“No hay fórmulas mágicas en las legislaciones laborales”

Revista Nº 118 Jul.-Ago. 2003

El experto uruguayo en derecho laboral Óscar Ermida habló con Actualidad Laboral sobre el futuro de las legislaciones laborales latinoamericanas, de cara a los procesos de globalización. 

Carlos Ignacio Delgado 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Óscar Ermida Uriarte, profesor de derecho del trabajo y de la seguridad social en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay), es miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y funcionario del Centro Interamericano de Investigación y Documentación sobre Formación Profesional de la OIT.

Ha publicado, entre otros, los siguientes libros: La flexibilización de la huelga, Formación profesional en la negociación colectiva (en colaboración con Jorge Rosembaun Rimolo), Mercosur y derecho laboral, Apuntes sobre la huelga y El derecho sindical en América Latina.

Para Ermida, los países latinoamericanos presentan un grado elevado de incumplimiento de las normas laborales nacionales e internacionales debido a los problemas de subdesarrollo y por razones de tipo político y cultural.

Actualidad Laboral.:¿Hacia dónde apunta el derecho laboral en el ámbito mundial?

Óscar Ermida Uriarte: Quienes cuestionan la posibilidad de que el derecho del trabajo continúe en sus términos actuales, no se ponen de acuerdo sobre el punto al que debería evolucionar. Por un lado, están quienes dicen que sencillamente debería desaparecer y volver al derecho civil, porque no hay ninguna razón de ser para un derecho protector del trabajador o del trabajo. Y, en el otro extremo, están quienes sostienen que, ya sea manteniendo sus actuales estructuras o modificándolas, debe seguir siendo un elemento protector del trabajo, no sólo del trabajador subordinado sujeto a una relación o a un contrato de trabajo, sino de todo aquel que presta una actividad de tipo profesional, sin importar que lo haga en términos de subordinación jurídica o en forma independiente. Eso, desde el punto de vista de la teoría.

A.L.: ¿Y desde el punto de vista práctico?

O.E.U.: Existen otros elementos. Por un lado, la sustitución total del derecho de trabajo o su desaparición no se ha dado en ninguna parte. De otro lado, hay algunas regiones en donde el Estado social de derecho y todo lo que este supone, incluido el derecho al trabajo, se mantiene como un eje central, esto sucede en Europa, básicamente. En este continente nadie discute la subsistencia del derecho del trabajo. Allí, cuando se habla de cambios es más para reforzarlo, no para eliminarlo. En América Latina, las reacciones nacionales han sido muy distintas. No se puede dar un parámetro único.

A.L.: ¿Existe un país modelo en materia laboral?

O.E.U.: No hay ningún país perfecto. Kelsen decía que una tensión entre derecho-realidad es inevitable. No hay ninguna norma jurídica con el 100% de cumplimiento. El problema es que cuando esa tensión, ese grado de incumplimiento que es inevitable en cualquier norma, se agranda mucho, nos encontramos ante una situación irregular. Es un poco lo que pasa en muchos de los países latinoamericanos, en donde el grado de incumplimiento de la norma laboral es sumamente alto. Vuelvo a poner como ejemplo de un grado razonable de cumplimiento el caso de los europeos, con toda la distancia que puede haber entre esos países. Yo diría que Francia, Italia, España, Alemania y los países nórdicos son ejemplos claros de naciones donde el grado de respeto de la norma laboral nacional e internacional es importante, mientras que el mundo más subdesarrollado es donde se dan los niveles más altos de incumplimiento, lo cual responde a un problema de subdesarrollo y también a razones de tipo político y cultural. Así, hemos generado una cultura del incumplimiento que no se da de la misma manera en otros países.

A.L.: ¿Cómo funciona el derecho laboral en EE.UU.?

O.E.U.: Yo no pondría a EE.UU. como un modelo de derecho del trabajo a imitar, por dos razones: primero, porque no creo que sea de los más avanzados ni de los de mayor grado de cumplimiento y, en segundo lugar, por cultura jurídica. En Latinoamérica, la cultura jurídica sigue siendo un régimen de inspiración francesa, italiana, española y hasta alemana. No hay que olvidar que el moderno derecho alemán es un derecho de estirpe latina. Yo creo que el modelo latinoamericano va por ese camino y no por el norteamericano. Por otro lado, el sistema norteamericano, que es en última instancia un derecho anglosajón, similar al sistema inglés, es un sistema de creación jurisprudencial del cual nosotros todavía estamos muy lejos. Hay que recordar que el grado de cumplimiento de algunas normas básicas e internacionales en EE.UU. es bajo, no sólo en su realidad, sino también, por ejemplo, respecto de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). EE.UU. pretende exigir, a través de las cláusulas sociales, la ratificación o el cumplimiento de determinados mínimos de la OIT, muchos de los cuales no los ha ratificado.

A.L.: ¿El Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), generará cambios fundamentales en el derecho laboral latinoamericano?

O.E.U.: Primero, no sabemos lo que va a pasar con el ALCA, pues tan solo es un proyecto, del cual desconocemos su final. Como está planteado, un acuerdo de libre comercio no implica necesariamente cambios jurídicos relevantes. Recordemos que el acuerdo laboral complementario del tratado de libre comercio entre EE.UU., Canadá y México ya tiene 10 años y no se ve que el derecho del trabajo mexicano o el derecho mexicano haya cambiado, de manera importante, al influjo de la cultura jurídica norteamericana.

A.L.: ¿Cómo funciona el tratado de libre comercio entre EE.UU. y México en el tema laboral?

O.E.U.: Este tratado tiene un acuerdo laboral complementario que en su redacción es muy importante y muy interesante, incluso fue aprobado antes que el tratado de libre comercio. Es un caso en donde lo accesorio se aprueba antes que lo principal, dada la importancia que en ese momento, EE.UU. le daba al aspecto laboral. Este acuerdo complementario establece una serie de principios y un procedimiento de consultas, para el caso de que alguna de las partes considere que la otra no está cumpliendo. En él, se va mucho más allá y se establece una cláusula social real con multas, que prevé que si hay una pauta persistente de incumplimiento sobre un tema laboral fundamental hay un arbitraje pleno que termina con la aplicación de una multa, que puede ser equivalente al total del comercio internacional entre las partes concernidas. Sin embargo, hasta donde yo sé, nunca se ha llegado a aplicar este arbitraje ni aplicar la multa.

A.L.: ¿Considera que debe haber regulación en las actuales legislaciones laborales?

O.E.U.: Yo creo que no hay fórmulas mágicas y que eso depende de los países y de la cultura de cada uno. El trasplante jurídico es como el trasplante de órganos humanos: está expuesto al rechazo. A veces una institución que funcionó perfectamente en un país, se trasplanta mecánicamente a otro y resulta un fracaso, porque no se adecua a la cultura, a las prácticas, a las costumbres y al equilibrio de fuerzas de ese país. Yo creo que debe haber un equilibrio de cosas. Desde los orígenes, hay dos tipos de derecho al trabajo: un derecho de trabajo estatal intervencionista reglamentario, donde el Estado crea una ley o código del trabajo, crea una justicia especializada, para garantizar su aplicación y crea una administración de trabajo especializada para supervisar el cumplimiento y sancionar el incumplimiento. Paralelamente, en la historia hay un derecho de trabajo de fuentes convencionales que emerge de los convenios colectivos, a través de la autonomía colectiva. Hay países donde predomina el derecho autónomo, otros en donde predomina el derecho estatal. Yo no creo que deba haber una receta y decir que Colombia debe ser estatal o autónomo. Creo que sí debe darse un adecuado complemento de estos dos tipos de derecho laboral.

A.L.:¿Cuál cree que es la razón por la que se incumplen las normas de la OIT en los países Latinoamericanos?

O.E.U.: Yo diría que el grado de incumplimiento de las normas internacionales de trabajo en América Latina efectivamente es alto sin duda y no podemos negarlo, pero también hay que decir que seguramente el grado de incumplimiento es mayor en África y en Asia, lo que sucede es que el grado de subdesarrollo relativo en algunos países latinoamericanos es menor que en algunos países africanos y asiáticos, y entonces existe en algunos países latinoamericanos o bien un movimiento sindical o bien una clase académica que está en condiciones de hacer jugar los mecanismos de control de la OIT, y entonces poner en evidencia y denunciar un grado de incumplimiento que de pronto en otros países o en otro continente se da igual o peor pero que no hay la capacidad técnica o el interés de poner en juego los mecanismos de control de la OIT y poner en evidencia el incumplimiento. Obviamente que el incumplimiento es muy grande si nos comparamos con Europa occidental, con Europa, que yo creo que está bien que sea nuestro punto de referencia ya que debemos apuntar a mejorar y no empeorar.

A.L.: En la última reforma laboral realizada en Colombia se introdujo el tema de la protección social, ¿qué nos puede decir sobre el tema?

O.E.U.: Sí, efectivamente en la OIT se utiliza crecientemente el término “protección social” para referirse con ella a un conjunto de aspectos que incluye a la seguridad social y también a otras medidas de garantización de condiciones mínimas de trabajo y de vida. Ahora personalmente tengo unas reservas no sobre el término en sí de protección social que hablando de derecho del trabajo y políticas sociales es casi una redundancia, es decir, todo el derecho de trabajo es un derecho de tutelar la protección social toda la seguridad social apunta a la protección social. Yo sospecho que aquí lo que hay con el éxito del término, si uno lo analiza, así sea redundante, es poder incluir algunas formas de seguridad social que en realidad no son seguridad social, es decir toda la llamada seguridad social privada. La seguridad social por definición es estatal de reparto, solidaria etc., si es privada no puede ser seguridad social, es otra cosa puede ser buena pero es otra cosa, pero entonces se le puede incluir en un término más amplio de protección social y también a todas las políticas asistencialistas que se han puesto muy de moda con la aplicación del modelo económico neoliberal.