Notas críticas sobre la novedosa regulación del Estatuto Penal de las Empresas en España

Revista Nº 37 Oct.-Dic. 2011

Jaime Campaner Muñoz 

Abogado Penalista 

(España) 

Sumario

La implementación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, mediante la Ley Orgánica 5 de 2010 se erige como una revolucionaria medida en materia dogmática penal. El presente artículo aborda desde una postura crítica, las principales problemáticas en materia penal y procesal penal de la implementación efectiva de la novedosa regulación, destacando graves inconsistencias en dicha normatividad.

Temas relacionados

Derecho penal general; responsabilidad penal de las personas jurídicas; culpabilidad en las personas jurídicas.

I.

El pasado 23 de diciembre de 2010 entró en vigor la reforma del código penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Muchos y muy diversos son los comentarios que podrían —y deberían— hacerse ante tal evento, si bien me centraré en destacar y —desde luego— criticar un aspecto nuclear de la expresada reforma: la histórica introducción en España de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin lugar a dudas, uno de los cambios estructurales más trascendentes desde la transición democrática que, a mi juicio, rompe de manera directa con la teoría del delito confeccionada de antiguo por la dogmática penal.

Desde la aprobación del código penal vigente, en 1995, nuestro texto punitivo no ha previsto más que consecuencias accesorias —nunca penas— que el juez o tribunal pueden imponer, con carácter facultativo, a las personas jurídicas, siempre que haya previa declaración de responsabilidad penal de una persona física. Se trata de una previsión, contenida en el artículo 129 del código penal, que ha tenido una escasísima aplicación en la práctica de nuestros tribunales. Por tanto, en España, las personas jurídicas son (y han sido siempre) penalmente irresponsables, atribuyéndose en el artículo 31.1 del código penal la antedicha responsabilidad a las personas físicas que las administran.

II.

Como se verá a continuación, la ley objeto de comentario establece una responsabilidad penal directa y autónoma de las personas jurídicas, previendo la imposición de penas gravísimas (algunas de las cuales podrán ser acordadas por el juez de instrucción como medida cautelar) que van desde la multa, pasando por la intervención judicial, la suspensión de actividades o la clausura temporal de establecimientos, hasta la mismísima disolución de la persona jurídica (la pena de muerte). Eso sí, adopta un numerus clausus de supuestos para la admisión de responsabilidad penal de la empresa, es decir, opta por un sistema tasado, aunque ciertamente extenso. Así, y entre otros pocos con menos incidencia práctica: la trata de seres humanos, la prostitución, la estafa, las insolvencias, la receptación y otras conductas afines, los delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social, los delitos contra los derechos de los trabajadores, los delitos contra la ordenación del territorio, los delitos contra el medio ambiente, el tráfico o favorecimiento de drogas tóxicas o estupefacientes, la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje, el cohecho y el tráfico de influencias.

Existen dos hipótesis básicas para la apreciación de la responsabilidad penal de una persona jurídica (apartado 1.º del art. 31, bis) y ambas presentan como común denominador la previa comisión de un delito por parte de una persona física:

1. La comisión de un delito por parte de una persona física en quien concurra la condición de representante legal o administrador de hecho o de derecho “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica “y en su provecho”.

2. La comisión del delito por parte de una persona física sometida a la autoridad de las personas mencionadas en el párrafo anterior “en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho” de la persona jurídica, cuando le haya sido posible a aquella la comisión de los hechos por no haberse ejercido sobre la misma “el debido control, atendidas las concretas circunstancias del caso”.

Hasta aquí, pudiera pensarse que, en realidad, el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas que ha sido instaurado es dependiente o accesorio del de las personas físicas. Sin embargo, lo cierto es que nada está más lejos de la realidad desde el momento en que los apartados 2.º y 3.º del nuevo artículo 31, bis., rezan como sigue:

“2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella...”. 

“3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas…”. 

III.

Algunas consideraciones elementales, sin ánimo de exhaustividad:

a) Como antes mencioné, esta reforma ha roto, sin motivación alguna, con la teoría del delito confeccionada de antiguo por la dogmática penal; concretamente con el principio de culpabilidad como proscripción de la responsabilidad puramente objetiva. Este principio se halla actualmente consagrado en el artículo 10 del código penal español, precepto este que no ha sufrido modificación alguna y que es diáfano al exigir el dolo o la imprudencia en todo delito o falta.

Es claro que la persona jurídica, en tanto que ficción creada por el derecho, no actúa por sí misma sino que precisa de la acción de una persona física. Y menos aún actúa con conciencia propia y con sentido de la responsabilidad, precisamente porque tales notas únicamente son predicables de los seres humanos (en este caso, de la persona física que actúa en nombre o por cuenta de la persona jurídica). Si esto es así —lo cual lo es—, se convendrá en que deviene absolutamente diáfana la imposibilidad de efectuar juicio alguno de culpabilidad en el sentido indicado (verificar si en el actuar del sujeto-persona jurídica existió, en el plano subjetivo, dolo o imprudencia).

b) Los redactores de la tan traída reforma no han tenido empacho alguno en facilitar la carga de la prueba que —por elementales exigencias constitucionales— incumbe de modo inexcusable a la acusación, lo cual fomentará la relajación de la expresada parte procesal. Siempre habrá un culpable: la persona jurídica.

Se plantean múltiples interrogantes, por ejemplo, ¿cómo puede declararse en juicio la comisión de un delito por parte de una persona física que se halla ausente si nuestra Ley de Ritos (art. 786.1) impide su enjuiciamiento cuando la pena solicitada por la acusación es superior a dos años de prisión, es decir, casi siempre tratándose de los delitos enumerados supra?; de ser hallado, ¿se le habrá juzgado en ausencia, sin posibilidad de defenderse, y deberá estar y pasar por lo que disponga una sentencia generada en un proceso sin las debidas garantías?

c) En íntima conexión con lo expresado en el apartado anterior cabe cuestionarse muy seriamente dónde queda el derecho fundamental a la presunción de inocencia de todo acusado en un proceso penal (sea persona física o jurídica).

Bien, nuestro Tribunal Constitucional —siguiendo la estela del Tribunal de Garantías alemán— ha reconocido a las personas jurídicas la titularidad de varios derechos fundamentales, si bien, por razones obvias, nunca ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otros, sobre la presunción de inocencia de las mismas. Mas, aplicando el mismo razonamiento empleado en anteriores ocasiones por dicho tribunal, se colige sin dificultad que también ostentan de modo inexorable tal derecho.

En este estado de cosas lo cierto es que se cierne una espesa sombra de inconstitucionalidad sobre la regulación del estatuto penal de las personas jurídicas en la reforma objeto de comentario, en cuanto que la misma prevé fórmulas de objetivización de la responsabilidad penal de dichos entes por hechos, en puridad, ajenos.

Y estas fórmulas no son sino presunciones iuris et de iure de responsabilidad penal totalmente vedadas por las más altas instancias jurisdiccionales (vid., ad exemplum, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 7 de octubre de 1988, caso Salabiaku c/ Francia). Ciertamente, en otras resoluciones del TEDH este ha admitido el establecimiento de presunciones iuris tantum contra el imputado (p. ej., en la sentencia de fecha 30 de marzo de 2004 recaída en el caso Radio France c/ Francia), si bien matizando que ello será admisible siempre y cuando no rebasen los límites razonables en atención a la gravedad del asunto y, sobretodo, se preserve el derecho de defensa. Sin embargo, estas exigencias no parecen cumplirse en la regulación de la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda vez que objetivan su responsabilidad (es decir, presumen su culpabilidad) con base en la mera relación con la persona física y el provecho que puedan haber obtenido aquellas, o ante la mera imposibilidad de concretar qué persona física hubiere cometido el delito, o, incluso, ante la simple imposibilidad de dirigir el proceso contra tal persona.

d) Resulta inexplicable y sumamente incoherente que, habiendo optado el legislador por el sistema de transferibilidad de la responsabilidad penal de la persona física a la persona jurídica, se niegue de plano la posibilidad de que, concurriendo en la primera una circunstancia excluyente de la responsabilidad criminal, no le sea transferible a la segunda. Constituye un absurdo que si la persona física que perpetra una conducta típica en nombre o por cuenta de una persona jurídica, y en provecho de esta, pero amparada por una causa de justificación, singularmente el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber (C.P., art. 20.7), no cometa delito alguno, mientras que sí se le atribuiría responsabilidad penal a la persona jurídica a pesar de echarse en falta la nota de antijuridicidad en la conducta.

En este contexto se observa la estocada final al principio de culpabilidad desde el momento en que no sería posible transferir el miedo insuperable de la persona física (C.P., art. 20.6) a la jurídica, esto es, que a pesar de que a aquella no le fuera exigible respetar el precepto penal infringido (no le fuera exigible otra conducta) la persona jurídica respondería como si a ella si le fuera exigible, cuando lo cierto es que la acción es única (las personas jurídicas no actúan por sí mismas).

También resulta inexplicable que no se haya regulado la eventual exclusión de responsabilidad penal de las personas jurídicas, como sí se ha hecho en el derecho comparado del que se ha nutrido el legislador español. En efecto, en el plano de la antijuricidad no se han regulado causas de justificación propias ni —como se ha explicado— le son transferibles las concurrentes en las personas físicas.

IV.

Mientras que no se han previsto circunstancias agravantes en la graduación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el apartado 4.º del artículo 31, bis., contiene un catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal que se caracterizan por su carácter ex post facto, echándose en falta la inclusión de una atenuante de análoga significación a las mismas, tal y como ocurre en el caso de las atenuantes reguladas en el artículo 21 del código penal para las personas físicas.

V.

En otro orden de consideraciones, se añade un apartado 2.º al artículo 130 del código penal:

“2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El juez o tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. 

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”. 

De nuevo, la propia ley violenta el derecho fundamental a la presunción de inocencia al presumir que toda transformación de la empresa es fraudulenta, destinada a eludir su eventual responsabilidad penal. Tal regulación presuntiva —inaudita, por demás, en el moderno derecho penal— no puede sino causar arrolladores efectos perversos, incluyendo éstos daños colaterales a terceros de buena fe (trabajadores, proveedores, accionistas, etc.). Y estos efectos perversos no puede detenerlos, como por ensalmo, el juez o tribunal, merced a la cenital cláusula facultativa destinada a una estrambótica moderación del traslado de la pena.

VI.

Cuando parecía que la novedosa regulación no podía empeorarse, nos encontramos con que no se atisba en ningún lugar de la reforma previsión procedimental específica alguna en orden a la hasta ahora desconocida intervención de las personas jurídicas como parte procesal imputada o acusada en el procedimiento penal.

A mi juicio, el legislador no ha sido consciente de que no es suficiente ni suficientemente garantizadora la mera transposición del estatuto procesal de la persona física imputada a la jurídica. Los motivos son obvios, y huelga extenderse al respecto en estas reflexiones. Simplemente, a título ejemplificativo, y sin olvidar que la ausencia de mecanismo procedimental específico ya constituye —por sí mismo— un grave problema, surgen múltiples interrogantes: ¿qué persona física puede y/o debe actuar en el proceso (y de qué manera) en nombre de la persona jurídica imputada haciendo valer los pocos y mermados derechos que a esta le asisten? ¿Es compatible que lo haga, por ejemplo, el administrador único, estando este también imputado? ¿Y, si la línea de defensa del ente pasara por acreditar que el administrador único se excedió en su mandato? ¿Cuál es el límite temporal de las medidas cautelares? A todo lo anterior se une la cuestión de la competencia: ahora, delitos cuyo enjuiciamiento venía siendo competencia de los juzgados de lo penal, por el criterio de la duración de las penas previstas por nuestro texto punitivo, pasan a ser competencia de las audiencias provinciales en virtud de la duración de las penas prevenidas para las personas jurídicas. Y como colofón, son nada más ni nada menos que ciudadanos legos, esto es, un tribunal jurado quienes ahora deben enjuiciar a las personas jurídicas que supuestamente han cometido cohecho y/o tráfico de influencias. A este respecto, tan solo recordar que el sentido del expresado tribunal no era sino que los legos valoraran hechos, nunca derecho. ¿Y qué es la persona jurídica sino una ficción creada por el derecho?

¿Cómo garantizar, pues, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías si la reforma ha nacido sin proceso mismo y sin presunción de inocencia?

Transcurrido un mes desde la entrada en vigor de la nueva ley tampoco se ha puesto en marcha ningún procedimiento legislativo a tal fin. No obstante, visto lo anterior (p. ej., la Comisión de Justicia del Senado dictaminó sobre la reforma objeto de comentario en dos horas y media —sí, 02:30—, a pesar de tener sobre la mesa nada más ni nada menos que doscientas ochenta enmiendas —sí, 280—), vemos al legislador capaz de cualquier cosa. Tal vez las primeras personas jurídicas imputadas puedan entonces, al menos, ser parte en un proceso mínimamente —digámoslo así— ordenado.