No se creó un impuesto, pero sí un tributo a los combustibles

Revista Nº 188 Mar.-Abr. 2015

Fernando Zarama  

en entrevista con Javier Nelson Rojas 

especial para la Revista Impuestos 

En la reciente modificación a la normativa impositiva del país, aprobada mediante la Ley 1739 del 2014, técnicamente no se creó un impuesto a la gasolina y al ACPM, aunque la verdad es que se estableció un tributo bajo la forma de contribución parafiscal, asegura el experto en derecho tributario Fernando Zarama.

En entrevista con la REVISTA IMPUESTOS, Zarama habló de las complejas circunstancias que han rodeado la carga tributaria de los combustibles en Colombia.

REVISTA IMPUESTOS: ¿Se incrementó o no la carga fiscal sobre los combustibles con la reciente reforma tributaria?

Fernando Zarama: El ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, señaló que no se había creado ningún impuesto a la gasolina en la Ley 1739 del 2014 (reforma tributaria). Y técnicamente fue así. No se creó un impuesto, pero sí un tributo como contribución parafiscal. Los impuestos y las contribuciones son tributos, pero el impuesto se diferencia de la contribución en que el primero es general, lo pagan todos los contribuyentes y va a la Nación para atender los gastos comunes y del desarrollo. Mientras que la contribución parafiscal es de un sector para beneficio del mismo, pero no quiere decir que la pague el sector para sí; la pagamos todos.

R. I.: ¿Con qué propósito se creó esa clase de tributo en el país? 

F. Z.: Lo primero que alguien se pregunta es por qué si el petróleo ha bajado de precio en todo el mundo y está casi en una tercera parte del precio que llegó a tener, o sea un 40% de lo que valía antes el barril de crudo, la gasolina ha bajado solamente un 6 o 7%. Colombia ha llegado a ser un país donde se tiene la gasolina más cara del mundo. La gente se pregunta qué pasó y cuál es la razón. Para esto, hay que mirar la norma existente. Antes del 2008, el Estado tenía una política de subsidios y de control del precio de la gasolina. Para evitar que hubiera inflación acelerada, el Estado manejaba esa política y gastaba, hasta el 2008, más o menos 4,9 billones de pesos, destinando plata cuando el precio de la gasolina iba a subir. Esa intervención en el mercado de la gasolina costaba el monto que provenía del presupuesto nacional.

R. I.: ¿Cuál era el sistema del subsidio?

F. Z.: Tenía la siguiente lógica: como se tiene un precio controlado que fija el Ministerio de Minas y Energía, si el precio externo de la gasolina sube, se afectan dos agentes: el refinador y el importador, o sea, Ecopetrol y el gran importador de gasolina procesada. Entonces, para que Ecopetrol venda internamente y no vaya a vender toda su gasolina en el exterior, se le da un subsidio, con el fin de que mantenga el precio más bajo que el internacional, pero se lo nivelan (con el subsidio). Y al importador se otorga un subsidio para que la venda un poco más barata acá. Y así se gastaban los 4,9 billones de pesos.

R. I.: ¿Desde cuándo opera ese esquema?

F. Z.: El control de precios está desde hace mucho tiempo. El Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP), creado por la Ley 209 de 1995, era un sistema de retención de los recursos de Ecopetrol y de las regalías de los departamentos y los municipios, cuando subían los precios internacionales, y para compensar a estas entidades cuando se presentaran las caídas de ingresos por baja de los precios internacionales del combustible. O sea, cuando Ecopetrol exportaba se le hacía una retención, y de las regalías que recibían los entes territoriales se les hacía también un ahorro y con ambos dineros, más los recursos del presupuesto nacional, se alimentaba este fondo de estabilización.

R. I.: ¿Qué ocurrió con ese fondo de ahorro?

F. Z.: Como una medida de carácter fiscal, el Gobierno, en el Plan de Desarrollo 2007-2011, adoptado por la Ley 1151 del 2007, desmontó el FAEP, permitió el uso del ahorro a los entes territoriales, mientras que el ahorro de Ecopetrol entró a formar parte de un nuevo Fondo de Estabilización de los Precios de los Combustibles (FEPC), que se creó en el artículo 69 de esa ley. Esa plata se fue utilizando, hasta que se agotó este fondo.

R. I.: ¿Qué medidas se tomaron frente a esa circunstancia?

F. Z.: Posteriormente, en el Plan de Desarrollo 2011-2015, aprobado por la Ley 1459 del 2011, en su artículo 101, literal c), se estableció que constituían recursos del FEPC las diferencias que se presentaran cuando el precio internacional fuera inferior al precio de referencia establecido por el Ministerio de Minas y Energía. En este caso, vender estos combustibles en el país tiene una ventaja económica, ya que el precio por el cual los importa es más bajo o, si es un productor, el precio por el cual vende la gasolina y el ACPM internamente es superior al que obtendría exportándolo. Esa es la diferencia negativa que se debe entregar al FEPC para que este la tenga como reserva para subsidiar a los importadores o productores con el objeto de que no suban los precios cuando el precio en el mercado externo sea superior al mercado interno.

R. I.: ¿Qué destaca de este novedoso instrumento?

F. Z.: A diferencia del anterior, el FEPC tiene como beneficiarios a los importadores y vendedores nacionales de gasolina y ACPM, cuando tienen que adquirirla o dejan de venderla en el mercado internacional a precios superiores y la tienen que vender o consumir en el país, a precios inferiores, que son fijados oficialmente. Con este sistema, el Ministerio de Hacienda, cuando los precios internacionales de la gasolina y del ACPM suben, deja de aplicar los subsidios con recursos del presupuesto nacional, para importadores y productores, ya que los mismos los pagan los usuarios y ciudadanos que consumen la gasolina a un precio superior al mercado internacional y cuya diferencia se acumuló en ese FEPC.

En marzo del 2012, después de una baja del precio internacional del petróleo en el 2009 y en que el país exigía que hubiera una reducción del precio de la gasolina, situación que hoy se vive, pero en proporciones más grandes y diferencias superiores, el Ministro de Hacienda explicó con franqueza la política hacendaria por la cual se mantenía un precio interno alto, que es en el fondo la misma que se tiene en la actualidad con un precio interno alto frente al mercado internacional y las reducciones no son proporcionales frente al mismo, sino mínimas, que son las razones económicas, así ahora no sean reconocidas públicamente por el actual ministro Mauricio Cárdenas.

R. I.: ¿Por qué es importante el literal c) del artículo 101 de la Ley 1459 del 2011?

F. Z.: Dispuso el diferencial de precios como fuente de recursos del FEPC, lo cual fue demandado por inconstitucional bajo la consideración de que esta norma estaba creando un impuesto, sin que se cumplieran las exigencias constitucionales para establecerlo, porque la ley no definía los elementos del tributo y dejaba la base gravable en el Ministerio de Minas y Energía, como facultad impositiva, al determinar que la diferencia de precio se establecía frente al precio de referencia, fijado por tal ministerio.

En la Sentencia C-621 del 2013, se señaló que este literal, más que una fuente de financiación, por su naturaleza, era un tributo. Para ello hizo una profunda disertación de las clases de tributos, en la que diferenció los impuestos, las tasas y las contribuciones con el fin de analizar las características de este diferencial de precios de la gasolina y el ACPM, concluyendo que podría considerarse una contribución parafiscal. Una vez identificado este carácter del tributo que se presentaba como la fuente de financiación del FEPC, la Corte Constitucional estimó que la norma demandada era inexequible, porque no fijó los elementos y parámetros de rango legal para establecer un tributo.

R. I.: ¿Qué relación tiene el hecho anterior con la reciente reforma tributaria?

F. Z.: Mediante el artículo 70 de la Ley 1739 del 2014, se pretende cumplir la exigencia de la Corte Constitucional de identificar todos los elementos de la contribución parafiscal, en aras de superar los vacíos de iniciativas anteriores, pero siguiendo la lógica del sistema ya concebido en la Ley 1450 del 2011. El artículo define los elementos tributarios de la contribución parafiscal a los combustibles, respecto del hecho generador, la base gravable, la tarifa, el sujeto pasivo y el período.

R. I.: ¿O sea que el artículo 70 tiene visos de inconstitucionalidad?

F. Z.: Totalmente. El aspecto neurálgico es que no establece la base gravable, por lo cual la Corte ya había declarado inexequible la misma contribución parafiscal. Y aquí tampoco se fijó el sistema y el método para determinar dicha contribución. Lo cuestionable es que se vuelva a reproducir la norma con vicios de forma, porque va a volver a caerse.

R. I.: ¿Existe otro aspecto cuestionable en relación con esa contribución?

F. Z.: La otra discusión ya tiene que ver con el concepto mismo del precio de referencia. Cuando se estableció aquel no era para imponer un tributo, sino para proteger a los ciudadanos, para controlar el abuso y que no hubiera inflación. Y ahora el precio de referencia, que debería tener como fundamento la realidad, aquí ya tiene en cuenta las expectativas de lo que el Gobierno quiere recaudar a través del FEPC. A ese respecto, el Gobierno ha señalado: primero, que está endeudado, porque les debe a los importadores un dinero, desde el 2013, que no les pagó cuando el precio del petróleo estaba más alto y que les prometió pagar. Y, segundo, que como estamos en una situación fiscal muy apretada por los errores en el cálculo presupuestal, entonces, parte de los recursos financieros requeridos se van a conseguir al pedirle prestada la plata a este fondo.

R. I.: ¿Cómo describe el mercado nacional de los combustibles?

F. Z.: Estamos obligados a pagar más de lo que vale la gasolina, con el objetivo de que cuando el precio se “destuerza”, los señores importadores y refinadores sigan manteniendo su nivel de ingreso, lo cual también es discutible. Se puede decir que hay un riesgo compartido como política de Estado. Pero aquí los ciudadanos pagamos para que aquellos señores mantengan su nivel de ingreso.

R. I.: ¿Esa circunstancia es ilegal?

F. Z.: No, porque por eso no es impuesto, sino una contribución parafiscal del sector para el sector. Aunque aquí no es así; los que están aportando no son los empresarios del sector, como en el fondo cacaotero que aportan quienes producen cacao y luego se lo redistribuyen ellos. En esta discusión hay otro elemento, porque los consumidores pagan ahora la gasolina a un determinado precio, pero en el futuro la van a comprar sin que suba tanto.

R. I.: ¿Qué pasará si de nuevo se declara inexequible la contribución?

F. Z.: Creo que va a ser declarada inexequible. Cuando lo declaren así, ¿el precio de la gasolina va a bajar a su valor real o seguiremos sosteniendo el precio de referencia alto para los señores importadores? Si la gasolina vale dos dólares que valga dos dólares; así como cuando sube, hay que pagarla más cara, pues cuando baje el precio, que se pague más barata.

R. I.: ¿El esquema tributario de la gasolina está mal diseñado?

F. Z.: El precio de referencia no es objetivo. O sea, no está reflejando la realidad del valor de la gasolina.

R. I.: ¿Qué hace falta en la ley?

F. Z.: Se puede jugar a la oferta y la demanda.

R. I.: ¿Habría que suprimir la figura del precio de referencia?

F. Z.: Eliminar la parafiscalidad. Obviamente, hacerlo significa que vamos a tener una temporada favorable al consumidor ahora, y después vamos a tener tiempos de gasolina costosa. Entonces, le tocará a la Nación poner plata de su bolsillo para financiar el subsidio.

R. I.: ¿Qué es lo más conveniente para el país?

F. Z.: Tener un fondo de compensación es un instrumento importante, desde el punto de vista presupuestal. Pero no se puede pensar que con eso se va a compensar todo, porque Ecopetrol tiene un mercado cautivo aquí y no es positivo poner a todos los ciudadanos a darle más plata a Ecopetrol y al importador de combustibles. Hay que dejar que opere un sistema que permita una oscilación, donde si sube el precio, pues podrá haber una alza en el precio interno, pero menguada, y si baja, ya no ganarán tanto o bajará el precio del combustible.

R. I.: ¿Hay que exponer el comercio del combustible a los avatares del mercado?

F. Z.: Con un nivel de intervención como con la tasa de cambio del dólar, libre, pero el Banco de la República interviene.

R. I.: ¿Quién haría la intervención?

F. Z.: La Nación como lo estaba haciendo antes del 2008.

R. I.: ¿Pero eso no desequilibraría más las finanzas públicas?

F. Z.: De acuerdo, pero si se necesitan impuestos, que el Gobierno los ponga directamente.