Normativismo y derecho penal del enemigo(*)

Revista Nº 19 Abr.-Jun. 2007

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

Yesid Reyes Alvarado 

Profesor de derecho penal de la Universidadde Los Andes 

(Colombia) 

Cuando en mayo de 1985 Günther Jakobs hizo expresa referencia al derecho penal del enemigo y señaló que se trataba de una categoría que no solo resulta incompatible con un estado de libertades, sino con su propia concepción de la teoría del delito, el mundo de la dogmática mantuvo la actitud que entonces le reprochaba Jakobs frente al tema: la de un despreocupado positivismo(1). Catorce años después, Jakobs da un sorpresivo giro a su posición(2) al afirmar que tanto el derecho penal del ciudadano como el derecho penal del enemigo tienen, “en determinados ámbitos, su lugar legítimo”(3) y proponer que se establezcan limitaciones al “derecho penal del enemigo” sobre el supuesto de que “un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo”(4). A diferencia de lo ocurrido con su planteamiento de 1985, el segundo artículo de Jakobs ha generado una considerable reacción de la doctrina, siendo llamativo el hecho de que buena parte de ella ha concentrado sus ataques más en la persona del autor que en sus planteamientos, dejando la sensación de que se trata más de una discusión emocional que científica(5).

Si bien la propuesta de tratar a algún sector de la población como enemigo no es nueva ni en la filosofía ni en la sociología, ni en el ámbito del derecho penal(6), a lo largo de este trabajo me ocuparé específicamente de analizar el alcance y las limitaciones del planteamiento formulado por el profesor Jakobs en los últimos veinte años, lo cual impone la necesidad de delimitar el ámbito de discusión, comenzando por asignar a la expresión “enemigo” el significado que en sus más recientes artículos le ha atribuido Jakobs(7), que no necesariamente coincide con el que en otras épocas y contextos se ha otorgado a este vocablo(8) y que, por consiguiente, no debe ser interpretado por fuera de los límites que el propio Jakobs le ha asignado(9). Pero dado que la expresión “enemigo” es empleada por este autor como contraposición a la de “ciudadano”, también debe hacerse claridad sobre el significado que a esta última palabra le atribuye Jakobs, que tampoco concuerda con el que se emplea en ámbitos como el del derecho constitucional. No se trata, desde luego, de negar las connotaciones que en los planos moral(10), sociológico y político tienen expresiones como las de “enemigo” y “ciudadano”(11), sino de la necesidad de abordar el análisis de una determinada postura científica(12) desde la misma perspectiva en que ella ha sido planteada(13).

La propuesta de una concepción normativa del delito hecha por Jakobs desde mediados de los años ochenta —que la mayoría de la doctrina conoce con el nombre de funcionalismo—, tiene entre sus más sólidos puntos de anclaje la antigua propuesta de Welzel, de prescindir de una consideración estática de los bienes jurídicos para, en su lugar, edificar la teoría del delito en torno de una visión dinámica de los mismos(14). La manifestación más extrema de una concepción estática de los bienes jurídicos (puramente teórica) conduciría a que el derecho penal solo deba intervenir en aquellos casos en los que se produce una efectiva lesión al bien jurídico; pero, como contrapartida de esta misma concepción, debería aceptarse que el derecho penal no puede intervenir cuando no se haya presentado una real vulneración de un bien jurídico, lo cual forzaría el reconocimiento de la impunidad en casos de tentativa, donde el bien jurídico no es objeto de una efectiva lesión, sino tan solo de una puesta en peligro(15). De hecho, detrás de las diversas corrientes doctrinales que pretenden explicar la razón de ser de la punibilidad de la tentativa sigue estando el concepto de peligrosidad, bien sea referido a la conducta, al autor, a la impresión que el comportamiento genera en la comunidad social, al desvalor de acción o al del resultado. La circunstancia de que la doctrina haya admitido de tiempo atrás la punibilidad de la tentativa —con independencia del fundamento que se otorgue a la misma—, pone de presente que en algunos casos el derecho penal puede intervenir antes de que el bien jurídico objeto de protección sea efectivamente lesionado.

Hace ya también muchos años que el legislador comenzó a utilizar —con el respaldo más o menos general de la doctrina— la figura de los llamados delitos de peligro, refiriéndolos inicialmente a conductas que en concreto evidenciaran un peligro para el bien jurídico y, posteriormente, ampliándolos a modalidades de comportamiento que solo desde un punto de vista abstracto permiten hablar de la existencia de ese peligro para el bien jurídico. Desde la perspectiva de una teoría del delito orientada a reaccionar frente a la efectiva lesión de bienes jurídicos, no cabe duda de que figuras como las de la tentativa y los delitos de peligro —abstracto y concreto— suponen una intervención “anticipada” del derecho penal, en cuanto se reacciona antes de que el bien jurídico objeto de protección haya sido vulnerado.

Frente a la expansión de tipos penales que reprochaban conductas peligrosas, se preguntó Jakobs en 1985 sobre la legitimidad de “anticipar” la intervención del derecho penal a momentos anteriores a la efectiva lesión al bien jurídico, señalando que cuando el derecho penal reacciona contra una persona por el simple hecho de considerarla un peligro para un bien jurídico, se la está tratando como a una simple “fuente de peligro”, como a un “enemigo” de los bienes jurídicos y, por ende, de la comunidad social. El calificativo de “enemigo” así entendido, se contrapondría al de “ciudadano”, que identificaría a aquella persona respecto de la cual el Estado solo reacciona en cuanto haya desplegado una conducta que, abandonando su fuero interno, lesiona un bien jurídico o lo pone en evidente peligro(16).

Las consecuencias de etiquetar a una persona como enemigo serían de diversa índole; en primer lugar, la consideración de una persona como fuente de peligro para los bienes jurídicos abre la posibilidad de intervención del derecho penal no solo en casos en los que no hay efectiva lesión de un bien jurídico (como ocurre en las tentativas), sino que además permite la ampliación casi indefinida de la noción de conducta peligrosa, hasta comportamientos que no han trascendido el fuero interno del individuo(17). En la práctica, esto lleva consigo la creación de tipos penales que describen conductas muy alejadas de la lesión al bien jurídico(18), como la simple tentativa de participación en un delito prevista en el §30 del Código Penal alemán. En segundo lugar, el legislador suele prever para esta clase de comportamientos penas que resultan extremadamente altas frente a una lejana eventualidad de daño al bien jurídico (como ocurre, por ejemplo, en los §§129 y 129a del Código Penal alemán que sancionan la constitución de asociaciones criminales y terroristas con penas de hasta 10 años de prisión); por esta vía, conductas que suponen una efectiva lesión a bienes jurídicos reciben penas inferiores a las previstas para actuaciones tan alejadas de esa hipótesis, que en muchos casos ni siquiera pueden considerarse como desplegadas fuera del ámbito interno del individuo. En tercer lugar, la legislación procesal penal suele contener disposiciones que denotan el trato de la persona como fuente de peligro, esto es, como enemigo; así ocurre, por ejemplo, con figuras como el internamiento en custodia de seguridad, prevista en el ordenamiento procesal alemán o incluso con la propia figura de la detención preventiva(19).

Así, por ejemplo, cuando el legislador sanciona a quien intente determinar a otro a cometer un delito —§30 del Código Penal alemán(20) —, surge la pregunta de si esa intervención del derecho penal obedece a una forma censurable de ataque al bien jurídico o si, por el contrario, se trata de una excesiva anticipación de la punibilidad; en este último caso, la imposición de una pena vendría determinada por el hecho de que conductas como la descrita (intentar determinar a otro a cometer un delito) representan ya un peligro para el bien jurídico objeto de protección y, por consiguiente, ameritarían la intervención del aparato punitivo del Estado. Si se admite que esta clase de comportamientos debe ser objeto de reacción por parte del derecho penal, cabe preguntarse si comentar con alguien que se está pensando en la comisión de un delito es una conducta en sí misma punible; incluso estaría en discusión si quien en voz alta justifica la producción y comercialización de estupefacientes(21) o expresa su intención de cometer un delito pensando que nadie le escucha (habla en su casa creyendo equivocadamente que está solo, o sin percatarse de que su teléfono móvil está transmitiendo) debe o no ser objeto de sanción penal como persona que representa un peligro, esto es, como enemigo de un bien jurídico.

La creación de estos tipos penales que anticipan la intervención del derecho penal conlleva, a su vez, la posibilidad de hacer penalmente responsable al autor de una tentativa de tales delitos(22), con lo que en el fondo implica una doble anticipación de la punibilidad, abarcando comportamientos cada vez más alejados de la lesión al bien jurídico. Ante esta evidente tendencia del derecho penal a reaccionar frente a conductas que respecto del bien jurídico suponen niveles de peligro cada vez más distantes, conviene plantearse si el derecho penal debe prescindir del concepto de peligro para el bien jurídico como fundamento de la tipificación de conductas punibles o si, por el contrario, la noción de peligro puede ser utilizada como razón de ser de la intervención del derecho penal, con ciertas limitaciones.

Prescindir completamente del concepto de peligrosidad como razón de ser de la intervención del derecho penal supondría renunciar a la punibilidad de las tentativas y de algunos delitos de peligro, cuya existencia se admite hoy de manera generalizada como necesaria. Sin embargo, como en estricto sentido el peligro contra el bien jurídico puede verse ya en la simple intención de destruirlo (y puede ir creciendo de manera paulatina hasta su efectiva lesión), se suele aceptar también que el derecho penal no puede intervenir frente a todo comportamiento que suponga un peligro para el bien jurídico.

En una concepción normativa de la teoría del delito, no todo peligro para el bien jurídico fundamenta la intervención del derecho penal; en puridad de términos, ni siquiera una efectiva lesión a un bien jurídico marca la diferencia entra una conducta ajustada a derecho y otra con relevancia para el derecho penal(23). Aquello que dentro de esta teoría del delito marca el límite entre las conductas que le interesan al derecho penal y aquellas que deben permanecer al margen del mismo, no es la simple existencia de una relación causal entre esa conducta y una lesión —o puesta en peligro del bien jurídico objeto de protección—, ni el hecho de que esa conducta causalmente unida al resultado haya sido desplegada con la intención de lesionar o poner en peligro el bien jurídico. Lo que en una concepción normativa de la teoría del delito marca el comienzo de la intervención del derecho penal es el desarrollo de una conducta que, creando un riesgo jurídicamente desaprobado (que luego se realiza en el resultado) supone una indebida forma de ataque al bien jurídico(24). El recurso a un concepto como el de riesgo jurídicamente desaprobado (que contrasta con el de riesgo permitido) supone trazar un primer límite a la “peligrosidad” como fundamento de la intervención del derecho penal, porque permite dejar por fuera de su campo de acción conductas que siendo peligrosas para el bien jurídico o que incluso le destruyen de manera efectiva, son admitidas como riesgos tolerados por la sociedad donde tienen lugar. Así, por ejemplo, comportamientos como el del médico que interviene quirúrgicamente conforme a la lex artis, o el boxeador, que siguiendo las reglas de ese deporte lesiona o incluso da muerte a su contrincante, no suponen despliegue de conductas excepcionalmente justificadas por el derecho penal, sino ejecución de comportamientos que al ser parte de riesgos permitidos carecen en absoluto de interés para el derecho penal (esto es, ni siquiera pueden ser considerados como típicos) pese a que no solo suponen un peligro evidente para el bien jurídico sino que, en muchas hipótesis, implican su efectiva lesión (el médico causa una herida en la piel del paciente, el boxeador lesiona o da muerte con sus puños a su rival).

Eso no significa, sin embargo, que el derecho penal no esté orientado a la protección de los bienes jurídicos; lo que en realidad ocurre es que el derecho penal no está interesado en proteger bienes jurídicos de cualquier clase de peligro o lesión, sino solamente frente a determinadas clases de ataques. Aquello que realmente sancionan los tipos penales (tanto de lesión como de peligro) son formas específicas de ataque al bien jurídico, dentro de las cuales no quedan comprendidas actuaciones como las ya mencionadas del médico que opera conforme a la lex artis o del boxeador que lesiona o mata a su contrincante en desarrollo de un combate reglamentario de boxeo. Desde esta perspectiva, todos los tipos penales pueden ser considerados “normas de flanqueo”(25) por estar erigidos para la protección de los bienes jurídicos frente a determinada clase de ataques, en forma tal que el derecho penal no debe necesariamente aguardar a que se produzca una efectiva lesión al bien jurídico para intervenir, como ocurre en las tentativas o en los delitos de peligro.

El derecho penal interviene en cuanto una norma redactada para su protección —piénsese en la que sanciona la tentativa de homicidio— puede considerarse quebrantada con determinado comportamiento, lo que incluye también aquellas normas que sancionan ya la efectiva vulneración del bien jurídico —como en el homicidio consumado, hipótesis en la que coinciden los conceptos de quebrantamiento de la norma y vulneración al bien jurídico—(26). Bajo este punto de vista, resulta correcto sostener que en una concepción normativa de la teoría del delito, el límite entre las conductas que le interesan al derecho penal y las que deben permanecer al margen del mismo está constituido por el quebrantamiento de una norma, que a su vez ha sido concebida como mecanismo de protección al bien jurídico frente a determinadas formas de ataque. En este sentido, cabe plena razón a Jakobs cuando dice que el derecho penal protege bienes jurídicos de manera mediata, pues su reacción es en primer lugar ante el quebrantamiento de una norma que sanciona una determinada forma de ataque a ese bien jurídico que se pretende proteger(27).

Pero no solo basta con interpretar los tipos penales en forma restrictiva, situando los límites del derecho penal más allá de la mera causalidad o intencionalidad de la conducta a través de su vinculación con la creación y posterior realización de riesgos jurídicamente desaprobados. Es menester, además, fijar algunos límites a la labor legislativa, entre los que merece destacarse el rechazo a toda tipificación de conductas que no hayan abandonado el ámbito interno de su autor. Las concepciones ontológicas de la teoría del delito —como aquellas que siguen lineamientos propios del causalismo y el finalismo— elaboran una distinción de corte naturalista entre los ámbitos interno y externo, que no es suficiente para fijar adecuadamente el límite del que aquí se habla; en efecto, quien le comenta a un miembro de su familia que desea conformar una asociación criminal —en el sentido del §129 del Código Penal alemán— exterioriza una intención delictiva, por lo que desde un punto de vista puramente ontológico estaríamos frente a una manifestación que habría abandonado el fuero interno del individuo y, por consiguiente, ameritaría la intervención del derecho penal, en cuanto podría configurarse una tentativa de conformar una asociación criminal.

En el mismo sentido, quien públicamente afirma que una determinada persona debería ser asesinada(28) está exteriorizando una propuesta de comisión de un delito que, desde una perspectiva ontológica, haría pensar en una conducta que, habiendo abandonado el fuero interno del individuo, adquiere relevancia penal bajo la óptica del §30 del Código Penal alemán. Como se desprende de estos y otros ejemplos, la distinción que sobre los fueros interno y externo se hace con base en parámetros ontológicos, no permite establecer un límite seguro al legislador, en cuanto posibilita la intervención del aparato punitivo del Estado frente a conductas(29) que deberían permanecer al margen del derecho penal. Desde una perspectiva normativa de la teoría del delito, la distinción entre los ámbitos interno y externo no depende de criterios puramente naturales, sino de si el comportamiento desplegado por una persona permanece dentro de su ámbito de privacidad, o si invade una esfera ajena de competencias, lo cual conduce a dejar por fuera del derecho penal todas aquellas conductas que no puedan ser interpretadas como una evidente forma de ataque al bien jurídico que trasciende el ámbito de competencia del autor(30).

Según los lineamientos trazados por Jakobs en su artículo de 1985, cada vez que el derecho penal intervenga para sancionar conductas que han tenido lugar dentro de la esfera privada del autor, así entendida, se estará desconociendo la condición de ciudadano a esa persona, pues la existencia de un fuero interno ajeno al control del Estado es parte esencial de la noción de ciudadano(31). En otras palabras, la intervención del derecho penal en ese ámbito privado supone tratar al autor como un enemigo de los bienes jurídicos y no como un ciudadano(32). La consecuencia que de esta distinción extrae Jakobs en dicho escrito, es la de que “el Derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos”, al paso que “el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad”(33).

Una primera conclusión provisional que puede obtenerse de las anteriores consideraciones es la de que frente a la creciente anticipación de la punibilidad a comportamientos que no suponen una efectiva lesión al bien jurídico, una concepción normativa de la teoría del delito ofrece mayores garantías al ciudadano, en cuanto la intervención del derecho penal no depende tan solo de que alguien despliegue un comportamiento causalmente unido al resultado(34), o de que esa conducta haya sido intencionalmente orientada a la lesión de un bien jurídico, sino que es menester que ella haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se haya realizado en el resultado; pero, además, una concepción normativa de la teoría del delito no considera censurables las simples exteriorizaciones de la voluntad criminal —en sentido ontológico—, sino que condiciona la intervención del derecho penal a que el autor, con su conducta, haya abandonado su ámbito interno e invadido una esfera de competencia ajena. En consecuencia, una teoría normativa del delito —como la defendida por Jakobs— no solamente no es compatible con la existencia de un derecho penal del enemigo(35), sino que los presupuestos sobre los que se edifica suponen la defensa de un derecho penal del ciudadano(36) y la presencia de una sólida barrera en contra de la expansión del derecho penal del enemigo(37).

De la misma manera como debe rechazarse la tipificación de conductas por el mero hecho de que representen un peligro para el bien jurídico, conviene dejar en claro que en aquellos eventos en los que resulte recomendable una cierta anticipación de la punibilidad —siempre en referencia a la efectiva lesión del bien jurídico—, como ocurre respecto de las tentativas y de algunos delitos de peligro concreto, las penas previstas para tales comportamientos deben ser menores a las establecidas para los casos de efectiva lesión al bien jurídico que se pretende proteger y que la magnitud de la sanción debe ir disminuyendo en la medida en que el comportamiento del autor se aleje de la efectiva vulneración al bien jurídico(38).

En 1999, Jakobs escribe un segundo artículo sobre el derecho penal del enemigo en el que busca hacer precisiones adicionales sobre lo que debe entenderse por “enemigo” en contraposición a la categoría de “ciudadano” desde la perspectiva del derecho penal. Sobre el supuesto de que el derecho penal siempre considera al autor de un delito (en mayor o menor medida) como un peligro para el bien jurídico (39), plantea la necesidad de fijar límites a ese derecho penal del enemigo, en el entendido de que “un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo”(40).

Las precisiones que hace Jakobs en este segundo artículo, tienen que ver con la función que la pena debe cumplir en un derecho penal del enemigo (aseguramiento de hechos futuros(41)) y con aquello que legitimaría el dar al autor de un delito el tratamiento de simple enemigo de un bien jurídico. Sobre este último aspecto, Jakobs comienza por señalar que “solo es persona quien ofrece una garantía cognitiva suficiente de un comportamiento personal, y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentación cognitiva para poder ser real”(42). En otras palabras, si el Estado no puede establecer una comunicación válida con el autor de un comportamiento considerado como delictivo, porque se trata de alguien que no cree en la norma cuya vigencia se pretende asegurar, debe ser tratado como un enemigo. Por lo tanto, concluye Jakobs, “quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no solo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”(43).

Siendo evidente que cuando el derecho penal decide intervenir antes de que se produzca un daño efectivo al bien jurídico —como ocurre con las tentativas y en los delitos de peligro— lo hace para proteger el bien jurídico frente a un daño potencial, ello no significa que en esas hipótesis la imposición de la pena tenga como fundamento la posibilidad futura de ese daño, sin consideración a la conducta ya desplegada por el autor. Lo único que justifica la intervención del derecho penal (tanto en los delitos consumados como en las tentativas) es la existencia de un comportamiento que en sí mismo pueda ser considerado como una indebida forma de ataque al bien jurídico, esto es, que se trate de una conducta que habiendo abandonado el ámbito interno del individuo suponga la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza en un resultado entendido como quebrantamiento de la norma penal. En consecuencia, si una conducta no cumple con alguno de esos requisitos (invasión de un ámbito de competencia ajeno, creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que pueda ser visto como realizado en el resultado), el derecho penal no debe intervenir aun cuando se trate de un comportamiento que pueda ser entendido como peligroso para el bien jurídico.

La pena debe seguir siendo, entonces, la consecuencia de una conducta ya desarrollada, con independencia de si ella ha significado un efectivo daño para el bien jurídico o tan solo ha constituido una forma de ponerlo en peligro. Pero, además, la pena debe tener la potencialidad de transmitir el mensaje de que la norma infringida está vigente y que, por consiguiente, su desconocimiento acarrea la imposición de una sanción; es decir, la pena tiene sentido en cuanto mantenga capacidad de comunicación con los integrantes de la comunidad social(44). Desde este punto de vista, la pena presupone que alguien —con su conducta— ha puesto en duda la vigencia de una norma creada para proteger un bien jurídico frente a determinada clase de ataques y que, frente a esta “manifestación” del autor, el derecho penal comunica (a través de la pena) que la norma sigue vigente y, por consiguiente, que la realización de conductas consideradas como indebidas formas de ataque al bien jurídico tendrá como consecuencia la imposición de una sanción penal(45). El derecho penal no debe reaccionar ante cualquier peligro que corra el bien jurídico, ni el mantenimiento de la vigencia de la norma —como función de la pena— significa que el aparato punitivo del Estado deba reaccionar frente a cualquier comportamiento que de manera mediata o inmediata suponga un peligro para el bien jurídico(46); la intervención del derecho penal solo debe ocurrir cuando la vigencia de la norma se vea afectada por conductas que, habiendo abandonado el ámbito interno del individuo, crean un riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza en el resultado. Que a esta clase de comportamientos se los quiera denominar “peligrosos” para el bien jurídico, es algo que carece de importancia práctica siempre que se entienda que la intervención del derecho penal no responde a la existencia de cualquier comportamiento peligroso, sino a la presencia de conductas que —con los requisitos ya mencionados— puedan considerarse como formas indebidas de ataque al bien jurídico.

Señalar que la norma penal supone una forma de comunicación con el ciudadano, implica determinar previamente qué es aquello que esa norma está en capacidad de comunicar. Si se parte del supuesto conforme al cual la norma penal está concebida de manera primordial como una forma de intimidación, debe admitirse que hay determinadas clases de delincuentes que no responderían a esa pretendida forma de comunicación, en cuanto el derecho penal no les intimida; así ocurre no solamente con los eróstratos(47), sino también con quienes vulneran una norma penal por defender su propia concepción política del Estado o sus particulares creencias religiosas. Sobre el supuesto de considerar la intimidación como finalidad esencial de la pena, debería reconocerse que no todos los que infringen las normas penales pueden ser intimidados con la amenaza de la sanción penal, y que ese defecto de comunicación debe ser atribuido al autor que no quiere formar parte del sistema normativo. A partir de este razonamiento se arribaría con relativa facilidad a la conclusión de que esa clase de infractores no deberían ser tratados como ciudadanos, sino como simples enemigos que, en cuanto generadores de peligro para los bienes jurídicos, no admitirían la posibilidad de ajustar su comportamiento a las normas.

Si, por el contrario, se asume que la pena pretende comunicar esencialmente que la norma infringida sigue vigente y que, por lo tanto, debe ser acatada, forzoso es admitir que la pena implica la producción de un daño en la persona del autor. No sería concebible intentar transmitir un mensaje sobre la vigencia de la norma, felicitando a quien la ha infringido. La producción de ese daño al autor de la conducta delictiva no solamente le refuerza de manera inmediata la vigencia de la norma —solo en cuanto ella está vigente es concebible que su infracción genere una pena—, sino que de manera mediata le intimida frente a futuros comportamientos desviados(48). Así mismo, de manera mediata, la comunidad social percibirá la confirmación de que la norma sigue en vigor y, por consiguiente, debería acomodar su comportamiento a la misma para evitar la imposición de sanciones penales. De otra parte, el daño que se ocasiona al infractor penal cumple una importante función adicional que es la de compensar el daño que con su conducta ha ocasionado de manera inmediata al titular del bien jurídico afectado y de manera mediata a la comunidad social(49). Sin embargo, para que esta última función de la pena se cumpla, es indispensable que exista una proporcionalidad entre las conductas objeto de reproche y el daño que como consecuencia de las mismas se habrá de irrogar a su autor(50), lo cual no ocurre cuando el legislador decide sancionar, con penas desproporcionadamente elevadas, conductas que representan una forma distante de peligro para el bien jurídico, reaccionando ante el hombre como simple enemigo del bien jurídico.

Ocurre, sin embargo, que ninguna de las funciones que históricamente se ha asignado a la pena tiene la posibilidad real de impedir la comisión de nuevos delitos, lo que plantea el interrogante de qué debe hacer el derecho penal frente a quienes —pese a los continuos refuerzos sobre la vigencia de la norma, consistentes en la efectiva imposición de sanciones penales—, no dejan de desplegar comportamientos considerados como delictivos. La correcta respuesta a esta cuestión amerita efectuar una distinción sobre varias modalidades de desconocimiento de la norma penal. En primer lugar, las conductas que aisladamente desconocen la vigencia de la norma no autorizan a admitir el fracaso del derecho penal y a prescindir del mismo para reemplazarlo por un derecho penal del enemigo pretendidamente más eficiente(51). Por el contrario, y por curioso que resulte, el derecho penal sería absolutamente superfluo cuando ningún miembro de la comunidad social infringiera sus normas, de manera que en realidad debe su subsistencia a su aislado pero continuo desconocimiento.

De otro lado, cuando esa infracción de la norma deja de ser un comportamiento ocasional de una persona y se muestra como una manifestación de inconformidad con el sistema normativo imperante(52), la sanción penal pierde la capacidad de comunicar adecuadamente a esas personas la vigencia de la norma, como ocurre con el delincuente político que pretende derrocar el régimen imperante en su país, o incluso con el indígena que se rehúsa a dejar de sembrar coca o marihuana y a utilizarla al interior de su comunidad porque entiende que es un comportamiento propio de su etnia desde mucho tiempo antes de la llegada de las civilizaciones europeas. El error es creer que cuando existen tales problemas de comunicación, ellos son necesariamente atribuibles al destinatario de la norma penal, cuando en casos como los mencionados parece más razonable suponer que el defecto de comunicación está en el emisor de la norma, que recurre al derecho penal para intentar persuadir a una parte importante de la colectividad sobre las bondades del régimen político(53), o sobre los perjuicios del cultivo y utilización de la marihuana o la coca en comunidades indígenas(54). En todos aquellos casos en los que se establezca que la norma penal no es el mecanismo adecuado para el encauzamiento de determinada clase de conductas (como demostró no serlo respecto del consumo y tráfico de alcohol en los albores del siglo XX), el defecto de comunicación estará en el emisor y no en el receptor de la norma, por lo que debe ser arreglado en sus orígenes, bien sea mediante la reformulación de la norma o la búsqueda de nuevas formas de regulación de la conducta por fuera del ámbito del derecho penal.

Esta forma de cuestionamiento a la vigencia de la norma no se presenta por el solo hecho de que una pluralidad de personas infrinja de manera reiterada una prohibición —piénsese en el reiterado desconocimiento que se hace de las normas reguladoras de velocidad en el tráfico automotor—, sino porque el destinatario de la norma cuestiona el fundamento mismo de la prohibición, como ocurre en los delitos políticos, el aborto, o respecto de las normas que históricamente han conminado con una pena la infidelidad conyugal o el homosexualismo. Por ello, no resulta correcto sostener que en un país donde son frecuentes los delitos de hurto u homicidios —como ocurre en Colombia—, no exista un consenso social sobre la vigencia de las normas que prohíben tales comportamientos(55), como sí podría afirmarse de organizaciones sociales donde la eliminación física del enemigo es una forma correcta de resolver los conflictos —como fue característico de muchas sociedades primitivas—.

Existe también la posibilidad de que la inconformidad de un grupo representativo de la comunidad social para con el régimen normativo imperante sea de tal dimensión que termine en manifestaciones bélicas, bien sea a través del surgimiento de grupos guerrilleros, del desencadenamiento de una guerra civil, de acciones terroristas organizadas a nivel mundial o, incluso, del inicio de guerras regulares entre naciones. Cuando esta clase de conflictos armados estalla, lo que en el fondo ocurre es un masivo cuestionamiento a la vigencia de la norma, lo cual implica poner en entredicho su legitimidad, como cuando el movimiento revolucionario cubano se organizó de manera armada para combatir el régimen político —y jurídico— impuesto y defendido por Batista. Dado que la vigencia de una norma implica un consenso social(56) sobre la necesidad y utilidad de la misma, cuando un grupo representativo de una comunidad social desconoce su legitimidad, el derecho penal deja de ser la herramienta adecuada para “corregir” esa clase de comportamientos(57), en cuanto no se puede “reforzar” la vigencia de la norma a quien por principio desconoce su legitimidad(58). Cuando, pese a ello, se insiste en la utilización del derecho penal frente a esta clase de “infractores”, lo que en realidad se pretende no es reforzar la vigencia de la norma, sino legitimar su existencia, desconociendo con ello que el derecho penal no es el instrumento adecuado para la legitimación de las normas, sino tan solo para reforzar la vigencia de aquellas que hayan sido previamente definidas por el conglomerado social como legítimas.

Desde esta perspectiva resulta correcta la afirmación de Jakobs cuando llama la atención sobre la necesidad de separar los casos de “creación” y “mantenimiento” de un orden, en clara alusión a los desarrollos que ha tenido la guerra contra Irak y Afganistán(59). Discutible es, en cambio, la consecuencia que de esta premisa extrae Jakobs sobre la necesidad de construir y reglamentar una nueva rama del derecho penal —la del enemigo— que se encargue de la legitimación de la vigencia de esas normas, como una forma de proteger a la sociedad de quienes representan un peligro para su conservación(60).

Cuando la infracción a la norma obedece a comportamientos de quienes desconocen su legitimidad, se está en presencia de un conflicto para cuya solución resultan inapropiadas las herramientas del derecho penal; lo que frente a esta clase de conductas se impone es una revisión sobre la legitimidad de las normas cuestionadas(61) —si el problema es puntual— o sobre la configuración política y económica de la sociedad(62). Pero en cualquiera de estas dos hipótesis, lo evidente es que la aplicación de sanciones penales no tiene la capacidad de superar esta clase de conflictos y que la eliminación o reducción de los principios orientadores del derecho penal —principios perfectamente compatibles con una concepción normativa de la teoría del delito, como se esbozó al comienzo de este escrito— no solo no permite solucionar el conflicto social(63), sino que además lleva a la degradación del derecho penal, como ocurre con cualquier instrumento que se utiliza para fines diversos a aquellos para los que fue creado.

No puede desconocerse que cuando todos los demás mecanismos de solución de un conflicto han fallado —modificaciones a esquemas políticos y económicos, por ejemplo— la guerra no solo sigue siendo un mecanismo útil para la legitimación de formas de organización social, sino que incluso ha sido históricamente el instrumento más utilizado para la construcción de las diversas formas de gobierno. Lo que ha cambiado es la forma de hacer la guerra, pues mientras la existencia de dos superpotencias con suficiente capacidad bélica para destruir el planeta evitó los enfrentamientos armados directos entre ellas —pero permitió la consolidación de una guerra de guerrillas—, el surgimiento de una única superpotencia mundial ha dado paso al fortalecimiento de otras formas de lucha armada como el terrorismo, al que se suele recurrir ante la imposibilidad de un enfrentamiento directo con el enemigo(64). Pero la circunstancia de que las antiguas confrontaciones directas hayan dado paso a la consolidación de movimientos guerrilleros y terroristas organizados, no permite excluir esta clase de comportamientos de una definición amplia del término guerra, entendido como “una lucha armada y sangrienta entre agrupaciones organizadas”(65). La pregunta es si estas manifestaciones de la guerra(66) —cuya intensificación en los últimos tiempos es innegable— deben ser objeto de control por parte de un derecho a la guerra, o si deben ser sometidas a las normas propias de un derecho penal con características propias(67)—adelantamiento de la punibilidad, invasión de la esfera interna del individuo, aumento de las sanciones penales y disminución de garantías procesales—, bajo la denominación de derecho penal del enemigo(68).

De ahí que no carezcan de importancia discusiones como las que actualmente se presentan en Colombia sobre si el enfrentamiento entre las fuerzas armadas del Estado y los movimientos guerrilleros y paramilitares corresponde al combate contra específicas formas de delincuencia o, por el contrario, constituye un conflicto armado interno como una de las manifestaciones de la guerra. Lo que hay detrás de esta discusión es una polémica sobre si contra los grupos guerrilleros y paramilitares se debe reaccionar acudiendo al derecho penal o al combate armado bajo las reglas del derecho de gentes. Una solución intermedia está mucho más cerca de la noción de “derecho penal del enemigo”(69), como cuando se califica a guerrilleros y paramilitares como simples delincuentes, pero se busca su sometimiento a través de la intervención del ejército —cuerpo armado concebido para la guerra— y la creación de normas específicas que pretenden dotar al ejército de instrumentos propios del derecho penal(70), de tal forma que primero se persigue militarmente a los alzados en armas —como enemigos en la terminología de Jakobs— para luego introducirlos al mundo del derecho penal —como ciudadanos en la terminología de Jakobs—(71).

En aquellas hipótesis donde lo que está en discusión es más la legitimidad que la vigencia de la norma, y el fracaso de soluciones políticas y económicas a la solución del conflicto den paso a la confrontación armada(72), resulta preferible admitir su existencia y someterla a las reglas propias del derecho de gentes(73), que intentar controlarlo a través de las disposiciones legales que conforman el derecho penal mediante la creación de una categoría que, como la del derecho penal del enemigo(74), desnaturaliza tanto la guerra como el derecho penal(75) y difumina los principios de cada una de ellas dificultando su aplicación controlada(76). Frente a esta clase de “infractores”, el derecho penal nada tiene que comunicar porque lo que está en discusión no es la vigencia de la norma, sino su propia legitimidad(77).

La fijación de límites mínimos —comienzo de intervención— y máximos —cesación de efectos en casos de conflicto armado— al derecho penal, deja en todo caso abierta la cuestión de la forma en que el Estado debería reaccionar frente a comportamientos que no cumpliendo con los requisitos mínimos para ser objeto de una sanción penal, constituyen un peligro para los bienes jurídicos. La regulación de esta clase de conductas puede hacerse por vía administrativa —aplicación del derecho de policía, por ejemplo(78)— dentro de los precisos límites que corresponden a esa especialidad. A través de mecanismos como ese pueden reglamentarse, por ejemplo, los requisitos de acceso a sitios de espectáculos públicos, los objetos que pueden o no ser introducidos a los aviones como equipaje de mano, etc., sin que ninguno de esos comportamientos deba ser considerado como delictivo.

En conclusión, si bien es verdad que el derecho penal no puede prescindir de la noción de peligro para el bien jurídico, pues solamente con base en ella se explica la punición de conductas como las tentativas y los delitos de peligro y se justifican figuras procesales como la detención preventiva, lo que sí se puede hacer es señalarle límites al concepto de peligro como razón de ser de la intervención del derecho penal. Si bien en términos generales puede afirmarse que el derecho penal reacciona ante comportamientos que representan un peligro para los bienes jurídicos, no es cierto que la intervención del derecho penal obedezca a la consideración del autor como simple fuente de peligros, esto es, como enemigo del bien jurídico. Por el contrario, el derecho penal solo reprime con una sanción aquellos comportamientos que, al haber abandonado el fuero interno del autor y creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se realizó en el resultado, puedan ser considerados como indebidas formas de ataque al bien jurídico, con lo cual queda claro que únicamente algunas de las conductas que suponen un peligro para el bien jurídico son objeto de interés por parte del derecho penal.

Solo en el sentido de que el derecho penal no debe sancionar toda clase de peligros —ni siquiera todas las lesiones— a los bienes jurídicos resulta correcto sostener que un derecho penal del enemigo —entendido de manera general como el que reacciona contra el autor como una fuente de peligro para los bienes jurídicos— debe tener limitaciones. Pero si con la expresión “derecho penal del enemigo” se pretende abrir la posibilidad de que el derecho penal reprima comportamientos que no han abandonado la esfera interna del individuo, ni suponen la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, o si con él no se busca ya reforzar la vigencia de las normas, sino legitimarlas, entonces no será posible hablar ya de un “derecho penal” del enemigo, sino de una reacción del Estado por fuera del marco propio del derecho penal(79). En consecuencia, únicamente desde esta última perspectiva asistiría plena razón a Cancio Meliá cuando sostiene que “‘Derecho penal del ciudadano es un pleonasmo’, ‘Derecho penal del enemigo’ una contradicción en los términos”(80).

(*) Este artículo fue publicado en Derecho penal del enemigo – El discurso penal de la exclusión (coordinadores: Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez Jara), Edisofer S. L. (Madrid), Euros Editores SRL, (Buenos Aires), B. de F. Ltda. (Montevideo), 2006, volumen 2, pp. 781 a 808.

(1) Günther Jakobs, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, en Estudios de derecho penal, ediciones Universidad Autónoma de Madrid y editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 293. Silva Sánchez critica también la complaciente pasividad hacia este tema, al punto que no cree “que sea del todo aventurado pronosticar que el círculo del Derecho penal de los <enemigos> tenderá, ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer”. Jesús María Silva Sánchez, La expansión del derecho penal, editorial Civitas, Madrid, 2001, 2.ª edición, p. 167.

(2) Pese a que el propio Jakobs ha sostenido que sus dos escritos muestran más una continuidad que una contraposición, la sensación que ha dejado es —para expresarlo en palabras de Schultz— la de haberse referido al derecho penal del enemigo en Frankfurt (1985) con un “así no”, para posteriormente afirmar en Berlín (1999) que “quizás sí”. Cfr. Lorenz Schultz, Die deutsche Satrafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende – Tagungsbericht, en ZStW 112 (2000), Heft 3 p. 659. Schünemann, por su parte, considera que la intervención de Jakobs en 1999 no fue más que una renovación del concepto de derecho penal del enemigo desarrollado en su conferencia de 1985. Cfr. Bernd Schünemann, Die deutsche Strafrechstwissenschaft nach der Jahrtausendwende, en GA 2001, p. 210.

(3) Günther Jakobs y Manuel Cancio, Derecho penal del enemigo, editorial Civitas, Madrid, 2003, p. 47.

(4) Günther Jakobs, Derecho penal del enemigo, ed. cit., p. 56.

(5) “Estos debates obligan a tomar precauciones, pues en especial en lo que hace al derecho penal del enemigo, se camina al filo de la injuria, la que nunca es científica ni esclarecedora. Por ello no buscamos adjetivar la propuesta ni menos aún descalificarla sin un suficiente análisis”; Eugenio Raúl Zaffaroni, ¿Es posible un derecho penal del enemigo no autoritario?, en libro homenaje al profesor dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson – Civitas, Navarra, 2005, p. 1077. En similar sentido se pronuncia Gracia: “Una lectura de la literatura producida hasta ahora contra el derecho penal del enemigo revela que la mayor parte —si no la totalidad— de las objeciones que se formulan no logran traspasar el umbral de lo emocional y de lo retórico”. Luis Gracia Martín, El trazado histórico iusfilosófico y teórico-político del derecho penal del enemigo, en libro homenaje al profesor dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson – Civitas, Navarra, 2005, p. 453.

(6) Referencias muy completas a propuestas anteriores sobre la utilización del concepto “enemigo” en los ámbitos filosófico, sociológico y jurídico, pueden verse en Eugenio Raúl Zaffaroni, ¿Es posible…?, ed. cit., pp. 1078 y ss., y Luis Gracia Martín, El trazado histórico…, ed. cit., pp. 455 y ss.

(7) Prittwitz, por ejemplo, manifiesta una frontal oposición a los términos “enemigo” y “no persona” utilizados por Jakobs, sin definirlos previamente, con lo que deja la sensación de que su crítica está dirigida contra esas expresiones en sentido general, con independencia de la noción específica que a ellas brinda Jakobs. Cfr. Cornelius Prittwitz, Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa de Derecho penal?, en la política criminal en Europa, ediciones Atelier, p. 118.

(8) Sobre estas otras acepciones en ámbitos diversos del derecho penal pueden verse Eugenio Raúl Zaffaroni, ¿Es posible…?, ed. cit., pp. 1078 y ss., y Luis Gracia Martín, El trazado histórico… ed. cit., pp. 455 y ss.; Carlos Pérez del Valle, Sobre los orígenes del ‘Derecho penal de enemigo’, en Cuadernos de política criminal, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2001, número 73, pp. 599 y ss.

(9) En este sentido, considero exagerado señalar que el concepto de “enemigo” utilizado por Jakobs pueda relacionarse con la antigua diferenciación entre amigos y enemigos que caracterizó algunos regímenes políticos de corte autoritario. Un ejemplo de esta amplia interpretación del concepto de “enemigo” utilizado por Jakobs puede verse en Lorenz Schultz, ZStW 112 (2000), p. 659.

(10) Aponte advierte, con razón, que la expresión “enemigo” utilizada por Jakobs nada tiene que ver con la acepción moral del término: “El enemigo en Jakobs, el que no se comporta como persona en sentido jurídico, es una construcción jurídica. Puede tener connotaciones sociológicas y eso hace que el discurso sea más polémico. Pero no es una construcción moral. El enemigo, el que no presta certezas cognitivas, no es necesariamente un enemigo moral. El normativismo exacerbado de Jakobs pasa también por la separación entre moral y derecho”. Alejandro Aponte, ¿Derecho penal de enemigo o derecho penal del ciudadano? Editorial Temis, Bogotá, 2005, p. 64.

(11) Alguna parte de la doctrina rechaza radicalmente la utilización de la expresión “enemigo”, con absoluta independencia del alcance que a los vocablos “ciudadano” y “enemigo” ha dado Jakobs en sus controvertidos artículos; así, por ejemplo, Manuel Abanto Vásquez, ¿Normativismo radical o normativismo moderado?, en Revista Penal, número 16, 2005, p. 32

(12) Aunque el tono utilizado por algunos de quienes recientemente han tomado parte en la discusión pretende restarle valor a la propuesta de Jakobs como aporte científico, lo evidente es que con absoluta independencia de si ella se comparte o no, su formulación y desarrollo tiene un innegable sustrato científico.

(13) Desde luego que se puede hacer una crítica a una teoría infirmando sus puntos de partida o negando validez a las definiciones que en ella se otorgan a ciertas expresiones, pero esta crítica supone tomar ese punto de partida o esas definiciones en la forma como originalmente han sido propuestas, para poner a prueba su capacidad de rendimiento y, eventualmente, proponer su sustitución por unas diversas o su eliminación como fundamento de la teoría que se critica.

(14) Sobre el concepto dinámico de bien jurídico planteado por Welzel, cfr. Yesid Reyes, Imputación objetiva, editorial Temis, Bogotá, 1994, pp. 55 y 56.

(15) Con absoluta independencia, para los efectos de este trabajo, del grado de peligro que la conducta debe representar para poder ser calificada como tentativa.

(16) “A la definición del autor como enemigo del bien jurídico, según la cual se podrían combatir ya los más tempranos signos de peligro, si bien esto podría no ser oportuno en el caso concreto, se ha de contraponer aquí una definición del autor como ciudadano. El autor no solo ha de ser considerado en cuanto potencialmente peligroso para los bienes de la víctima, sino que debe ser definido también de antemano por su derecho a una esfera exenta de control; y se va a mostrar que del status de ciudadano se pueden derivar límites, hasta cierto punto firmes, para las anticipaciones de la punibilidad”, Günther Jakobs, Criminalización, ed. cit., p. 295.

(17) “Tener como exclusivo punto de partida el bien jurídico conduce sin duda al desbordamiento, porque con ello cae por completo fuera de la perspectiva la esfera jurídica del autor. El autor viene definido tan solo por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien jurídico con el añadido de que cabe anticipar, potencialmente sin límite alguno, el comienzo de tal peligro. El autor no tiene ninguna esfera privada, ningún ámbito para una conducta (todavía-no) socialmente-relevante, sino que es tan solo fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien jurídico”. Günther Jakobs, Criminalización…, ed. cit., p. 295.

(18) “… la pretendidamente novedosa anticipación de la tipificación sigue el camino casi dos veces milenario de la lex Julia contra crímenes de lesa majestad, con cuya ampliación se llegó a penar la tenencia y fabricación de tela púrpura, por implicar el riesgo de preparación de un magnicidio”. Eugenio Raúl Zaffaroni, La legitimación del control penal de los “extraños”, en Derecho penal y criminología, dos visiones complementarias del fenómeno delictivo – Libro homenaje a Alfonso Reyes, editorial Legis, Bogotá, 2005.

(19) Sobre estas características del derecho penal del enemigo puede consultarse Lorenz Schultz, ZStW 112 (2000), Heft 3 p. 661. También sobre las notas distintivas del derecho penal del enemigo pueden consultarse, Cancio en Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del enemigo, editorial Civitas, Madrid, 2003, pp. 79, 80 y 81 y Manuel Cancio, ”Derecho penal” del enemigo y delitos de terrorismo. Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el Código Penal español después de la L.O 7/2000, en JpD, 44 (2002), p. 21. Eduardo Demetrio Crespo, Del ‘derecho penal liberal’ al ‘derecho penal del enemigo’, en Separata de nueva doctrina penal, 20004/A, p. 49. Silva Sánchez identifica estas particularidades con lo que él denomina un “derecho penal de tercera velocidad”. Cfr. Jesús María Silva Sánchez, La expansión…, ed. cit., pp. 163 y 164. Sobre algunos de los rasgos propios del derecho penal del enemigo se ha pronunciado también la Corte Constitucional en Colombia (C.C., Sent. C-939-02, exp. R.E. 119, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, Bogotá, D.C., oct. 31/2002).

(20) “§30 Tentativa de intervención.

1. El que intente determinar a otro a cometer un delito grave o a inducir a su comisión, será castigado según los preceptos relativos a la tentativa del delito grave. No obstante, la pena se atenuará conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del §49. El apartado 3 del §23 se aplicará mutatis mutandis.

2. Del mismo modo será castigado quien manifieste su disposición, acepte el ofrecimiento de otro o se concierte con él para cometer un delito grave o para inducir a su comisión”.

(21) “En un estado de libertades le debe estar permitido al ciudadano también tener opiniones críticas sobre las leyes penales con tal que las observe; por eso, los delitos tipificados para proteger determinado clima son señal de un déficit de libertades”. Günther Jakobs, Derecho Penal parte general; fundamentos y teoría de la imputación, ediciones Marcial Pons, Madrid, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, 1995, 2/25c, p. 60.

(22) Así está expresamente admitido, por ejemplo, en el apartado tercero del ya citado §129 del Código Penal alemán (textualmente dice que “la tentativa es punible”).

(23) “Una vida social no puede ser definida tan solo a través de la integridad de bienes jurídicos; así no se llega más allá de un archivo museístico”; Günther Jakobs, Criminalización…, ed. cit., p. 295.

(24) Cfr. Yesid Reyes Alvarado, La ubicación del dolo y la culpa en una concepción normativa de la teoría del delito, en Dogmática y criminología: dos visiones complementarias del fenómeno delictivo – Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía, editorial Legis, Bogotá, 2005, p. 532.

(25) La expresión “norma de flanqueo” es utilizada de manera más restringida por Jakobs como contrapuesta a las “normas principales” que recogen conductas atentatorias contra los bienes jurídicos; desde la perspectiva de Jakobs, las normas de flanqueo sancionan comportamientos que si bien anuncian una futura perturbación externa, pueden ser detectados sin necesidad de inmiscuirse en la esfera interna del individuo. Cfr. Günther Jakobs, Criminalización…, ed. cit., p. 316.

(26) “En mi opinión, el resultado que cierra el juicio de imputación objetiva debe ser entendido desde una perspectiva valorativa como quebrantamiento de la norma penal, con lo que el resultado naturalístico (modificación del mundo exterior) solo tendrá importancia en cuanto forme parte de la descripción típica que contiene la norma quebrantada”. Yesid Reyes Alvarado, La ubicación del dolo y la culpa en una concepción normativa de la teoría del delito, ed. cit., p. 535.

(27) Cfr. Günther Jakobs, Sobre la normativización en la dogmática jurídico penal, publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004 (colección de estudios número 28), p. 51.

(28) Piénsese, por ejemplo, en el reverendo que en Estados Unidos afirmó a mediados del 2005 por los medios de comunicación que el presidente de la República Bolivariana de Venezuela debería ser asesinado.

(29) En muchos de estos casos es ya cuestionable la existencia de una verdadera conducta.

(30) Expresado en palabras de Jakobs: “Así como un mero pensamiento no puede constituir ninguna perturbación de la vida en común, tampoco puede serlo cualquier conducta que se mantenga en la esfera privada en la medida en que la esfera privada no concurra con la de otra persona y deje entonces de ser privada”. Günther Jakobs, Criminalización…, ed. cit., p. 297.

(31) “A la definición del autor como enemigo del bien jurídico, según la cual se podrían combatir ya los más tempranos signos de peligro, si bien esto podría no ser oportuno en el caso concreto, se ha de contraponer aquí una definición del autor como ciudadano. El autor no solo ha de ser considerado en cuanto potencialmente peligroso para los bienes de la víctima, sino que debe ser definido también de antemano por su derecho a una esfera exenta de control”. Günther Jakobs, Criminalización…, ed. cit., p. 295.

(32) “Si, por ejemplo, en la ya mencionada tentativa de participación del §30 StGB se definen acuerdos previos como delitos, incluso si se realizan en condiciones de privacidad, v. gr. por personas entre las que media amistad, se priva a los intervinientes, en esa medida, de su ámbito interno y se les trata como enemigos a los que no se concede el status de ciudadano”. Günther Jakobs, Criminalización…, ed. cit., p. 298.

(33) Günther Jakobs, Criminalización…, ed. cit., p. 298.

(34) Las leyes causales no solo sirven para establecer nexos existentes entre una conducta y un resultado ya dados, sino que también pueden ser utilizadas como una forma de pronosticar los resultados de un determinado comportamiento, que es como usualmente se las emplea en materia de delitos de omisión y (en lo que aquí nos interesa) respecto de las tentativas como la forma más clara de anticipación de la punibilidad. Sobre este doble funcionamiento de la relación causal Cfr. Yesid Reyes, Causalidad y explicación del resultado, en libro homenaje al profesor dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson – Civitas, Navarra, 2005, p. 879.

(35) Portilla Contreras sostiene, en cambio, que es la concepción teórica que del delito tiene Jakobs (a la que Portilla Contreras denomina “modelo penal funcionalista”) la que lo lleva a la formulación de un derecho penal del enemigo. Guillermo Portilla Contreras, El derecho penal y procesal del ‘enemigo’. Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos, en Dogmática y ley penal – Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Marcial Pons, Madrid, 2004, tomo I, p. 697.

(36) Muñoz Conde considera, por el contrario, que la teoría normativista de Jakobs (planteamiento funcionalista, según sus palabras) “convierte a la dogmática jurídico-penal en un instrumento de legitimación de dichos sistemas” (se refiere a los dictatoriales) “cuando no en cómplice servil de sus excesos”. Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 75. La pretendida conexión directa entre una concepción normativa de la teoría del delito y la existencia de regímenes dictatoriales o nacional socialistas queda en duda, cuando el propio Muñoz Conde advierte que los puntos de partida ontológicos de causalismo y finalismo pueden ser manipulados desde el punto de vista político criminal, como en efecto se hizo en Alemania durante la época nacionalsocialista: “Desde luego que una dogmática basada solo en pretendidos datos ontológicos podrá ser todo lo neutra ideológicamente que se quiera, pero el objeto de referencia de la misma, el derecho penal, no lo es en absoluto, sino que como el propio Welzel reconoce, es el sector más ideologizado de todas las ramas del Derecho (…). Pero es que además con ello surge el peligro de que con unas bases tan evanescentes y abstractas como las que se derivan de los planteamientos ontológicos de las teorías causal y final de la acción se pueden hacer todo tipo de valoraciones o asumirse cualquier decisión político-criminal” (Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger…, ed. cit., p. 48). Una cosa es, entonces, que las teorías puedan ser manipuladas para servir a determinados fines político criminales (como el propio Muñoz Conde admite que ocurrió con causalismo y finalismo) y otra que necesariamente conduzcan a ello o estén diseñadas para tales propósitos (como lo afirma Muñoz Conde respecto de una concepción normativa de la teoría del delito como la defendida por Jakobs). Esclarecedora resulta en este sentido la argumentación de Zaffaroni al efectuar la siguiente precisión: “Tampoco vinculamos la construcción dogmática de la teoría de Jakobs con su propuesta de derecho penal del enemigo, más allá de las objeciones metodológicas que formulamos al final de estas páginas, o sea, su tendencia a la sacralización y la legitimación en función de datos”; Eugenio Raúl Zaffaroni, ¿Es posible…, ed. cit., pp. 1977 y 1978.

(37) Esta explicación de los alcances de una concepción normativa de la teoría del delito a partir de los planteamientos de Jakobs demuestra, además, que no es cierto (como lo sostiene Schünemnn) que se trate de una argumentación circular propia de una dogmática sin consecuencias; para detalles sobre el planteamiento de Schünemann, cfr. GA 1995 (Kritischen Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft) pp. 221 y ss. y GA 2001, pp. 211 y 212.

(38) En este sentido, señala Jakobs que “la pena por la conducta incriminada tiene que ser adecuada a la circunstancia de que se trata de una pena por el quebrantamiento no de una norma principal, sino de una norma de flanqueo, del mismo modo que el marco penal de las amenazas o de la conminación de delitos (§§241 y 126 StGB) no alcanza la severidad de lo previsto para la participación intentada o para la constitución de asociaciones criminales o terroristas”. Criminalización…, ed. cit., p. 318.

(39) Günther Jakobs, Derecho penal del enemigo, ed. cit., p. 22.

(40) Günther Jakobs, Derecho penal del enemigo, ed. cit., p. 56.

(41) “La punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos”. Günther Jakobs, Derecho penal del enemigo, ed. cit., p. 40.

(42) Günther Jakobs, Derecho penal del enemigo, ed. cit., pp. 50 y 51.

(43) Günther Jakobs, Derecho penal del enemigo, ed. cit., pp. 47 y 48.

(44) “Pues bien, si esto es así, entonces no debe perderse de vista el hecho de que la pena estatal es, sin duda, un modo particular de argumentación y de diálogo, o bien una forma de comunicación (personal), si es que ello quiere expresarse en clave de lógica sistémica”. Luis Gracia Martín, El trazado…, ed. cit., pp. 485 y 486.

(45) En este aspecto, Jakobs tiene su propia interpretación sobre Hegel: “Hegel formuló esta idea –—de manera algo patética, pero completamente acertada en el contenido nuclear— afirmando que con la pena se honra al delincuente como ‘ente racional’, precisamente, solo se le pena porque se le entiende como igual, como ciudadano pleno”. Günther Jakobs, Sobre la normativización…, ed. cit., p. 50.

(46) “Pero ¿qué significa exactamente, entonces, puesta en riesgo de la vigencia de la norma’, o, más exactamente ‘puesta en riesgo de la vigencia de la norma imputable al autor, que por ello debe eliminarse a su costa’? En un Estado de libertades, la vigencia de la norma siempre está en peligro, ya que siempre es posible abusar de la libertad, y algunos individuos abusarán de ella con seguridad. Por lo tanto, no se trata de prevenir delitos en cualquier caso; pues habría que pagar cualquier precio por ello, también el de la libertad”. Günther Jakobs, La pena como reparación del daño, en Derecho penal y criminología, dos visiones complementarias del fenómeno delictivo – Libro homenaje a Alfonso Reyes, editorial Legis, Bogotá, 2005, p. 345.

(47) Cfr. Günther Jakobs, La pena como reparación del daño, ed. cit., p. 347.

(48) “Llegados a este punto, se podría objetar que la pena también es una modalidad cognitiva de procesamiento, ya que se intimida al propio autor y a potenciales futuros autores, de modo que cabe contar con que no habrá más hechos delictivos. Ciertamente, estas reflexiones y otras similares también influyen en la pena estatal, pero no constituyen su principio. Se puede intimidar a cualquier ser susceptible de ser domado, no solo a los autores culpables, sino también a los niños, a las personas que padecen enfermedades mentales o que sufren un retraso mental, y además, a algunos animales, como los perros. Si la pena solo fuera un amaestramiento por intimidación, ¿para qué el principio de culpabilidad, que es tenido en cuenta por cualquier derecho penal moderno cultivado?”. Günther Jakobs, Sobre la normativización…, ed. cit., p. 43.

(49) Cfr. Günther Jakobs, Sobre la normativización…, ed. cit., p. 48.

(50) Cfr. Günther Jakobs, La pena como reparación del daño, ed. cit., p. 349.

(51) Consideraciones críticas sobre un derecho penal eficientista pueden verse, por ejemplo, en Alejandro David Aponte Cardona, Derecho penal de enemigo en Colombia: entre la paz y la guerra, en Derecho penal liberal y dignidad humana, libro homenaje a Hernando Londoño Jiménez, editorial Temis, Bogotá, 2005.

(52) “Existen muchos actores que de manera ‘duradera’ han abandonado el derecho (se puede agregar: que nunca han estado dentro del derecho)”. Alejandro Aponte, ¿Derecho penal…, ed. cit., p. 30.

(53) No me refiero aquí a casos esporádicos de delitos contra el régimen político (que estarían comprendidos dentro de las usuales infracciones aisladas a las normas penales), sino a la inconformidad de un grupo cuantitativamente representativo de personas que se rebelan contra el régimen político imperante como los que originaron el nacimiento de las dictaduras y las guerrillas en Suramérica durante la segunda mitad del siglo XX.

(54) Sobre las razones que suele haber detrás de la criminalización de algunas conductas y que podrían poner de presente un fracaso en el manejo de sus causas por vías diversas del derecho penal, Cancio ensaya algunas explicaciones: “Así, no parece demasiado aventurado formular varias hipótesis en este sentido: que el punitivismo existente en materia de drogas puede estar relacionado no solo con las evidentes consecuencias sociales negativas de su consumo, sino también con la escasa fundamentación axiológica y efectividad de las políticas contra el consumo de drogas en las sociedades occidentales; que la ‘criminalidad organizada’, en aquellos países en los que existe como realidad significativa, causa perjuicios a la sociedad en su conjunto, incluyendo también la infiltración de sus organizaciones en el tejido político, de modo que amenaza no solo a las haciendas u otros bienes personales de los ciudadanos, sino al propio sistema político-institucional; que ETA, finalmente, no solo mata, hiere y secuestra, sino pone en cuestión un consenso constitucional muy delicado y frágil en lo que se refiere a la organización territorial de España”. Manuel Cancio, “Derecho penal” del enemigo y delitos de …, ed. cit., p. 22.

(55) Aponte se muestra escéptico sobre la existencia de un consenso social alrededor de la vigencia de las normas en Colombia, precisando incluso que “este país está lejos de ser una sociedad concebida como ‘comunicación’, tal como una y otra vez lo subraya Jakobs: se trata de una sociedad fragmentada y con una anomia estructural, en la que no se puede hablar de la existencia de personas en el sentido comentado”; Alejandro Aponte, ¿Derecho penal…, ed. cit., pp. 33 y 34.

(56) Si bien algunos autores como Alejandro Aponte se refieren a ese consenso con el nombre de “principio de confianza”, no debe confundirse esta denominación (muy gráfica) con el principio de confianza que, con otros alcances, ha venido siendo desarrollado al interior de la teoría de la imputación objetiva. Alejandro Aponte, ¿Derecho penal..., ed cit., p. 75.

(57) Solo en este sentido comparto las afirmaciones de Aponte cuando sostiene que en países como Colombia, puede resultar cuestionable la existencia de un “principio de confianza” en la vigencia de la norma, como presupuesto indispensable de la legitimación del derecho penal: “En contextos de extrema fragmentación territorial, de inexistencia del Estado, de una existencia puramente contingente de instituciones y funcionarios, de no ‘territorialización’ del derecho, como es el caso colombiano, es difícil hablar de la presencia de persona en el sentido expuesto y, desde esta perspectiva, es difícil hablar por ello de una estabilización racional-jurídica de expectativas de conductas propias de personas”; Alejandro Aponte, ¿Derecho penal de enemigo…, ed. cit., p. 75.

(58) “Si bien en principio la validez de una norma jurídica se da independientemente del cumplimiento o incumplimiento fáctico de ella, cuando se incumple de manera masiva, simplemente se subvierte la ecuación entre validez e indiferencia del cumplimiento fáctico: ya no se trata de una tensión dentro del derecho; se trata más bien de conductas que por su grado de generalización, prácticamente constituyen formas de organización social paralelas al orden jurídico como sistema de normas jurídicas para reducir complejidad”. Alejandro Aponte, ¿Derecho penal…, ed. cit., p. 74.

(59) En este sentido asiste razón a Jakobs cuando señala la necesidad de separar los casos de creación y mantenimiento de un orden. Cfr. Günther Jakobs, Derecho penal del enemigo, ed. cit., pp. 54 y 55.

(60) “Si sirve al establecimiento de una Constitución mundial <comunitario legal>, habrá que castigar a los que vulneren los derechos humanos; pero eso no es una pena contra personas culpables, sino contra enemigos peligrosos, y por ello debería llamarse la cosa por su nombre: derecho penal del enemigo”. Cfr. Günther Jakobs, Derecho penal del enemigo, ed, cit., pp. 54 y 55.

(61) Aponte da la razón a Jakobs, en cuanto este “alerta sobre los peligros —desde el punto de vista de una superioridad moral o ética de ciertos pueblos— de una fetichización del uso del derecho penal contra graves crímenes; Es siempre menester, una y otra vez, revisar las bases de aquellos consensos que incluso sobre los crímenes más atroces unen a las naciones”. Alejandro Aponte, ¿Derecho penal…, ed. cit., p. 58.

(62) “En definitiva, la relatividad y la contingencia de todo orden social, así mismo deducible de –y, por tanto, avalada por— la historia de las ideas políticas y ético-jurídicas, es un hecho que debería impedir el etiquetamiento de ningún hombre como enemigo y la despersonalización y deshumanización que conlleva semejante etiquetamiento”. Luis Gracia Martín, El trazado histórico…, ed. cit., p. 484.

(63) “En la medida en que el Derecho penal del enemigo sea solo fuerza y coacción físicas para la imposición y defensa del orden social, entrará en una contradicción insalvable con la dignidad del ser humano y deberá ser deslegitimado e invalidado de un modo absoluto. El horizonte de la democracia y del Estado de derecho no puede abarcar ninguna coexistencia de un Derecho penal para ciudadanos y de un Derecho penal para enemigos. El derecho penal del enemigo no tiene cabida en el horizonte de la democracia y del Estado de derecho, porque solo en el horizonte de una sociedad no democrática y de un Estado totalitario es imaginable la emergencia de un Derecho penal del enemigo”. Luis Gracia Martín, El trazado…, ed. cit., p. 490.

(64) Con razón advierte Zaffaroni que la legitimación de un derecho penal del enemigo permitiría su utilización en las guerras internas o civiles, como ocurrió en América Latina durante los años setenta con la difusión de la llamada teoría de la seguridad nacional. Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, ¿Es posible…, ed. cit., p. 1090.

(65) Así define la guerra, por ejemplo, Bouthoul Gastón, con la siguiente explicación: “Algunos encontrarán esta definición demasiado amplia y otros la encontrarán demasiado estricta. Sea lo que fuere, podemos decir, para resumir que la guerra es una forma de violencia que tiene como característica esencial ser metódica y organizada respecto a los grupos que la hacen y a la forma como la dirigen. Además, está limitada en el tiempo y en el espacio y sometida a unas reglas jurídicas particulares, extremadamente variables según los lugares y las épocas. Su última característica es la de ser sangrienta, ya que, cuando no comprende la destrucción de vidas humanas, es un conflicto o un intercambio de amenazas. La llamada <guerra fría> no es guerra”. Bouthoul Gastón, La guerra, Oikos-tau, Barcelona, 1971, p. 35.

(66) Ferrajoli, refiriéndose a las actividades terroristas que se presentaron en Italia durante la segunda mitad del siglo XX, considera que si el terrorismo es una manifestación de la guerra, no debe ser combatido a través del derecho penal y si no lo es (como él piensa) no debe ser enfrentado a través de un derecho penal de excepción: “¿Ha sido en Italia el terrorismo un fenómeno de guerra, aunque sea interna o civil, en el sentido ahora dicho? Sobre esta cuestión la publicística política ha sido siempre oscilante y contradictoria. Por un lado, siempre se ha negado tajante y unánimemente que el terrorismo, a pesar de su insano programa subversivo merezca ser calificado como <guerra civil>. Simultáneamente, sin embargo, se ha insistido con la misma decisión sobre el hecho de que ha supuesto un ataque, cualitativamente distinto de cualquier otro fenómeno criminal, contra los fundamentos de las instituciones democráticas: lo que es una tesis en contraste con la primera, dado que un ataque no solo a la seguridad de los ciudadanos, como el provocado por cualquier delito, sino a los fundamentos del Estado, es, justamente un acto de guerra. En ambos casos <derecho de emergencia> es una contradictio in adiecto. Si la primera tesis es cierta (como yo creo, dado que nadie, salvo los propios terroristas o algún acusador público, puede haber pensado seriamente que el terrorismo pusiera realmente en peligro los fundamentos del Estado), la legislación y la jurisdicción de la emergencia han sido injustificadas no solo jurídicamente sino también políticamente. Si en cambio es cierta la segunda tesis y se considera que nuestro país había entrado en guerra con los terroristas, entonces las prácticas de la emergencia han sido políticamente legítimas, pero no se ha tratado ya de derecho penal, sino de mero ejercicio de la fuerza con fines defensivos. En el primer caso se debe hablar de derecho penal ilegítimo, en el segundo de no derecho, es decir, de defensa de hecho, justificada entonces por la necesidad y hoy injustificada al haber terminado el terrorismo”. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón –Teoría del garantismo penal, editorial Trotta, Madrid, 1995, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, pp. 829 y 830.

(67) “Jakobs no es necesariamente antiliberal: está atrapado en uno de los límites y desafíos de la tradición liberal; como ya se dijo, la guerra, sobre todo, la guerra civil, tiene que ser pensada por fuera del derecho. El dilema se vuelve todavía más intrincado cuando se trata del terrorismo. Aquí ni siquiera hay guerra en su sentido clásico: alguna eventual consideración con un delincuente ya no es posible con el terror, este sí alejado de toda tradición jurídica estatal”. Alejandro Aponte, ¿Derecho penal…, ed. cit., p. 50.

(68) “¿Es lícito, sin embargo, en relación con quienes amenazan de modo grave la vigencia del orden social con hechos y prácticas de frontal oposición al mismo, que dicho orden les declare enemigos y reaccione frente a ellos con medidas de fuerza propias de la guerra, es decir, con la puesta en práctica de un Derecho penal del enemigo, como el que parece estar anclado en la historia y como el que hoy es reivindicado por algunos con los mismos argumentos históricos? Mi respuesta es: no”. Luis Gracia Martín, El trazado histórico…, ed. cit., p. 485.

(69) “...en nuestro país la guerra, como hecho fáctico incuestionable, le da contenido al concepto de derecho penal de enemigo”. Alejandro Aponte, ¿Derecho penal…, ed. cit. p. 22.

(70) En Colombia, por ejemplo, los combates entre guerrilla y ejército suelen arrojar como resultado una considerable cantidad de muertos y heridos, lo que plantea problemas tan básicos como si el levantamiento de los cadáveres y reconocimiento de los heridos debe ser hecho por los fiscales, en el entendido de que son delitos de homicidio o lesiones personales. Pero como esos combates suelen ocurrir en zonas rurales alejadas de las poblaciones y ciudades donde la fiscalía tiene presencia, se ha recurrido a la expedición de normas que revisten de facultades de policía judicial a los miembros del ejército, para que sean ellos quienes, después de un combate con la guerrilla, practiquen las diligencias de levantamiento de cadáveres y reconocimiento de heridos como si fueran parte de la rama judicial, con lo que claramente se está pretendiendo aplicar disposiciones del derecho penal a hechos propios de un conflicto armado. Sobre los problemas que trae la asignación de funciones de policía judicial a las fuerzas militares, cfr. Alejandro Aponte, El eficientismo penal: hacia una fundamentación teórica para su comprensión en el caso colombiano, en Memorias Foro Política Criminal (colección seminarios n.º 9), Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1998, p. 183.

(71) Expresado en palabras de Jakobs: “Ahora bien, una vez que se tiene al infractor, se cambia al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal, como si se tratara de un homicidio por despecho o de conflictos ciudadanos parciales de estas características”. Günther Jakobs, Derecho penal del enemigo, ed. cit., pp. 54 y 55.

(72) No me refiero a casos en los que se recurre de manera directa a la guerra sin explorar o intentar soluciones diversas para los conflictos sociales.

(73) “Si además de los ciudadanos existen los enemigos es porque hay guerra y en tal caso no se puede admitir ninguna resistencia al soberano y, por ende, no se le pueden poner limitaciones en la individualización y contención de los enemigos (…). Cuando se confunden los momentos bélico y político la guerra se vuelve permanente y desaparecen las limitaciones de la guerra extraordinaria, dando lugar a la tesis de la guerra sucia (…). No es posible evitar esta consecuencia sin distinguir nítidamente el momento político (en que solo puede haber ciudadanos infractores) y el momento bélico (en que aparecen los enemigos)”. Eugenio Raúl Zaffaroni, La legitimación…, ed. cit.

(74) “Por ello, la admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho que no es estrictamente de guerra es, lógica e históricamente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del estado de derecho”. Eugenio Raúl Zaffaroni, La legitimación…, ed. cit.

(75) “Con esa idea del hostis, como enemigo en una guerra irregular y permanente, se acaba en la guerra sucia de la doctrina de la seguridad nacional, según la cual no deben respetarse las reglas de la guerra regular en la irregular, cuyo origen se halla en los franceses de Argelia y en la propia teorización de Schmitt, quien no en vano se ocupó de ella, pretendiendo hallar sus primeras manifestaciones en la resistencia española a la invasión napoleónica y reivindicando al general Raoul Salan”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Le legitimación, ed. cit.

(76) Silva Sánchez parece inclinarse por la legitimidad del derecho penal del enemigo en casos excepcionales: “Tratándose de relaciones ceñidas a lo estrictamente necesario para hacer frente a fenómenos excepcionalmente graves, que puedan justificarse en términos de proporcionalidad y que no ofrezcan peligro de contaminación del Derecho penal <de la normalidad>, seguramente cabría admitir que, aunque en el caso del derecho penal de tercera velocidad nos hallemos ante un <mal>, este pueda ser el <mal menor>.Pero es evidente que esta justificación obliga a una revisión permanente y especialmente intensa de la concurrencia de los presupuestos de regulaciones de esa índole”. Jesús María Silva Sánchez, La expansión..., ed. cit., p. 166.

(77) Así, pues, asiste plena razón a Zaffaroni cuando afirma que los problemas que plantea el derecho penal del enemigo no son diversos de los que desde hace muchos años son el eje de la discusión sobre la legitimidad y fundamentación de la pena; Eugenio Raúl Zaffaroni, ¿Es posible…, ed. cit., p. 1078.

(78) Sobre la aplicación de medidas policivas en algunas de las hipótesis planteadas se pronuncia, por ejemplo, Bernardo Feijóo Sánchez, Sobre el contenido y la evolución del derecho penal español tras la LO/2000 y la LO7/2000, en Revista Jurídica, Universidad Autónoma de Madrid, n.º 4, 2001, p. 53.

(79) “Pero queda en pie la cuestión conceptual de si, entonces, el Derecho penal del enemigo sigue siendo <derecho> o es ya, por el contrario, un <no-derecho>, una pura reacción defensiva de hecho frente a sujetos <excluidos>”. Jesús María Silva Sánchez, La expansión…, ed. cit., p. 166.

(80) Günther Jakobs y Manuel Cancio, Derecho penal del enemigo, ed. cit., p. 61.