Negocios internacionales: trabajo legal, comercio internacional y regulación global

Revista Nº 1 Oct.-Dic. 2003

Por Doreen McBarnet 

Biografía

Profesora asociada y directora asistente del Centro de estudios socio-legales de la Universidad de Oxford (Inglaterra). Además de ser asociada del Oxford Wolfson College, es profesora adjunta de la Universidad Nacional de Australia, donde dicta la cátedra de responsabilidad empresarial en el MBA de la Facultad de Negocios. Durante su carrera profesional también estuvo vinculada con la Universidad de Glasgow (Escocia), donde realizó su doctorado. Es autora de diversos artículos publicados en revistas jurídicas inglesas, así como de libros entre los que figuran Conviction y, como coautora, Creative Accounting and the Cross-Eyed Javelin Thrower.

Sumario

El trabajo legal puede superar los vacíos de legislación y las contradicciones que obstruyen el comercio internacional. Los abogados y las firmas pueden trabajar en la armonización de políticas, teniendo en cuenta que la diseminación de sus técnicas de trabajo legal crea una especie de armonización en la práctica. Aunque la creatividad legal puede ser una fuerza para la armonización, el objetivo de innovación en busca de ventajas competitivas puede frustrarla y no promoverla.

Abstract Transnational transactions: legal work

The legal work can overcome the holes in the law and the contradictions that become obstacles to the international trade. Lawyers and law firms may work in the harmonization of policies taking into account that the many existing techniques for legal work create in practice some kind of harmonization. Although the legal creativity may be deemed as a factor in the harmonization, the innovation objective seeking competitive advantages may frustrate it or deter its promotion.

El trabajo legal globalizado en acción

Comercio internacional y regulación global

La armonización y el papel de los abogados

La regulación transnacional

1. Introducción

El tema del derecho en la globalización de la economía es generalmente un problema. Lo es por cuanto la regulación de los negocios transnacionales carece de normas unificadas y de autoridades globales que ejerzan coerción. También constituye un problema respecto del cumplimiento de los negocios transnacionales en cuanto a los conflictos que de ellos se presentan, tales como las demandas que se pueden interponer ante múltiples jurisdicciones o frente a los masivos vacíos del derecho comercial, por ejemplo en relación con los mercados emergentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, con este escrito se pretende desarrollar el segundo de esos temas, esto es, los aspectos legales de la realización de los negocios transnacionales; sin embargo, puede desarrollar aspectos relevantes respecto de las regulaciones transnacionales.

La investigación sobre la cual se basa este artículo tuvo su origen en una aparente paradoja. El discurso relativo al derecho de los negocios internacionales se centra principalmente en los graves problemas que imponen los vacíos legales internacionales y los enfrentamientos que estos causan en los negocios, unidos a la urgente necesidad de resolverlos. La solución se toma como un asunto de política internacional y de desarrollo institucional y, en particular, en la construcción o reconstrucción de un marco global de leyes o de seudo-leyes(1). Sin embargo, mientras tanto la economía global parece luchar constantemente. En efecto, la realidad muestra que los negocios continúan. Las transacciones internacionales se realizan a gran escala, con o sin leyes internacionales, y se ejecutan como asuntos ajustados a la ley.

¿Cómo se pueden realizar estas transacciones en ausencia de un marco de legislación global totalmente desarrollado? La clave se encuentra en el “trabajo legal” y en el papel que este tiene en las transacciones internacionales. Por trabajo legal quiero decir trabajo técnico con y relacionado con la ley, usualmente llevado a cabo, pero no necesariamente, por abogados en transacciones específicas para clientes específicos. Esta situación constituye un importante asunto jurídico que no ha sido lo suficientemente investigado, ni internacional ni localmente.

Para enfocar la investigación sobre el trabajo legal en una economía globalizada, se requiere adoptar una perspectiva diferente a la estructura esencial de la investigación transnacional, ya que involucra tanto la práctica legal como la comercial a un micronivel. Existe una gran investigación y debate acerca de la necesidad de redactar normas globales armonizadas y de instituciones globales que las creen o las hagan cumplir(2). En este aspecto, el enfoque es de carácter macro y de acción colectiva, bien sea por los Estados, asociaciones comerciales, firmas legales y organizaciones no gubernamentales, para la producción de estructuras legales o seudo legales(3).

Esta investigación, por contraste, se centra en el trabajo que realizan, dentro de un nivel de negocio individual, las firmas de abogados para su cliente particular respecto de transacciones globales específicas. Se trata de analizar un trabajo técnico legal a un nivel micro(4). Pero también tiene implicaciones dentro de un análisis a nivel macro. En efecto, evidencia cómo los problemas a este nivel se resuelven a nivel micro. El trabajo legal produce soluciones micro para problemas macro. Al mismo tiempo, al demostrar cómo lo micro puede afectar lo macro se sugieren algunas consecuencias no tan benignas. Si el trabajo legal puede producir soluciones micro para problemas macro, también tiene el potencial de disminuir las soluciones macro de normas e instituciones globales que se encuentran cuidadosamente construidas.

Centrarse en el trabajo legal significa que no solamente vamos a tratar de entender lo macro a través de lo micro, sino que además se refiere al análisis tanto de las transacciones como de la regulación comercial y, como lo sugerí en el párrafo introductorio, revelar las implicaciones que el uno tiene respecto del otro. La investigación socio-legal del comercio ha tenido en cuenta tanto a la ley contractual como al derecho regulado en la práctica, pero generalmente como temas diferentes. En la elaboración de las transacciones, sin embargo, la ley privada y la regulación se mezclan. Enfocándonos en el trabajo legal se muestra cómo el derecho privado en la realidad afecta la norma reglamentaria puesta en acción y viceversa. En la solución de los problemas y de su creación, el manejo de la regulación internacional y el trabajo del comercio internacional no pueden ser entendidos aisladamente sin tener en cuenta el trabajo legal.

Es así como este escrito resalta la construcción legal de las transacciones internacionales y el trabajo que allí se involucra. También se refiere a los problemas y las formas de solucionarlos en el contexto de los negocios globales y la ley. Pero además enfrenta los problemas que se presentan, no desde una perspectiva política sino desde la pragmática de los abogados en ejercicio que trabajan para clientes específicos, y analiza la solución de los problemas a un nivel micro más que a un nivel macro. No se enfoca en cómo se deberían solucionar los problemas del comercio en el estado actual de la ley en una economía global, dentro de los términos formativos e institucionales en el futuro, sino en cómo se están resolviendo actualmente en la práctica. Sin embargo, en este análisis se encuentran algunas lecciones de política y sobre el futuro. Esto por cuanto no solamente se muestra cómo el trabajo legal puede resolver problemas sino que evidencia cómo la solución a los problemas para algunos puede crear problemas para otros. Sugiere además que la ley en una sociedad global –bien sea comercial o reglamentaria– puede enfrentar problemas más endémicos que los retos involucrados en la construcción de normas uniformes para hacerlas valederas.

2. Los negocios, el derecho y la ventaja competitiva

Los problemas que se presentan respecto de los negocios globales, así como la falta de normas de la misma categoría se presentan normalmente en términos sustanciales de la ley, así:

• Enfrentamientos entre jurisdicciones, en términos de conceptos legales básicos, al igual que entre su interpretación y aplicación.

• La imposición de múltiples requisitos. El ejemplo clásico es la cantidad de reglas contables que se deben cumplir si una compañía desea ser incluida en las listas de las diferentes bolsas de valores.

• Los vacíos que se presentan cuando existen mercados emergentes, por ejemplo cuando no existe una infraestructura legal en el correspondiente mercado.

Estos problemas son vistos como condiciones previas que llevan a la incertidumbre y esta se deja de tener en cuenta frente a las preocupaciones de obligatoriedad internacional(5).

Las variaciones en la ley sustantiva se han referido a numerosas estrategias de armonización. Esto puede haberse hecho por medio de tratados internacionales entre estados tales como la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías o a través de una armonización más ambiciosa de la ley local enfocada hacia la Unión Europea, basada en el Tratado de Roma. Puede basarse en el trabajo de organizaciones internacionales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) o del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit). Puede ser manejado por jueces, abogados y contadores que trabajan conjuntamente en casos específicos de manera que se creen reglas híbridas específicas para los contextos internacionales(6). Incluso puede ser iniciado por asociaciones comerciales como la Cámara de Comercio Internacional(7).

Como tal, el papel de las asociaciones comerciales ha hecho que se crea que la ley global o la seudo ley se está diseñando como una nueva Lex Mercatoria(8). El comercio también ha sido muy activo en el establecimiento de sus propias instituciones, como el arbitramento internacional para la solución de conflictos(9). Se podría decir que el comercio, en este sentido, puede resolver sus propios problemas al encontrar formas, para unificar el trabajo, de modificar las leyes nacionales que obstruyen sus transacciones globales a través de la acción colectiva a un nivel macro, al nivel de estructuras compartidas.

Esta es, sin embargo, una perspectiva macro. A un nivel micro, el comercio lo hace por sí solo, pero a través de mecanismos individuales, no colectivos y con una agenda más inmediata, pragmática e individual.

Los negocios responden al “problema global” a través del trabajo legal transnacional de sus asesores legales. Cuando una transacción internacional que se pretende realizar es obstruida por leyes contradictorias o inadecuadas o estructuras de obligatoriedad, estas situaciones dejan de ser asuntos políticos que deban ser resueltos mediante la negociación de estructuras comunes para el futuro, convirtiéndose en problemas prácticos cuyo manejo se espera que sea resuelto de manera rápida por los asesores. La solución es exactamente el trabajo de los abogados. En efecto, la salida de los conflictos legales de obstrucción es de lo que trata el trabajo legal en su nivel más sofisticado.

Sin embargo, estas son soluciones para clientes y transacciones individuales. Con frecuencia estas situaciones se reproducen para convertirse en una práctica común. La Lex Mercatoria se construye desde lo fundamental hacia arriba, con el trabajo legal realizado para solucionar problemas de clientes individuales. No obstante, se trata de soluciones que se originan en el trabajo legal privado realizado para clientes privados a través de “las prácticas pragmáticas de los negociantes del derecho al servicio de los ‘intereses de sus clientes’, como lo planteé varios años atrás al establecer el concepto del derecho en la realidad como ‘una materia prima que debe ser trabajada” (10).

No debería ser una sorpresa darse cuenta que los hombres de negocios (y los abogados) operan tanto al nivel individual como colectivo al manejar problemas globales. No solamente tienen que resolver problemas en el aquí y en el ahora, dirigidos hacia negocios globales enfocados hacia desarrollos colectivos futuros, sino que además su papel en relación con otros negocios no es esencialmente uno de acción colectiva. Los negocios pueden tener intereses comunes en el trabajo conjunto para solucionar problemas comunes, pero también se encuentran compitiendo los unos con los otros. Los asociados de un sector también son rivales, pues a pesar de estar involucrados siempre tratan de encontrar una ventaja competitiva los unos frente a los otros.

La uniformidad tiene la ventaja de la simplicidad y de conllevar un sentido de certeza y obligatoriedad, incluso las soluciones creativas individuales se pueden beneficiar de un uso más amplio que las legitime(11). Sin embargo, desde una perspectiva competitiva la uniformidad resulta una desventaja. Las discusiones entre el comercio global y la legislación se enmarcan frecuentemente en términos de un nivel de campo de juego. Desde el punto de vista de un negocio determinado, esto es exactamente lo que se busca para los competidores. Por sí mismo sería preferible encontrar un punto de ventaja competitiva(12).

El trabajo legal es un medio para asegurar tal ventaja competitiva. La ley no es solamente un obstáculo para el comercio sino también un material que puede ser convertido en una ventaja. Si se pueden encontrar medios creativos para sobrellevar los obstáculos legales a las transacciones globales, dichas barreras –que aún existen por lo menos por un tiempo– dejan de ser un impedimento y se convierten en una oportunidad y una ruta hacia la ventaja competitiva. Existe, por lo tanto, una tendencia constante hacia nuevas estructuras legales que resuelvan el problema global no solamente a un nivel colectivo sino también al nivel del negocio individual. Este antecedente debe tenerse en cuenta al continuar el análisis en detalle de un ejemplo del trabajo legal en una economía global.

3. El trabajo legal globalizado en acción

El papel del trabajo legal en una economía global se puede ilustrar mejor a través de un caso encontrado durante la investigación(13). Este ejemplo en especial se refiere a la construcción legal de la inversión internacional en los mercados emergentes y se enfoca especialmente en una de las transacciones llevadas a cabo en los noventa, la cual todavía se lleva a cabo(14), para introducir la inversión extranjera a través de los mercados de capitales internacionales en una importante compañía de la Federación Rusa. El siguiente análisis presupone la falta de conocimiento de la ley rusa o de las finanzas internacionales, solamente implica un interés por parte de los lectores acerca de cómo los abogados trabajan con el derecho y sus clientes en el contexto de una economía global.

Resumiendo, el enfoque se basa en las percepciones y en los logros legales conseguidos por los actores internacionales y particularmente por las firmas de abogados. Lo que pretendo en este punto es revisar algunos de los problemas que presenta la ley rusa para las inversiones internacionales, tal y como son percibidos por las firmas transnacionales que actúan como intermediarios y consejeros en estas transacciones y cómo fueron resueltos por el trabajo legal, especialmente el realizado por la firma de abogados internacional que representó a la compañía rusa.

3.1. El riesgo legal internacional

El ejemplo de la Federación Rusa fue especialmente escogido para explorar el tema de la variación jurisdiccional como resultado de la ausencia de ley internacional y, especialmente, ante la existencia de vacíos y contradicciones legales. Las finanzas trabajan hoy en día a través de mercados globales y las sociedades como las de la Federación Rusa son vistas como nuevos objetivos para los mercados financieros. Sin embargo, constituyen mercados emergentes. Una de las razones por las que son emergentes y no emergidos es el hecho de que se desarrollan desde un contexto social, político y económico diferente. Sus infraestructuras legales también son emergentes. No son vistas todavía por los actores del mercado global como titulares de los requisitos legales de una economía de mercado. Aun cuando se hayan introducido normas, puede haber una preocupación sobre su efectividad en la práctica. En resumen, la oportunidad económica para las transacciones internacionales existe pero son señaladas como vacíos dentro del marco legal.

A nivel macro la pregunta es: ¿cómo debería crearse una infraestructura legal apropiada para facilitar la inversión en los mercados emergentes? ¿Cómo deben transplantarse de manera efectiva las estructuras legales capitalistas? El punto está en el desarrollo, en el cambio de las estructuras legales de los mercados emergentes tan rápido como se pueda (aunque se enfrente con dificultades). Sin embargo, al nivel micro la pregunta es diferente. Aquí se pregunta: ¿cómo las economías en transición atraen inversionistas que estén en la búsqueda de una seguridad legal razonable dentro de una infraestructura que en su opinión no la ofrece? ¿Cómo funcionan las finanzas globales y la inversión internacional en estas circunstancias? El hecho es que la inversión extranjera en economías en transición no ocurre a gran escala. Esto en parte porque los inversionistas que penetran dichos mercados quieren tomar más riesgos, políticos, económicos y legales, debido a la posibilidad de obtener grandes utilidades. Pero además porque el riesgo legal disminuye a través de los vacíos legales y porque las contradicciones legales son asumidas y resueltas a través del trabajo legal técnico.

Para cualquier empresa rusa que deseara atraer inversión del extranjero en los noventa (aún actualmente) y, en este caso, para la firma internacional de abogados de los Estados Unidos que le asesorara, existían dos problemas generales que la estructura legal de la Federación Rusa presentaba. Uno era la falta de protección legal a los inversionistas, las cuales sí existían en el mundo occidental. El otro era la existencia de obstáculos regulatorios especiales en la ley rusa que implicaban que el uso de instrumentos convencionales para la inversión internacional no fuera útil en el contexto legal ruso. Este es, entonces, un ejemplo clásico en el que tanto los vacíos, las contradicciones o las barreras legales se constituyen en problemas para las transacciones internacionales.

Estos problemas fueron resueltos con el trabajo legal: en parte a través de la identificación de los problemas, la negociación y el encuentro de soluciones contractuales, así como mediante el trabajo técnico, rutinario y complejo tortuoso y creativo. Examinaremos primero el más directo, esto es, cómo el trabajo legal enfrentó los vacíos legales.

3.2. El manejo de los vacíos legales: la regulación contractual

El primer problema general fue la ausencia de protección legal, que ha existido en el mundo occidental, para los inversionistas en la estructura normativa rusa. El prospecto de una oferta pública establecía: “Rusia se encuentra todavía en el proceso de desarrollar un marco legal requerido por una economía de mercado”(15).

En general, problemas como este abundan dentro de las economías de transición de Europa del Este. En una encuesta reciente llevada a cabo en Kazajstán, el 91.6% de los encuestados veían la infraestructura y el ritmo de cambio en su desarrollo como una barrera para el comercio. La mitad de los encuestados lo veían como una gran barrera(16).

En nuestro caso de estudio, la estrategia adoptada fue incluir, dentro de las obligaciones contractuales, requisitos y arreglos normalmente suministrados por los sistemas de regulación occidentales, de manera que la ausencia de la regulación rusa fue compensada por el acuerdo entre las partes. En resumen, el derecho privado sustituyó lo que la ley no suministró; el trabajo legal creó una regulación privada o contractual(17).

Lo anterior se puede ilustrar mediante dos ejemplos, dos asuntos importantes a juicio de inversionistas potenciales: las estructuras normativas para el registro de acciones y el reporte financiero. El primero era básico, tenía que ver con el reconocimiento legal de la propiedad de un accionista sobre las acciones que haya podido comprar. El segundo era también analizado como fundamental para el mercado de capitales. Tenía que ver con la declaración confiable del valor de la compañía y los potenciales accionistas y la mejoría de la posición del accionista después de la compra.

El establecimiento de la propiedad: el registro de acciones 

El primer problema para los arquitectos de las ofertas de valores fue probar y, por lo tanto, asegurar la propiedad. Bajo la ley rusa, la propiedad de las acciones de una compañía se establecía únicamente por referencia al registro de accionistas de la misma o por los registros de un depositario. Los derechos del accionista dependían enteramente de lo bien que pudiera estar cualquiera de estos registros. A no ser que el accionista fuera incluido en el registro, no tendría ningún argumento para reclamar la propiedad de acciones en la compañía. Aquí se presentó una paradoja obvia respecto de la dependencia a los registros para ejercer los derechos legales sobre las utilidades y activos de la compañía de los registros; en efecto, un abogado comprobó la existencia de casos en los que accionistas extranjeros fueron simplemente eliminados del registro y, por lo tanto, perdieron el fundamento para realizar cualquier reclamo legal sobre la propiedad.

Para llevar a cabo las ofertas bajo análisis, se preveía introducir un sistema de registro. Sin embargo, existían preocupaciones acerca de cómo trabajaría en la práctica el sistema. Por ejemplo, se me advirtió que los corredores a veces toman las acciones en su propio nombre, lo cual no sólo implica riesgos continuos para el accionista que aún no está registrado personalmente sino que también produce todo tipo de efectos en términos de consecuencias tributarias adversas.

Existían muchas preocupaciones en relación con la falta de existencia de una infraestructura suficiente con registros independientes especialmente por fuera de los principales centros urbanos como Moscú y St. Petersburgo. Esta preocupación también se expresó en los prospectos, en los cuales se indicó que a pesar de las nuevas reglas “es probable que muchas compañías rusas no cumplan con las normas de registro de acciones”. Adicionalmente, una mirada cercana a lo que era legalmente permitido generaba cuestionamientos acerca de qué tan independientes de las compañías estarían los nuevos registros. Bajo las nuevas normas, las compañías podrían ser las legítimas dueñas de hasta un 20% de la compañía que registrara sus acciones. Efectivamente la compañía que estudiamos (que había controlado y manejado siempre su registro) buscaba cumplir con todas las nuevas reglas para unirse con otras compañías para establecer su nuevo registro (y de esta manera cada una sería parcialmente dueña).

No se esperaba que esta situación alentara a los inversionistas. Las medidas para enfrentar esta situación fueron incorporadas en los arreglos contractuales para la realización de las ofertas. La compañía asumió como un asunto de obligaciones contractuales “tomar todas y cualesquiera acciones necesarias para asegurar la legitimidad de toda la información incluida en el registro de acciones”.

Aún más, se acordó suministrar a las instituciones intermediarias involucradas en la transacción “un acceso irrestricto al registro de acciones” para confirmar el registro regular (y en ningún caso no inferior a una vez por mes), así como el compromiso de cumplir una lista concreta de obligaciones dentro de circunstancias específicas.

La compañía era también responsable, según el contrato, por cualquier falla en el registro. Esto podría ser visto como el haber convertido de desventaja en ventaja el campo dentro del cual se movía la nueva legislación rusa de registro. Las fallas normativas de ese ordenamiento jurídico, desde la perspectiva de los inversionistas, se enfrentó de manera privada mediante la introducción de obligaciones contractuales.

Información y contabilidad: reportes financieros 

En mercados establecidos como los del Reino Unido y los Estados Unidos, las compañías están obligadas legalmente a suministrar información pública sobre su situación financiera, tanto en términos de rendimiento como de sus activos y pasivos. Los asesores de la compañía rusa se vieron enfrentados con una situación diferente bajo la ley de la Federación. Como lo anotaba el prospecto: “mientras que las normas de valores contemplan que cualquier compañía que emita valores al público debe suministrar reportes periódicos sobre el mercado, las regulaciones que implementan dicho requisito no han sido adoptadas todavía. Como resultado la información pública de compañías rusas es extremadamente limitada”. O más crudamente, como lo expresaba un abogado: “las cuentas de una compañía en Rusia son completamente inútiles”.

Evidentemente esto no resulta sorprendente si se tiene en cuenta que las regulaciones que las gobiernan fueron redactadas para una economía completamente diferente, con criterios de contabilidad también distintos. Pero el resultado neto es que lo que se conoce dentro de los mercados de capitales como información apropiada para estimar el riesgo y beneficio, no se requería bajo la estructura legal y normativa rusa en el momento de la oferta.

No obstante, sí se requería desde el punto de vista contractual. La información suministrada a potenciales inversionistas mediante el memorando de oferta incluía estados financieros suministrados por la compañía y sus subsidiarias, no bajo los procedimientos de contabilidad rusos, sino bajo los Principios de contabilidad generalmente aceptados de los Estados Unidos (US GAAP). Estos principios fueron utilizados durante todo el tiempo en que duró la privatización de la compañía, resultando dos cortes anuales y un corte intermedio de mitad de año para un período que inició previamente a la emisión de acciones. Los cortes anuales fueron auditados por una de las “Big 5” firmas de auditoría, bajo las reglas del US GAAP(18).

La compañía también se comprometió “respecto de la oferta global a publicar los estados financieros consolidados auditados en relación con sus futuros años financieros... y a publicar estados financieros semestrales consolidados sin auditar en relación con los períodos fiscales... en cada caso de acuerdo con el US GAAP”.

En resumen, se comprometió a cumplir con los requisitos legales estándares de los Estados capitalistas occidentales, en este caso específico la ley federal americana. La compañía ni siquiera suministró a sus accionistas globales las cuentas que preparaba bajo las regulaciones rusas y el prospecto expresamente avisaba: “las cuentas no deben ser confiables para nadie que no esté familiarizado con RAR (Las Regulaciones de contabilidad e informes de la Federación Rusa) y cómo difieren con el US GAAP”.

Así, la ley americana fue traspasada a un negocio ruso por medio de un contrato privado. No solamente complementaba los requisitos legales rusos sino que los reemplazaba completamente para efectos de un negocio global.

Nada de lo anterior es técnicamente complejo. Por el contrario se trata de trabajo legal a través del cual se identifican los vacíos legales para llenarlos por medio de arreglos contractuales, aunque por supuesto también involucraba persuadir a la compañía rusa para que asumiera voluntariamente estos compromisos que no le eran impuestos por ella misma o por la ley. Esto es aún más significante cuando se tiene en cuenta que el Estado o por lo menos el vehículo establecido para representarlo era por sí mismo el mayor accionista en la compañía con una participación equivalente al 40% del capital, incluyendo una acción privilegiada con derechos especiales. Para ese momento, el Estado no había logrado establecer un marco regulatorio satisfactorio para los inversionistas extranjeros. Sin embargo, aquí estaba, bajo otro sombrero, una contratación privada que se regiría por lo que efectivamente constituía una serie importada de principios.

Por supuesto, no tenía elección; se requería de la inversión extranjera, tanto en la compañía como en Rusia. La primera de estas ofertas globales fue particularmente significativa. Crearía un mercado dentro del mercado. En el prospecto había una referencia específica al respecto: “La oferta global se conduce en parte para establecer un mercado transaccional activo en las acciones de la compañía para así facilitar el acceso a los mercados de capitales internacionales en el futuro”.

Aún más, abrigaba la esperanza de que esto abriera los mercados a otras compañías rusas en el futuro. Esta empresa había logrado abrir el camino para otras. Por lo tanto había gran motivación para hacer lo que fuera necesario para que esta transacción fuera aceptable en los mercados internacionales de capitales. Pero esto también requería un esfuerzo, punto en el que el abogado a cargo enfatizó varias veces para lograr que la compañía aceptara.

Sin embargo, lo que no nos interesa en este momento es el poder de persuasión del abogado. Son sus habilidades técnicas para identificar un problema y la solución del mismo a través del contenido contractual. Particularmente se trata de la manera como se utiliza el contrato para enfrentar lo que se percibe, desde una perspectiva internacional, como una laguna regulatoria. El resultado de esto son controles obligatorios construidos a través de contratos que compensan los vacíos legales(19). El trabajo legal crea sustitutos normativos de la ley a través de la contratación privada.

3.3. Trasplantes funcionales y mecánicos

En el contexto legal de una economía global vemos, en efecto, el problema de las variaciones de la regulación a través de fronteras que son superadas en las transacciones internacionales mediante el trabajo legal, bien sea incorporando protecciones preestablecidas por otros regímenes extranjeros, como en el ejemplo del reporte financiero lo que podemos llamar un trasplante mecánico o mediante la implementación de una función normativa establecida y la satisfacción de la misma mediante la construcción de derechos, deberes y responsabilidades funcionalmente equivalentes apropiados a la situación específica, como en el ejemplo del registro de acciones lo que podemos llamar un trasplante funcional.

Los primeros pueden ser particularmente atractivos como un medio para transplantar legitimidad. Teubner(20) sugiere que la construcción contractual de reglas se puede ver como un mecanismo delegado o sin norma que requiere su reconocimiento por el orden jurídico oficial.

Pero el uso de reglas ya reconocidas en otra parte por el “orden legal oficial”, por parte de la economía del mercado, y reconocido en la práctica en el mercado internacional de capitales, los cuales querían ser introducidos por la compañía y por el Estado, podían mitigar el tema de la legitimidad. El trasplante mecánico de las reglas establecidas puede por lo tanto ser una estrategia menos riesgosa que la invención de otras nuevas, por lo menos las realizadas de facto.

El trasplante de sistemas legales o de elementos de los mismos se trata frecuentemente a niveles macro como políticas para la regulación global; pero son también ingredientes principales para las transacciones internacionales, ejecutadas a nivel micro a través de la ley privada y del trabajo de los abogados para sus clientes. Efectivamente, lo que se va consiguiendo es una especie de armonización. Los acuerdos privados pueden lograr más cosas a nivel micro que lo que a nivel macro persiguen las organizaciones a través del derecho público internacional.

Esto es, no obstante, una armonización con un inconveniente. En efecto, posiblemente se trata de un asunto de imperialismo legal, a través de la utilización de las normas que tienen los mercados establecidos en este caso de los Estados Unidos trasplantadas privadamente a los mercados emergentes(21). Existe, después de todo, un cuerpo de reglas internacionales de contabilidad establecidas por el Comité Internacional de Principios Contables (IASC). Sin embargo, no fueron las reglas del IASC las que se insertaron en el contrato sino el US GAAP.

3.4. De la sustancia a la estructura: los obstáculos internacionales y el negocio del pasaporte

La construcción de una transacción internacional, sea con mercados emergentes o no, generalmente involucra más que subsanar los vacíos legales. También se trata de manejar los conflictos legales y los obstáculos que estos pueden tener, lo que en otras jurisdicciones se ha llegado a convertir en formas estándares legales en la práctica comercial. Dichos conflictos y obstáculos también se superan a través del trabajo legal de una naturaleza distinta a la discutida en los ejemplos contractuales dados anteriormente. Este trabajo legal se centra más en la estructura sustancial del acuerdo que respecto de la sustancia de la transacción.

Transacciones primarias y secundarias: sustancia y estructura 

El trabajo contractual presentado anteriormente se relacionaba con la sustancia de la transacción la venta de valores. Sin embargo, en el fondo existía un mayor trabajo transaccional que se relacionaba con su estructura. El trabajo legal involucra frecuentemente lo que podríamos llamar la transacción “primaria”, que tiene que ver con el objetivo principal, y, adicionalmente, una serie de transacciones “secundarias”, que sirven para establecer la estructura óptima de aquella.

Es importante distinguir estos dos niveles de trabajo legal. Cuando la investigación socio-legal se refiere a la ley comercial en acción tiende a enfocarse solamente en lo que llamo contratos “primarios”. Sin embargo, el trabajo de la transacción tiene que ver más con estos acuerdos. El contrato primario es, dentro del trabajo legal sofisticado, solo la punta del iceberg, que encierra una subestructura de gran tamaño que, aunque invisible, necesita también ser investigada. La investigación únicamente en relación con el mercado primario simplificaría demasiado la naturaleza del trabajo legal involucrado en las complejas transacciones internacionales y disminuiría su sutileza, creatividad y complejidad técnica.

En nuestro caso de estudio, este trabajo estructural más profundo fue crucial para lograr el éxito de la transacción más allá de las fronteras y para hacer de ella una negociación comercial y legalmente viable. En efecto, fue este trabajo estructural profundo, más que el trabajo contractual inicial, el que le hizo ganar a la transacción el apelativo de la “transacción pasaporte”, entre aquellos que participaron en ella.

¿Qué tipo de contradicciones y obstáculos legales se encontraron en el camino al construir estas transacciones y cómo se resolvieron? Una mirada rápida a una de las estructuras de nuestro caso de estudio puede ayudar a evidenciar el trabajo legal que se llevó a cabo.

La transacción pasaporte 

Un instrumento de frecuente uso en la actualidad para los valores internacionales (establecido ahora pero que en sí mismo fue el resultado del trabajo legal creativo en el pasado) es el Eurobond. Una ventaja de este formato es que no involucra una retención en la fuente. Esto maximiza las utilidades y hace que un valor que se venda bajo este formato sea una opción atractiva para los inversionistas.

La ley rusa sin embargo, no preveía ningún tipo de excepción para el pago de la retención en la fuente. Ello significaba que las ventajas establecidas de la estructura del Eurobond no funcionarían en relación con las acciones rusas, reduciendo así su atractivo en relación con otras ofertas globales. El trabajo de los asesores fue entonces la construcción de una estructura que transfiriera las ventajas del Eurobond dentro del territorio ruso, a pesar de los obstáculos que presentaba la ley.

Esto fue lo que se logró con la creación de la llamada “transacción pasaporte”. El prospecto de esta oferta pudo indicar en su cubierta: “los pagos de los pagarés se harán sin deducción por impuestos o por cuenta de los mismos en Irlanda o la Federación Rusa”.

¿Cómo fue que Irlanda se vio involucrada de repente? De hecho no solo Irlanda sino también Luxemburgo y Alemania, o por lo menos sus estructuras corporativas e instituciones financieras, se involucraron en el diseño de la estructura que finalmente se introdujo para suministrar un pasaporte para lo que, en términos comerciales, sería tenido como una oferta eficiente desde el punto de vista fiscal y, por lo tanto, comercialmente viable.

En el proceso de la construcción fueron encontrados en la ley rusa otros obstáculos. Una solución a la barrera de la retención en la fuente, que involucraba préstamos y pagos de intereses entre la compañía y una subsidiaria especialmente constituida en el exterior para el efecto, que habría funcionado en otros contextos, no funcionaba en Rusia debido a que las reglas particulares sobre el impuesto al valor agregado gravaban a una tasa del 25% los préstamos entre compañías. Otra barrera fue las reglas rusas erigidas para proteger al país de la fuga de capitales hacia el extranjero. Las compañías rusas que desearan establecer subsidiarias en el exterior para llevar a cabo operaciones financieras requerían obtener permiso del Banco Central.

La solución que finalmente se encontró para superar dichas barreras involucró la interpolación de una serie de relaciones legales entre la compañía rusa y sus inversionistas potenciales, que involucró una subsidiaria irlandesa, un banco alemán y su subsidiaria en Luxemburgo.

El papel de la compañía irlandesa consistía en la emisión de valores, habiéndose escogido Irlanda dadas sus ventajas fiscales. Sin embargo, los fondos no permanecerían en la subsidiaria extranjera sino que retornarían a la compañía rusa. ¿Cómo lo harían sin generar retención en la fuente? Aquí era donde se volvía importante el papel de un banco extranjero. Un banco alemán recibiría (aunque solo directamente) los fondos pagados a la compañía rusa, como un préstamo. Como tal no involucraría retención en la fuente ni impuesto al valor agregado, ya que se trataba de un préstamo bancario y no un préstamo entre una casa matriz y su subsidiaria.

Finalmente, como se indicó arriba, los valores fueron emitidos desde Irlanda debido a las ventajas fiscales. Sin embargo, tales ventajas solo se podían utilizar bajo ciertas condiciones, incluyendo la compra de activos en el mercado secundario. La introducción del paso intermedio de la subsidiaria en Luxemburgo entre el banco alemán y la compañía irlandesa creó efectivamente un mercado secundario y así se pudo acceder a las ventajas fiscales.

Toda la estructura involucró una serie de garantías, prendas en dos grados de prioridad, certificados de deuda y, por supuesto, el arriba mencionado contrato de crédito, todos ellos negocios transnacionales entre la compañía rusa, la compañía irlandesa y underwriters británicos, americanos, alemanes y austriacos, el banco alemán y su subsidiaria en Luxemburgo.

Así, en principio, tenemos una venta rusa de valores a inversionistas americanos y británicos principalmente; transacción principal que involucra una serie de salvaguardas por medio de contratos, siendo el papel del trabajo legal el proveer las salvaguardas que la ley de la sociedad transicional no tiene todavía en sí misma. El trabajo legal contractual llena estos vacíos.

Sin embargo, existe una estructura invisible de transacciones secundarias alrededor de la principal. Esto también es el producto de un trabajo legal altamente creativo y también de carácter transnacional. La tarea principal de esta labor es superar las barreras que imponen a una transacción transnacional las diferencias en las estructuras legales nacionales. La oferta, bajo las particularidades de la ley rusa, aun con la introducción de salvaguardas contractuales, no habría sido atractiva. El trabajo legal contractual habría ayudado a minimizar el riesgo legal pero para el mundo de los negocios el impacto fiscal ruso habría hecho de esta una transacción poco atractiva en relación con otras ofertas en las que no existían riesgos fiscales. La oferta no habría sido entonces competitiva en el mercado global.

El trabajo legal estructurado consistió en encontrar una forma para hacer de esta una transacción comercialmente viable, a través de mecanismos legales. En este caso esto implicaba encontrar una forma de replicar las ventajas del formato del Eurobond dentro del territorio, a pesar de las normas locales que a primera vista la hacían imposible. Desde una perspectiva comercial, su trabajo era llevar a Rusia a una posición que le permitiera participar en el mercado global.

Que estas transacciones transnacionales hayan sido legal y comercialmente viables en el mercado global fue, por lo tanto, el producto del trabajo legal activo a niveles tanto primarios, contractuales y estructurales, trabajo legal que con frecuencia fue altamente técnico, complejo y creativo, y que involucraba en sí mismo una serie de transacciones transnacionales secundarias en apoyo del contrato principal.

4. Implicaciones: trabajo legal, comercio internacional y regulación global

¿Qué significa lo anterior para la empresa legal global? ¿Significa que no hay necesidad de normas e instituciones que faciliten el comercio internacional, ya que el trabajo legal puede lograr lo mismo sin ellas? Si se está logrando compartir normas globales, realmente hay una necesidad en establecerlas como política y no dejarlas en los contratos.

4.1. El comercio internacional, la armonización y el papel de los abogados

Sigue existiendo una tendencia en el campo institucional hacia la uniformidad. Existe un precio para la realización de los mecanismos estandarizados y se debe tener en cuenta que el trabajo legal específico, de la naturaleza descrita, es costoso aunque por supuesto lo que comienza siendo trabajo legal terminará siendo una práctica estándar(22). El trabajo legal, como se anotó anteriormente, contribuye al crecimiento de la Lex Mercatoria.

Dicho lo anterior, el comercio tiene una actitud compleja hacia la ley armonizada. Aunque existe una retórica dentro de los negocios que se queja de las variaciones entre regímenes legales y que llama a la armonización, en la práctica las variaciones entre tales regímenes son explotadas para sacarles provecho. Eso ocurre en la política, en las negociaciones sobre qué tipo de régimen legal será el aceptable para las multinacionales que operen a su amparo, con un régimen que se minimiza frente a otro. Esto ocurre también en el ámbito privado, respecto del diseño de estructuras que buscan tomar ventaja de las variaciones entre países a través de una especie de arbitramento normativo. Las transacciones legales globales complejas muchas veces solo son comprensibles si se ven como construcciones artificiales diseñadas específicamente para tomar ventaja de los vacíos y conflictos entre las jurisdicciones. Así, la falta de una ley global armonizada no es un problema para el comercio, ya que incluso puede ser una oportunidad que con frecuencia es explotada. En otras palabras, el comercio puede encontrar ventajas tanto en la uniformidad como en el conflicto entre los diferentes regímenes.

En el contexto de la creatividad legal, se pueden encontrar ventajas también en diferentes formas, con diferentes consecuencias para la armonización. En un mundo en el que los negocios se ven truncados por vacíos internacionales y conflictos esto puede significar una ventaja competitiva. Consecuencia de ello puede ser la nivelación del mercado internacional, tanto para transacciones específicas y, si se propaga la práctica, de manera general. Sin embargo, esta no es ni la esencia ni el objetivo de la práctica legal. La práctica legal creativa no tiene que ver con la armonización sino con la innovación y su objetivo simplemente es optimizar los intereses del cliente. Cualquier equilibrio de los campos para terceros es meramente accidental. Efectivamente, una vez ocurre el equilibrio, desaparece esa fuente de ventaja competitiva. Por esta razón el comercio necesita encontrar de otra forma esa ventaja competitiva.

La creatividad legal en aras del interés de los negocios y de ventajas competitivas puede conllevar más problemas para la armonización y no resolver los existentes, precisamente porque está continuamente produciendo nuevos instrumentos y prácticas. En la medida en que estos aparecen, también surgen nuevos retos para cualquier ley armonizada. Las nuevas formas requieren decisiones sobre cómo deben tratarse de manera legal, con el peligro de un campo lleno de tratamientos diferenciales que emergen bien de la legislación nacional, de los tribunales o simplemente de decisiones informales de aquellos que aplican o someten la ley hasta que al fin se logre el consenso internacional. El trabajo legal creativo puede llevar a una dinámica perpetua que dejaría rezagada constantemente a la ley armonizada. En el mercado único europeo se invirtieron varios años de trabajo tratando de producir un nivel de armonización en los reportes financieros corporativos. Sin embargo, tan pronto como se llegó al consenso, este se mostró vetusto por el desarrollo y escalamiento en el uso de nuevos instrumentos financieros como los derivativos, alrededor de los cuales no había acuerdo(23).

En resumen, en el contexto de los negocios en el cual la ventaja competitiva puede obtenerse de la creatividad legal, la armonización puede estar siempre detrás de la innovación en materia jurídica.

Lo anterior debe llevarnos a pensar más cuidadosamente acerca del papel de los abogados y del trabajo legal en la economía global. Gesner ha argumentado: “la certeza legal no puede conseguirse globalmente al nivel de programas” macro nivel o normas globales.

Por el contrario, él propone favorecer los papeles y las expectativas generadas por grupos de árbitros, comunidades de negocios y abogados internacionales(24). Pero el papel de los abogados puede ser también, como es en esencia, menos consensual y colectivo. El enfoque en las transacciones transnacionales conlleva un papel más fundamental de los abogados corporativos que trabajan en el interés de sus clientes, frecuentemente a través de una sofisticada ingeniería legal creativa. En su labor de ingenieros legales, los abogados deberían ser percibidos no sólo como los poseedores del potencial para contribuir a la armonización, sino también como poseedores del potencial para retarla y disminuirla constantemente.

4.2. El trabajo legal y la regulación transnacional

Una cosa es la armonización y otra la efectividad de las regulaciones transnacionales. Para muchos la regulación de los negocios transnacionales es el asunto más importante, mientras que la armonización solamente sirve como un medio potencial para llegar a un fin. El análisis micro de la construcción de los negocios transnacionales tiene implicaciones a este respecto también.

He mostrado cómo el trabajo legal creativo puede superar las barreras legales de las transacciones internacionales y crear una nivelación que puede ser vista como un logro benigno y suficiente. Sin embargo, lo que se percibe desde afuera como barreras son políticas desde el interior de un país. Estas tienen un propósito. Están ahí para regular el comercio o para recolectar impuestos y el trabajo legal creativo disminuye estos objetivos de política.

En el ejemplo ruso, estos objetivos de política pueden ser vistos de una manera más compleja de lo que este comentario pueda implicar. Efectivamente, el trabajo legal creativo utilizado podría ser visto como una forma para transgredir la ley rusa y facilitar políticas de ese país, ya que hizo posible un negocio que era muy deseado por el Gobierno. Fue tomado como un paso clave en la facilitación de la entrada de compañías rusas al mercado global y en la introducción al país de la tan requerida inversión extranjera. Sin embargo, hay una cierta ironía en la situación. La Federación Rusa era el accionista mayoritario de la compañía en cuestión. Bajo un sombrero entonces, avocaba por el cumplimiento de las leyes del país y bajo el otro no solamente estaba accediendo a la utilización de la ley americana por encima de la propia sino que fue parte fundamental de una transacción cuidadosamente diseñada para evitar la normativa rusa.

No obstante, este aspecto se debe analizar desde un punto de vista más general. El trabajo legal creativo puede disminuir o vencer el control legal. Esta no es una característica que se limite al trabajo legal internacional sino al trabajo legal en general. En otras partes mi propio trabajo o el trabajo con colegas ha demostrado cómo la estructuración legal creativa de los negocios puede evitar la aplicación de disposiciones negativas que se aplican a aquellos que la misma ley busca proteger(25). En resumen, existe un problema con el trabajo legal creativo. Este exige vencer obstáculos legales y estos son, con frecuencia, regulaciones que buscan proteger a terceros.

Esto tiene implicaciones para aquellos que están preocupados no solo con la facilitación del comercio global sino también con su control. Una preocupación de vieja data en la globalización ha sido el poder cada vez mayor de las empresas multinacionales y cómo establecer regulaciones globales de sus prácticas comerciales. Se reconoce que en la actualidad las compañías toman ventaja de países con legislaciones débiles, se guarda la esperanza en regulaciones fuertes y armónicas y su obligatoriedad a escala global. Pero lo anterior ignora el impacto potencial del trabajo legal creativo.

Este no tiene que ver solamente con jugar con las diferentes leyes de diversas jurisdicciones, incluyendo paraísos fiscales o normativos, establecidos precisamente para este propósito. Se trata de jugar con la ley en sí misma aun dentro de una misma jurisdicción. Se trata de construir “cumplimiento creativo”(26), encontrar formas legales que eviten las consecuencias desventajosas o que aprovechen las ventajosas. Se trata de encontrar dentro de las definiciones legales y en las transacciones para ir más allá en forma aunque no en fondo. Se trata de encontrar formas legales aún ni siquiera soñadas por los legisladores y reguladores. El cumplimiento creativo, producto del trabajo legal creativo, puede convertirse en un problema para la regulación aún bajo normas globales armonizadas. Pero va más allá, ya que el cumplimiento creativo depende seguidamente del trabajo legal a un nivel subestructural invisible y su ocurrencia puede no ser fácilmente detectable.

5. Conclusión

Entonces, ¿qué es lo que el enfoque sobre el trabajo legal sugiere para aquellos que están involucrados en el comercio transnacional y para aquellos que están preocupados con regulaciones transnacionales?

Para aquellos cuya preocupación está en los vacíos legales y contradicciones que obstruyen el comercio internacional el mensaje inmediato de nuestro caso en estudio puede ser alentador, ya que evidencia que el trabajo legal privado hecho por abogados para el comercio puede superar dichos problemas.

Sin embargo, este no es ni el objetivo ni la fuerza detrás del trabajo legal. En un nivel macro, los abogados y las firmas de abogados, como negocios que son, pueden trabajar en la armonización de políticas teniendo en cuenta que la diseminación de sus técnicas de trabajo legal crea una especie de armonización en la práctica en un momento y de manera temporal. Pero a un nivel micro de trabajo legal privado, el objetivo no es una política colectiva. El propósito es responder a los intereses del cliente individual privado y encontrar o innovar formas legales para lograrlo. Aunque la creatividad legal puede en el contexto actual ser una fuerza para la armonización, el objetivo de innovación en busca de ventajas competitivas puede frustrarla y no promoverla.

Aún más, el objetivo de los intereses del cliente significa que el trabajo legal no busca promover un control efectivo sino que, por el contrario, con frecuencia se preocupa en minimizarlo. Así, para aquellos preocupados con la regulación global de los negocios a través de la ley o de estructuras legales el mensaje no es alentador. El trabajo a un nivel macro para construir normas e instituciones globales puede enfrentar problemas no siempre claramente discernidos al nivel micro de la práctica. Incluso los esfuerzos del control global de los negocios pueden, a nivel macro, ser destruidos por el trabajo legal rutinario.

NOTA: Este artículo fue publicado por primera vez en inglés en M. Likosky (ed.) Transnational legal processes, publicado por LexisNexis Butterworths Tolley, 2002.

Bibliografía

Banakar, R. Reflexive legitimacy in international arbitration. En: V. Gessner y A.C. Budak (eds.), Emerging Legal Certainty: Empirical Studies on the Globalization of Law, (1998), Dartmouth.

Bonell, M. J. Unification of law by non-legislative means: the unidroit draft principles for international commercial contracts. En: The American Journal of Comparative Law, vol. 40, (1992).

Dezalay, Y. Marchands de droit. (1992), Fayard.

Dezalay, Y. y Bryant G. Dealing in virtue: international commercial arbitration and the internationalization of legal practice. (1996), University of Chicago Press.

Flood, J. y E. Skordaki. Normative bricolage: informal rule-making by accountants and lawyers in Mega-insolvencies en G. Teubner (ed.), Global Law Without a State, (1997), Dartmouth.

Frankel, T. Cross-border securitization: without law, but not lawless. En: Duke Journal of Comparative and International Law, vol. 8, Nº. 2 (1998).

V. Gessner y A.C. Budak (eds.). Emerging legal certainty: empirical studies on the globalization of law. (1998), Dartmouth.

Goode, R. Reflections on the harmonisation of commercial law. En: Uniform Law Review, vol. 1, (1991).

Griffiths, I. Creative accounting. (1986) Sidgwick and Jackson.

Kazakhstan Survey (May 1997), Kazakhstan.

McBarnet, D. Law and capital. En: International Journal of the Sociology of Law, vol. 12, Nº. 3, (1984).

McBarnet, D. Law, policy, and legal avoidance: can law effectively implement egalitarian policies? En: Journal of Law and Society, vol. 15, Nº 1, (1988).

McBarnet, D. and C, Whelan. Creative accounting and the cross-eyed javelin thrower. (1999) Wiley.

McBarnet, D. and C, Whelan. Creative compliance and the defeat of legal control: the magic of the orphan subsidiary. En: K. Hawkins (ed.), The Human Face of Law, (1997), Oxford University Press.

McBarnet, D. and C. Whelan. International corporate finance and the challenge of creative compliance. En: S. Wheeler (ed.), The Law of the Business Enterprise, (1994), Oxford University Press.

McBarnet, D. and C. Whelan. The elusive spirit of the law: formalism and the struggle for legal control. En: The Modern Law Review, vol. 54, Nº 6, (1991).

Mertens, H. Lex Mercatoria: a self-applying system beyond national law? En: G. Teubner (ed.), Global Law Without a State, (1997), Dartmouth.

Powell, M. Professional innovation: corporate lawyers and private lawmaking. En: Journal of Law and Social Inquiry, vol. 18, Nº 3, (1993).

G. Teubner (ed.). Global law without a state. (1997), Dartmouth.

(1) Véase por ejemplo, Goode (1991); Bonnell (1992).

(2) Por ejemplo Gressner y Budak (1998).

(3) Teubner (1997).

(4) Flood y Skodaki (1997) analizan el papel de los abogados y de otros profesionales en un caso específico, interesándose más en la creación colectiva de normas relacionadas con conflictos internacionales que en la construcción, como prioridad, de una transacción internacional.

(5) Gessner y Budak (1998).

(6) Flood y Skodaki (1997).

(7) Goode (1991).

(8) Vea por ejemplo Mertens (1997); Banaker (1998).

(9) Dezalay y Garth (1995]); Banaker (1998).

(10) McBarnet (1984): 233.

(11) Vea Frankel (1998) para una elaboración interesante de este tema.

(12) Para ejemplos en el contexto del Mercado Simple Europeo, vea McBarnet y Whelan (1994).

(13) El proyecto como un todo tomó información del trabajo de transacción recopilado a lo largo de una investigación llevada a cabo durante varios años en las áreas de impuestos, derecho corporativo y bancario y en la práctica (todo lo cual involucra inevitablemente negociaciones internacionales), junto con nuevos trabajos sobre el tema de las transacciones transnacionales. La investigación involucra un análisis documental, incluyendo un análisis de contratos y de estructuras de transacciones, la observación participativa y especialmente entrevistas técnicas profundas con personas de las más importantes firmas de abogados, firmas de contadores internacionales, abogados internos de compañías multinacionales, litigantes, banqueros, legisladores y agencias gubernamentales. Las fuentes incluyen ESRC, la Fundación Jaco Burns y la Comisión Europea.

(14) Escrito en el 2000.

(15) El siguiente análisis toma datos de algunos de los documentos estudiados en detalle como parte de la investigación.

(16) Encuesta Kazajstán, mayo de 1997.

(17) Teubner (1997:xiv) también observa la relación entre lo público y lo privado en el contexto global, aunque en su caso en el contexto de la creación normativa por parte de entidades no gubernamentales se trata de “gobiernos privados” con un “carácter público”.

(18) No que esto garantice un reporte correcto. “La contabilidad creativa al igual que los temas de obligatoriedad siguen siendo un problema aun cuando haya reglas establecidas”. Vea Griffiths (1986) y McBarnet y Whelan (1999).

(19) En la práctica su obligatoriedad depende por supuesto de la eficacia de la obligatoriedad internacional. Este punto va más allá del campo de este artículo pero es tratado por McBarnet 2002.

(20) Teubner (1997) xiii.

(21) Vea Dezalay (1992).

(22) McBarnet (1984); Frankel (1998).

(23) Investigación de McBarnet y Whelan.

(24) Gessner (1998), p. 438; vea también Banaker (1998), p. 382.

(25) McBarnet (1988), McBarnet y Whelan (1997).

(26) McBarnet y Whelan (1991; 1997; 1999).