“Necesitamos un tribunal unificador de jurisprudencia impositiva en la jurisdicción contencioso administrativa”

Revista N° 157 Ene.-Feb. 2010

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos

En entrevista con la REVISTA IMPUESTOS, Catalina Hoyos Jiménez, abogada especializada en derecho tributario y en fiscalidad internacional, habló de las causas que han llevado al surgimiento de cambios abruptos en la tendencia jurisprudencial en lo pertinente a impuestos y de las fórmulas para atenuar esa circunstancia.

REVISTA IMPUESTOS: ¿Es frecuente en Colombia el cambio de tendencia jurisprudencial en los fallos de los jueces en los casos que versan sobre impuestos? 

Catalina Hoyos: Sí, hemos estado abocados a ver unos cambios de líneas jurisprudenciales en algunos temas. Es un hecho que los litigantes hemos evidenciado. No creo que el hecho sea, en sí mismo, negativo, porque la jurisprudencia tiene que cambiar en la medida en que el Derecho y las instituciones evolucionan y en que el mundo se globaliza.

R. I.: ¿Cuándo puede ser negativa esa situación? 

C. H. J.: El cambio resulta malo cuando es abrupto y no está motivado, cuando la decisión de un juez evidencia un retroceso frente a la evolución de los hechos y también es malo si los contribuyentes comienzan a percibir inseguridad jurídica.

R. I.: ¿Pero la interpretación de una misma ley puede variar por parte de los jueces? 

C. H. J.: Sí, hay evoluciones en la interpretación de las leyes. Una norma de hace 60 años no se puede interpretar de la misma manera que ahora. Hay muchos factores que condicionan la definición de un fallo. Pero las sentencias tienen que generar sensación de seguridad, deberían proyectar la sensación de evolución y de racionabilidad. La situación que estamos viendo quizás es coyuntural. En los últimos años, hemos tenido una readecuación de competencias en la jurisdicción contencioso administrativa, por la entrada en vigor de los jueces administrativos. Eso genera unos cambios, porque llegan unos nuevos juzgadores, pero, adicionalmente, porque muchos casos comienzan a nacer ante un juez y a tener solución final en el nivel de un tribunal administrativo.

R. I.: ¿De qué manera han afectado tales modificaciones? 

C. H. J.: Esa readecuación de competencias hizo que ingresaran otros actores, y eso ha llevado a que tengamos nuevas personas que estén emitiendo fallos y a que unos tribunales que tradicionalmente, en la generalidad de los casos, no proferían fallos definitivos, dado que sus determinaciones se iban al Consejo de Estado, estén decidiendo definitivamente sobre algunos asuntos. Eso genera la posibilidad de que los fallos de los tribunales no coincidan con los del Consejo de Estado. Y ahí es cuando surge un primer reclamo.

R. I.: ¿Qué clase de reclamo? 

C. H. J.: Necesitamos un tribunal unificador de jurisprudencia, importante y necesario para la seguridad jurídica. En este momento, estamos sin recurso de súplica, no tenemos casación en materia contenciosa, no contamos con un juez que tenga la función de unificar jurisprudencia. De otro lado, la composición del Consejo de Estado cambió. Llegaron nuevos magistrados y, obviamente, cuando arriban nuevas cabezas, es predecible que puedan darse decisiones distintas. Repito: no me parece que esto sea bueno o malo, siempre y cuando los cambios se mantengan dentro de unas líneas regidas por el principio de la seguridad jurídica.

R. I.: ¿Los cambios abruptos de jurisprudencia pueden ser falta de formación de los jueces en materia tributaria? 

C. H. J.: Eso puede pasar. Pero no me gusta calificar ni descalificar a nadie, porque se generan choques que luego son imposibles de superar. En este momento, tenemos que buscar la integración entre todos los aplicadores del Derecho, llámese juez, magistrado del tribunal, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional o litigante. Uno de nuestros problemas es que hemos venido generando tensiones tan fuertes, que ya hay como una tendencia natural a que todos tratemos de criticarnos. En este momento, deberíamos integrarnos. Cuando me refiero a que hay muchos más actores fallando en la jurisdicción, no quiero calificar si lo están haciendo bien o mal, pero eso genera una tendencia: si pensamos que cada juez es un individuo con una formación probablemente distinta, cada cual tendrá sus fortalezas; ahí tenemos la potencialidad de que comiencen a generarse posiciones diversas. Cada persona resuelve los problemas a partir de su formación.

R. I.: ¿Qué repercusión han tenido para los contribuyentes los cambios abruptos de jurisprudencia? 

C. H. J.: Hay una sensación de inseguridad jurídica, y eso no lo podemos negar. Ha habido tiempos en los que uno, como litigante, siente razonable decir a sus clientes cuál puede ser el resultado de una gestión. Pero, en este momento, hay situaciones en las cuales resulta muy difícil anticiparse, precisamente por los cambios jurisprudenciales que se están dando.

R. I.: ¿Se puede hablar de dos fuentes de inseguridad en materia tributaria: la jurisprudencia y la normativa tributaria? 

C. H. J.: Esa apreciación merece una revisión histórica. Hasta el 2006, tuvimos reformas tributarias prácticamente cada año. Desde el 2006, no tenemos reformas de esa índole, aunque ahora nos anunciaron una nueva reforma tributaria. Ese es uno de los temas que más afanan a los inversionistas y, en Colombia, ha habido muchos foros sobre estabilidad jurídica, porque a un inversionista le preocupa pensar que en un país le pueden cambiar de la noche a la mañana la regulación. Es uno de los factores que más inciden en que un inversionista tome o no la decisión de invertir. Pero creo que Colombia ha dado pasos a favor de la estabilidad legal, por lo menos en materia tributaria.

R. I.: ¿A qué más se pueden atribuir los cambios de jurisprudencia en los tópicos tributarios? 

C. H. J.: Hay unas circunstancias fácticas que ya mostramos, pero creo que el problema también está en nuestro orden legal. Existen asuntos absolutamente cruciales que nosotros no tenemos definidos desde la ley, como el tema de la autonomía en las entidades territoriales.

R. I.: ¿Debe preocupar más la ausencia de un marco normativo tributario municipal o los vacíos de la normativa tributaria nacional? 

C. H. J.: En materia de impuestos nacionales, también enfrentamos un problema legal: no contamos con una ley tributaria general. Ambos frentes, el municipal y el nacional, presentan vacíos, unos más censurables y criticables que otros, pero tenemos dos grandes vacíos, y eso también hace que se generen espacios mucho más amplios de interpretación legal. Ahí es donde comienzan las discrepancias y, luego, estas conducen a los cambios de jurisprudencia y comienza la confrontación entre contribuyente y administración de impuestos y entre contribuyente y juez y empieza a generarse todo este tipo de tensiones entre los actores de la Rama Judicial.

R. I.: ¿Qué se puede hacer para moderar la situación ocasionada por los cambios de jurisprudencia? 

C. H. J.: Tenemos unos problemas coyunturales a los que hay que hacerle frente desde distintas orientaciones. Desde el punto de vista territorial, aunque pueda sonar a muletilla, no tenemos, como lo exige la Constitución, una ley orgánica de ordenamiento territorial donde se defina claramente cómo deben estar distribuidas las competencias normativas entre la Nación y las entidades territoriales para efectos del establecimiento de tributos locales. Esa es la primera gran falencia, en la que toda la responsabilidad ha terminado por atribuirse a los jueces.

R. I.: ¿Ante esa falta, los jueces han llegado a establecer una especie de reglamentación tributaria mediante jurisprudencia? 

C. H. J.: Ese es el problema. La ausencia de una ley orgánica de ordenamiento territorial ha venido a ser suplida por la jurisprudencia. Y eso no es lo que previó la Constitución. Quisiera hacer un llamado a los jueces. En alguna ocasión, con respecto a una sentencia relativa a tributos, hubo un salvamento de voto en la Corte Constitucional en el que algún magistrado dijo: 'quítennos de encima este problema de la autonomía de las entidades territoriales, digámosle al Congreso de la República que no le vamos a pasar ninguna ley pertinente a impuestos mientras no apruebe la ley orgánica de ordenamiento territorial'. Tal fue la apreciación en un salvamento de voto que nunca más se volvió a presentar. Yo llamaría a todos los jueces a que comiencen a pronunciarse en ese sentido, porque el problema no es de ellos.

R. I.: En esa misma medida, ¿cada juez llega a interpretaciones variadas de la ley? 

C. H. J.: En los casos concretos van interpretando la Constitución sin ningún vaso comunicante, porque la Constitución dijo que la ley tenía que definir eso, y como no existe ley, entonces el juez es quien ha tenido que entrar a suplir vacíos legales.

R. I.: ¿Y esa misma variedad interpretativa se presenta en la administración de impuestos nacionales? 

C. H. J.: Los sectores académicos han sido muy enfáticos en la necesidad de que se expida una ley tributaria general, una ley de principios. Se ha dicho que el mecanismo constitucional sería una ley estatutaria que desarrolle el deber fundamental de contribuir. Pero tiene que ser una ley que establezca, por ejemplo, principios sancionatorios de derecho tributario. Entonces, qué hacen los jueces: interpretar y todos lo hacen distinto. Se requiere esa ley que defina todos aquellos elementos que son fundamentales en la teoría de la tributación y que deben servir de principio interpretativo de cualquier decisión administrativa, de cualquier acto de carácter tributario.

R. I.: ¿Qué más se puede hacer para estrechar los espacios interpretativos en materia tributaria? 

C. H. J.: Tenemos que comenzar a servirnos de las mismas fuentes. ¡Es increíble!, pero aquí los foros académicos sobre fiscalidad no incluyen a los jueces ni a la administración tributaria. Es como si sintiéramos que somos de bandos opuestos y que no podemos estar juntos. No existe comunicación con los jueces, aunque la situación ha venido cambiando. Por qué no comenzar a organizar certámenes académicos donde todos nos sentemos como amigos y podamos oír a los mismos conferencistas, leer los mismos libros, así los entendamos distinto, pero tenemos que nutrirnos de las mismas fuentes de conocimiento. Ellos (los jueces) tienen que comenzar a enseñarnos a nosotros y nosotros a ellos. Tiene que ser una relación de doble vía. Tenemos que abrir espacios de comunicación entre todos.

R. I.: ¿Una sentencia de nulidad en materia tributaria del Consejo de Estado tiene efectos retroactivos? 

C. H. J.: En nuestro ordenamiento, sí. No puede ser de otro modo. Si bien no tenemos una disposición expresa que así lo diga, sí tenemos una serie de disposiciones que nos llevan inequívocamente, a mi modo de ver, a esa conclusión. La primera, el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/96 - LEAJ) prevé que el único tribunal que puede señalar los efectos de sus sentencias es la Corte Constitucional. El Consejo de Estado no puede definir cuáles son los efectos de sus sentencias en el tiempo y si tienen efectos erga omnes o inter partes, pues todo eso está definido en la ley. Una vez declarada la nulidad, se debe revisar la ley para ver cuál es el efecto de la sentencia. No se necesita que ningún juez diga cuáles son los efectos de la misma. La ley lo dice. El artículo 45 de la LEAJ estipula: las sentencias de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro. Si la corte no dice nada, pues se aplica directamente esta norma hacia el futuro, salvo que aquella decida darle un efecto retroactivo. Esa previsión no existe para ningún otro tribunal. Cuando se va al principio constitucional según el cual los funcionarios públicos solamente pueden hacer aquello que la ley les permite, eso quiere decir que ningún juez puede definir los efectos de sus sentencias.