) Por supuesto, ambos métodos implican un proceso adjudicatorio autoritario, conectado a historias: narrativa sobre lo que el derecho atiende y el “por ejemplo”de cómo las reglas y los estándares deben ser aplicados.

(60) Se podría presentar también una discusión acerca de cuáles son las reglas específicas que pueden ser justificadas por sus efectos sobre las terceras partes afectadas por un caso. Por ejemplo, las mejores reglas de arbitraje deben crear más opciones atractivas para la resolución neutral de disputas, las cuales deben facilitar la creación de riqueza económica, la cooperación en el comercio transfronterizo y la inversión. En cuanto a los efectos sobre los terceros en la resolución de disputas véase Park, W.W. Neutrality, predictability and economic cooperation. En: 12 J. Int’l Arb. 99, 1995.

(61) En este punto resulta meritorio que tres de las más grandes instituciones arbitrales recientemente revisaran sus reglas —la AAA en 1997 y la ICC y la LCIA en 1998—, sin sentirse compelidos a tomar el camino de la especificidad.

(62) El argumento que, en muchos casos, las partes y los árbitros dan para “arreglar las cosas” produce un extraño eco a la aproximación de algunos árbitros transnacionales quienes fallan en prestar atención a las cláusulas de resolución de disputas contractuales. El problema, por supuesto, es que el propósito de una cláusula de resolución de controversias es dirigir las situaciones en las cuales las partes no pueden lograr un idóneo modus operandi.

(63) Los lectores cuidadosos notarán la retórica prestada de G.K. Chesterton, quien en otro contexto observó que “el ideal cristiano no había sido probado y hallado queriendo. Fue hallado difícilmente y dejado sin intentar”. Véase Chesterton, G.K. What’s wrong with the world. Cap. V, The unfinished temple, 1910, p. 48.

(64) En Candide de Voltaire (1759) se presenta al doctor Pangloss como una encarnación de la ultra optimista teoría del filósofo alemán Gottfried Wilhelm Leibniz, sumariado satíricamente como tout est pour le mieux dans le meilleur des mondes possible —cap. 30—.

(65) La confidencialidad esperada en muchos arbitrajes hace altamente improbable que una encuesta pueda indicar cómo frecuentemente las cláusulas arbitrales son dejadas fuera de los contratos porque las partes quisieron reglas de una gran precisión. Así, ninguna teoría acerca de agregar costos y beneficios puede ser falsificada en alguna forma científicamente significativa. La comunidad arbitral está por lo tanto condenada a mantenerse en lo hipotético respecto de cuándo es menos costoso determinar las reglas: a la condenada a la firma del contrato y aquellas facturadas durante el litigio, calculado el porcentaje de casos que terminan en arbitraje. Al igual que en las discusiones sobre la existencia de Dios, las doctrinas sobre especificidad de las reglas parecen estar influenciadas tanto por lo que la gente quiere como por lo que las pruebas demuestran.

(66) En lo concerniente al debido proceso, casi inevitablemente termina con que este debería llamarse “juridificación” del arbitraje, como precio por su legitimación procesal.

(67) Evaluaciones de la complejidad procesal en el arbitraje traen a la mente la vieja visión acerca de que la demora de una de las partes incide en el debido proceso de la otra.

(68) Por ejemplo, las ICC arbitration rules son procedimentalmente complejas en al menos dos formas significativas: (i) el requisito del acta de misión —terms of reference— que clarifican asuntos administrativos y reclamaciones y (ii) una provisión para la revisión del laudo por la Corte de la CCI en París. Otras instituciones arbitrales usan documentos cortos para empezar los procedimientos y los laudos no se someten a escrutinio no institucional alguno.

(69) La manera ilógica como muchas decisiones son tomadas fue recientemente expuesta públicamente por el Premio Nóbel en Economía del 2002, Daniel Kahneman —en conjunto con Vernon Smith—, cuyo trabajo, así como el reciente de Amos Tversky, ilustraron errores cognitivos que envolvían la probabilidad.

(70) Por ejemplo, el artículo 19 de las ICC arbitration rules restringe la presentación de nuevas demandas y de contrademandas después de establecidos los términos de referencia. Solo después de que el procedimiento ha comenzado, la parte podrá saber si la regla constituye una carga —porque se previene a la parte de presentar una nueva reclamación— o un beneficio —porque previene nuevas reclamaciones de su oponente—.

(71) Ocasionalmente, una compañía o una empresa puede tener problemas regulares que pueden ser afectados por las reglas. Por ejemplo, hay temas que se repiten en las reclamaciones de distribuidores contra los fabricantes o por las de los prestamistas contra las instituciones financieras.

(72) Esta imposibilidad de prever los efectos futuros que las reglas tendrán sobre el proceso arbitral se presenta en los procesos ante los tribunales nacionales, lo que demuestra el por qué muchos de los sistemas legales contienen códigos de litigios civiles, cuyas normas son establecidas con anterioridad al surgimiento de las controversias particulares.

(73) Encuentros desagradables con el establecimiento de procedimientos, después de que los árbitros aprenden quién tiene la parte difícil de la regla, pueden conducir a que algunos de los directores simplemente digan “nunca jamás” —al menos hasta que se presente una apelación propuesta en el foro en un nuevo y atractivo pacto—. Un juego de protocolos procesales más detallados podría servir para que los abogados metan sus narices en el problema, dándoles así a los consumidores de servicios arbitrales más informaciones para la toma de sus decisiones.

(74) Pocos administradores de negocios quieren negociar cada aspecto del proceso arbitral de novo, aunque los procedimientos ad hoc pueden ser más aceptables en algunas áreas —como en seguros— que en otras —como en los acuerdos de distribución—, quizás debido a un grado relativo de homogeneidad en la prevalencia de la cultura de negocios. Por supuesto, también se ve arbitraje ad hoc en inversiones y concesiones con países desarrollados, tal vez por la razón contraria: que en la firma de un contrato no se puede llegar a un acuerdo sobre el marco de un arbitramento.

(75) Esta expresión se puede traducir como la asignación de orden de prioridad a proyectos, sobre la base de donde los fondos y recursos pueden ser mejor usados o son más necesitados (N. del E.).

(76) La búsqueda de un balance trae a la mente la palabra sueca lagom, que significa “no demasiado y no poco”, respecto del cual algunos de mis amigos suecos orgullosamente señalan que es único a su lenguaje, lo que es superior a las expresiones inglesas “enough” —suficiente— y “just right” —exacto—. Un juez británico articuló el contraste entre la discreción arbitral y las reglas de esta manera: “Aquí hay una elección: de una parte (los árbitros) irán a su propia forma e inventarán sus prácticas propias de la forma en que ellos ejercitarán su discreción; por la otra parte, ellos decidirán individualmente que mientras el árbitro no debería esclavizarse a los procedimientos de la Corte es en el interés de la justicia que deben tomar una medida de predecibilidad y certeza” —Bowsher, P. Security for costs. En: Arbitration (febrero), 1997, pp. 36 a 38.

(77) El apéndice infra enumera algunas preguntas ilustrativas que frecuentemente surgen en los procedimientos arbitrales internacionales.

(78) Por supuesto, será difícil escoger a los redactores correctos para la correspondiente redacción. Los que tienen experiencia podrán no tener el tiempo y los que tienen el tiempo podrán no tener la experiencia.

(79) En algunos arbitrajes hay cambios avanzados no solamente de documentos sobre una base general, sino también la entrega de pruebas específicas requeridas para el interrogatorio, con el fin de permitir a la contraparte preparar un testigo respecto de lo que él o ella puedan esperar. Por ejemplo, puede haber una regla específica según la cual, durante las 48 horas previas a la declaración de un testigo de parte, el abogado de la otra envíe los documentos que serán usados en el interrogatorio.

(80) Véase la sección 615 de las Federal Rules of Evidence.

(81) La pregunta se hace respecto de la discusión actual denominada “witness conferencing”. Véase Wolfgang, P. Witness conferencing. En: 18 Arb. Int’l 3, 2002. Las IBA rules of evidence establecen en el artículo 8.2 que los testigos pueden “ser interrogados al mismo tiempo y en confrontación con la otra parte”.

(82) Esta historia se deriva de una traducción al griego de las escrituras hebreas, ocasionado por la influencia helenística en el antiguo mundo mediterráneo. La leyenda pone el número de traductores en 72 —6 de cada tribu de Israel— así, dándole el nombre “septuagint” —de septuaginta o 70—. Últimamente, la colección incluyó algunos libros —como es el caso de Susana— por fuera del canon hebreo, llamados apócrifos en algunas tradiciones.

(83) Algunas veces justificados como una forma de ahorrar tiempo, los testimonios entregados por escrito con antelación pueden ser utilizados con el propósito profundo de darle al abogado el suficiente tiempo para considerar los argumentos de la otra parte y la evidencia, convirtiéndose en una publicación de facto de la prueba —de facto discovery—. Si el testimonio oral va más allá del alcance de la declaración, pueden darse mociones para que se excluya de otro modo evidencia importante, presentar declaraciones suplementarias o llamar de nuevo a testigos para su refutación. Una parte que olvide enviar por adelantado su testimonio escrito puede tener una ventaja, por cuanto la otra parte puede tener un tiempo diferente para considerar las pruebas de su adversario y así —al menos en teoría— informar mejor a los árbitros sobre los méritos del caso.