Notas para una historia de las sociedades

Revista Nº 15 Abr.-Jun. 2007

por Sergio Suárez 

La sociedad como contrato: la superación de los límites del contrato

1. Sociedad y contrato

La doctrina clásica considera que las sociedades nacieron como consecuencia de un contrato, noción que ha sufrido fuertes embates durante el siglo XX(1).

Sin pretensión de ingresar en tan compleja discusión, se destaca que la historia enseña que el origen de las primitivas sociedades no siempre surgió de un contrato. Mientras en el derecho inglés existía una forma de sociedad de origen contractual —partnership—, las companies nacieron alejadas de toda idea de contrato, vinculándose, en cambio, con la noción de corporation —típicamente inglesa—, según la cual una o varias personas integran una estructura que debía ser autorizada por la Corona, mediante el otorgamiento de charters of incorporation.

La estructura que así resultaba se parece a la noción de persona jurídica pues, si bien cuenta con varios miembros, esa entidad es independiente de cada uno de ellos y dispone de los denominados atributos de la personalidad, subsistiendo con independencia de sus integrantes. Así fue como surgieron las primeras compañías incorporadas para asuntos comerciales y que fueron los primeros antecedentes de la company moderna.

Como resultado de lo expuesto, los autores ingleses no consideraban a la company como nacida de un contrato sino de un acto —el registro—, al que la ley le confiere los efectos de crear la corporación. Ello conduce a que en el derecho inglés la sociedad se parezca a una institución, a pesar de que ni en la doctrina ni en la jurisprudencia se utiliza tal noción(2).

En cambio, en el continente europeo la sociedad nació como un contrato, lo que es aplicable aun a la anónima, por cuanto en el derecho francés, que reguló por primera vez esta forma societaria, no se trata de una derivación de las antiguas compañías, sino que surgió vinculada a la noción contractual: por lo tanto, resulta lógico señalar que a partir del Code de Commerce se haya concebido a toda sociedad —incluso la anónima— como un contrato.

1.1. Unanimidad, actuación oligárquica y decisión mayoritaria

La dinámica de la actividad societaria se enfrentó tempranamente con uno de los principios basilares del contrato: aquel que obliga a cumplirlo de acuerdo con la voluntad de todos los contratantes. Este postulado no solo es inaplicable en la faz operativa del manejo social, sino que se encuentra completamente alejado de las intenciones de los socios mayoritarios quienes, desde siempre, quisieron imponer su voluntad sin otorgar mayor participación —o la menor posible— a los restantes socios.

La regla del manejo “plutocrático” por los controlantes no solo desplazó al principio de la unanimidad, sino que adquirió ribetes verdaderamente dramáticos cuando, con la aparición de las grandes compañías de colonización, se atomizó la propiedad del capital por la incorporación de pequeños ahorristas que no tenían ni podían tener participación alguna en la toma de decisiones ni control sobre las mismas. Esto por cuanto no se había desarrollado la noción de “asamblea”, tal como lo observa Brunetti, quien destaca que hasta mediados del siglo XIX no hubo una elaboración orgánica de esta noción, la que ni siquiera era mencionada en el Código Napoleón(3).

El desarrollo de la figura de la asamblea permitió acudir a la regla de la mayoría, resultante del concurso de una pluralidad de declaraciones que, amalgamadas mediante la decisión que adopta este organismo, la convierte en una nueva voluntad unitaria. Fue necesario distinguir entre “decisión” —como expresión de la voluntad colectiva— y contrato: se sostuvo entonces que existía una voluntad colectiva por encima de las declaraciones individuales, con el fin de posibilitar la superación del principio de la unanimidad, propio del derecho clásico y sustituirlo por el principio mayoritario. Este razonamiento es antiguo(4) y la doctrina italiana señala que se remonta a los canonistas medievales(5).

En el siglo XIX, luego de la regulación de la sociedad anónima como tipo legal utilizable por toda la clase mercantil, y con el desarrollo de la asamblea general como órgano de manifestación de la voluntad social, los accionistas conservaron cierto control de la sociedad por la facultad de designar a los administradores a través de la decisión asamblearia. Esta regla perdió importancia durante el siglo XX, con la disminución de la gravitación de la asamblea a favor del directorio, constituido por una clase profesional que adquirió autonomía a partir de codificaciones como la Ley de Sociedades Anónimas alemana de 1937, la legislación francesa de 1940 —durante la ocupación nazi— y, luego, con el Código Civil italiano de 1942 y la ley alemana de 1965.

1.2. La continuación de la sociedad, no obstante la pérdida de algunos de sus socios

Históricamente, la extinción del vínculo que unía a alguno de los socios con la sociedad llevaba a su disolución, como consecuencia lógica de la concepción contractual de la misma, que tornaba inconcebible la continuación del contrato con otras partes diferentes. Así, la muerte de un socio disolvía la sociedad, ya que no se pensaba en la perdurabilidad de la empresa, sino en el vínculo cumpanis de los socios(6).

No obstante, según recuerda Vivante, este principio fue atenuándose, como lo demuestra el hecho de que, en la época de Justiniano, aparecieron sociedades con una duración superior a un siglo, lo que hace suponer que desde allí se comenzó a admitir la sustitución de los socios en las mismas. Esta posibilidad fue desarrollada en el medioevo(7) mediante las cláusulas de continuación con los herederos o con los socios supérstites que amortizaban a los herederos del socio premuerto, figura que luego sería incorporada al Código Civil francés.

La exclusión del socio indigno, insolvente o incapaz, llevaba también, naturalmente, a la disolución de la sociedad. Este principio fue modificado en el Código de Prusia de 1794, que estableció que tales causales, que anteriormente hubieran llevado a la liquidación de la sociedad, solo habrían de producir la resolución parcial, permitiendo la continuación de la misma con los socios restantes. Esta solución fue tomada por el código español de 1829 —que se apartó así del sistema francés— prefiriendo seguir la huella germánica —también adoptada por Vélez y Acevedo para la codificación argentina—.

Al admitir la validez del pacto de continuación, el Código Civil francés estableció como regla que la muerte de un socio producía la disolución de la sociedad (art. 1685, inc. 5º), la que igualmente operaba en caso de incumplimiento de un socio, al no existir previsión que permitiera excluirlo con subsistencia de la sociedad (art. 1871). Esta solamente fue admitida por la Ley del 24 de julio de 1867, que legitimó la exclusión si se encontraba convenida en el contrato social (art. 52)(8).

1.3. La modificación del contrato contra la voluntad de algunos de los socios

La posibilidad de rescindir parcialmente el contrato, eliminando o sustituyendo a alguno de los contratantes, inevitablemente debía producir otros efectos destacados. El más importante fue el de concebir la posibilidad de modificar el contrato aun “contra” la voluntad de alguno de los contratantes.

De tal modo, frente al principio de inalterabilidad del estatuto, durante el siglo XIX comenzó a elaborarse la idea de que era posible modificar el mismo por decisión “mayoritaria”. El Código de Comercio alemán de 1861 y la Ley de Sociedades Anónimas francesa de 1867 admitieron tal posibilidad en caso de haber sido prevista de modo expreso en los estatutos(9). Luego, al permitir la modificación del estatuto por la asamblea, aun sin previsión estatutaria, el Código de Comercio italiano de 1882 balanceó esa posibilidad al incorporar el receso, limitado a pocos casos de importancia: (i) la prórroga de la sociedad no prevista; (ii) el aumento o reconstitución del capital y (iii) el cambio de objeto.

Paralelamente, la doctrina francesa venía elaborando la teoría de los “derechos individuales de los accionistas”(10), de la que se desarrolla la idea de que en el estatuto existen elementos que constituyen las “bases esenciales de la sociedad”. Pero, todavía —como muestra de la dificultad en precisar el concepto de “bases esenciales” del contrato— se admitía que el estatuto pudiera excluir la modificación acordada por la mayoría con una cláusula prohibitiva.

La solución del código italiano de 1882 fue reproducida en Argentina por el proyecto de Segovia y luego en el artículo 354 del Código de Comercio, reformado en 1889. En efecto, esta normativa estableció la posibilidad de que los socios disidentes que se hallaran presentes ejercieran este derecho dentro de las 24 horas siguientes y, a los ausentes, dentro del mes siguiente a que fuera publicada la resolución respectiva. Luego, esta figura fue puesta en vigencia por Brasil, Dinamarca, España, Italia, México, Noruega, Suecia, Paraguay, Portugal y Uruguay.

En la misma línea se ubicó la ley alemana de 1897 —que admitió la deliberación por la asamblea de algunas modificaciones del estatuto por mayoría reforzada de tres cuartas partes de capital—, salvo disposición en contra del estatuto. En un nuevo avance legislativo, todavía se incorporarían cláusulas que establecen la prohibición de limitar estatutariamente el poder de modificación por la asamblea(11).

1.4. Administración conjunta, indistinta y ajena a los socios

En el sistema contractual clásico del derecho romano era necesario que se prestara el consentimiento unánime de los socios para llevar adelante cualquier operación social. Este principio era congruente con el propósito de proteger los derechos de los socios e impedir la realización de toda actividad que no fuera previamente aprobada.

Esta norma fue modificada en el medioevo por obra del ius mercatorum, como consecuencia del desarrollo de la ideología capitalista, que procuraba ya no la conservación sino el incremento de la riqueza. Para ese propósito, la administración conjunta era un inconveniente que debía ser removido, por cuanto impedía la conclusión de los negocios. Pero el cambio sobreviniente fue revolucionario, pues la regla de la administración conjunta no derivó en una nueva regla atenuada de voluntad colegiada que privilegiara la opinión de la mayoría —criterio empleado para las decisiones de asamblea—, sino que lisa y llanamente se introdujo el principio exactamente opuesto, conforme al cual cualquiera de los socios podía emprender individual mente operaciones sociales.

En realidad, este principio es antiquísimo, pues ya era aplicado en la época del derecho clásico romano con relación al consortium familiar, probable antecedente de la societas omnium bonorum(12).

Este postulado hizo aparición simultánea con el de la responsabilidad solidaria de todos los socios, el cual es su correlación evidente, ya que la operación ejecutada por uno de los socios hacía personalmente responsables a todos los demás. Así se afianzaron al unísono la búsqueda de la riqueza y la noción de riesgo empresario(13).

La regla de la administración indistinta fue atenuada a principios del siglo XIX con la introducción en la codificación francesa del ius prohibendi, conforme al cual cada socio goza del derecho de oposición(14). No obstante, esta regla tiene un valor relativo, ya que no impide la autonomía de gestión de cada socio, que puede adoptar iniciativas sin conocimiento de los restantes y, con ello, se impide el ejercicio del derecho de oposición.

La regla de la administración indistinta constituyó un progreso notable respecto del régimen de administración conjunta, pero, con el tiempo, resultó una solución insuficiente para la atención crecientemente compleja de los negocios. Cuando surgieron las primeras compañías de colonización, ya estaba afianzado el sistema mediante el cual los administradores eran terceras personas, designadas por el monarca o los Estados Generales, según el caso, ya que no podían serlo por los accionistas en asamblea. Esto, en virtud de que no existía una disciplina positiva de tal instituto que, a lo sumo, figuraba en los antecedentes constitutivos —como el caso de la compañía francesa—, pero que carecía de poder.

El carácter fuertemente oligárquico de las primeras compañías, en las cuales los administradores eran nombrados por el Estado y luego por los mayores accionistas, inició la tendencia hacia lo que se denominó “la disociación entre la propiedad del capital y el control de la riqueza”(15). Esta tendencia siguió un camino sinuoso, pero orientado al creciente traspaso de poderes de la asamblea hacia el directorio.

2. Contabilidad, capital y patrimonio social, dividendos

2.1. Contabilidad

Entendida como un sistema más o menos ordenado y completo de exposición de la organización y la actividad mercantil, la contabilidad no era conocida antes del siglo XIII. Es muy poco lo que se sabe de las cuentas que llevaban los primeros mercaderes.

Con la aparición de las compañías mercantiles toscanas y de otras regiones del norte de Italia se generaron necesidades de organización que llevaron a un mayor registro de las operaciones, muchos de los cuales se han conservado, tales como los de los Peruzzi, los Médici y otras importantes familias comerciantes. “Los registros contables incluían por lo general el ''memorial'', que era una especie de diario; el ''libro secreto'' o ''de la compañía'', que recogía las escrituras de constitución de la sociedad, las cuentas de capitales asignados a las filiales, las cuentas de los socios y depositantes, las cuentas de los intereses abonados por los depósitos, las cuentas de los salarios y las cuentas de pérdidas y ganancias; el ''libro secreto'' era considerado como el más importante y lo custodiaba celosamente uno de los socios; el ''libro de entradas y salidas'' o cuaderno de caja; el libro de almacén, libros diversos”(16).

Los problemas que enfrenta el estudioso para analizar las cifras son múltiples. Por una parte, debe tenerse en cuenta que los principios de la ciencia contable son relativamente modernos y que esta es mucho más difundida en Italia que en otros países, aun en la edad moderna, como lo recuerda Matthäus Schwarz, jefe de contabilidad de los Fugger(17). Parece probable que los italianos, que eran concientes de la superioridad tecnológica que poseían, fueran reticentes en divulgar los secretos de la ciencia fuera de las fronteras de sus Estados.

Otro problema es el generado por frecuentes inexactitudes que hacen poco confiables las cifras. Werner Sombart decía: “El hecho de ser exactos, de actuar de manera que las cuentas cuadren, es un fenómeno moderno. En todas las edades anteriores las cuantificaciones eran siempre solo aproximativas. Quien esté familiarizado con los documentos medievales sabe que, si se comprueba una suma, la mayoría de las veces el resultado es erróneo. Los errores de aritmética eran un hecho corriente (...). Todos esos tipos de errores aparecen en la propia contabilidad medieval. Si se estudian los libros de un Tölner, un Viko von Gerldersen, un Wittenborg o un Otto Ruhland, resulta difícil creer que fuesen grandes comerciantes”(18).

Es verdaderamente difícil, casi imposible, analizar las cuentas de las sociedades medievales y de las compañías de colonización de la edad moderna. Por ejemplo, la Compañía Francesa de las Indias informó un beneficio del 96,12%, resultante de la diferencia a favor entre las compras y ventas realizadas, liquidadas entre 1725 y 1736. Esas cifras no pueden ser interpretadas, pues se desconoce el proceso de transacciones que hubo hasta la liquidación de las operaciones(19). Tampoco se dispone de buena información sobre la incidencia del costo financiero de las operaciones, pues la regla general era que muchas operaciones se realizaban a crédito, debiendo liquidarse la deuda al regreso de la nave, período incierto, como el tiempo necesario para liquidar los beneficios, el cual, en ocasiones, era muy considerable.

El análisis de los beneficios de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales —en adelante, VOIC— resulta igualmente complicado, ya que la contabilidad conservada no cumplía las normas de un balance actual y omitía incluir capital fijo, construcciones y naves, mercancías y dinero contante que viajaban por mar, capitales de los accionistas, etc. Además, las cuentas no se presentaban en conjunto, sino separadas aquellas correspondientes a las factorías del Extremo Oriente y las de las operaciones realizadas en territorio europeo —por razones prácticas, y también, sin duda, para dificultar la publicidad de los resultados—(20). Esta característica de una doble contabilidad se presentaba igualmente en la gran compañía inglesa que, así mismo, llevaba registros independientes en su sede central y en Asia.

2.2. Capital y patrimonio social

La noción de capital social se encuentra relacionada con las ideas de subsistencia corporativa de la sociedad —en el moderno sentido de empresa— y en el afianzamiento de la misma como persona jurídica, ideas que se combinan entre sí. En su origen, las asociaciones del derecho continental carecían de naturaleza corporativa, es decir, no subsistían más allá del viaje o conjunto de viajes que habían justificado la asociación. A continuación se verá lo que sucedía en las compañías inglesas, con especial énfasis en las consecuencias que podrían resultar del otorgamiento del privilegio mediante la charter of incorporation.

Los privilegios otorgados a las corporaciones inglesas les garantizaban su carácter indisoluble, aunque no la intangibilidad del capital hasta la finalización de la empresa. En efecto, en las compañías reglamentadas lisa y llanamente no había capital y aunque en las sociedades de capital este se integraba efectivamente, no existía garantía de permanencia durante la vida de la sociedad.

Este hecho, que visto desde una óptica actual resulta contradictorio, significaba que el capital no era suscrito por todo el tiempo de duración del privilegio, sino hasta la conclusión del viaje o conjunto de travesías, al cabo de los cuales se debía rembolsar el capital a los socios, más las ganancias correspondientes. Vale decir que la compañía era una suerte de sociedad que contenía muchas otras y cada una de ellas tenía sus propios negocios unitarios.

Así, la compañía constituía una especie de marco contenedor, pues por el monopolio que le confería su privilegio no admitía la formación de nuevas sociedades que tuvieran por objeto la misma actividad: tal era la esencia de las sociedades inglesas de capital más antiguas, que tenían mucha semejanza con las sociedades reglamentadas, pero donde, a diferencia de estas, los comerciantes no podían realizar negociaciones independientes fuera de los límites del monopolio. Desde el punto de vista de los comerciantes esto significaba un gran avance, al anular la concurrencia, y se constituyó en uno de los motivos por el cual fue aumentando el interés en participar en ellas(21).

Así mismo, este principio era aplicable a la Compañía Inglesa de las Indias Orientales en su primera etapa, puesto que hasta más de medio siglo después de su fundación no pasó de este régimen a un sistema de capital fijo de empresa con distribución de ganancias. Incluso, después, mantuvo el principio de permitir que de forma periódica los socios se retiraran —primero cada siete años, luego cada tres—, lo que presuponía la necesidad de que los socios salientes fueran reemplazados. No obstante, en 1612 se adoptó un sistema intermedio, que consistía en reunir, con ocasión de la suscripción de capitales, lo necesario para financiar un conjunto de viajes.

Este sistema funcionó satisfactoriamente durante mucho tiempo, lo cual demuestra que no era necesario acumular grandes capitales permanentes, al menos para las compañías comerciales. Caso aparte lo constituían las compañías puramente colonizadoras que, evidentemente, requerían de inversiones de capital por largo tiempo y que debieron recurrir a soluciones especiales. Por ejemplo, la Compañía del Sur de Virginia reunió una parte del capital mediante loterías, con lo cual, deducido el importe de los premios, no tenía que efectuar posteriores reembolsos. Pero, en general, los socios de estas compañías obtenían tierras a cambio de sus acciones, lo que resolvía igualmente las necesidades de la compañía de reunir un capital.

En el caso de las compañías comerciales, las mayores necesidades de capital permanente eran planteadas por los barcos, problema que era solucionable pues no se requería de una organización estable. Algunas buscaron soluciones alternativas, como la de las Indias Orientales que, después de construir embarcaciones durante 20 años, dejó de hacerlo, para tomar buques en arriendo. En todo caso, cuando las naves integraban el capital de la compañía, las nuevas asociaciones tenían que hacerse cargo del capital de sus antecesoras.

El mayor problema operativo lo constituía el complejo entramado de relaciones que se iban desarrollando de modo simultáneo. En ocasiones, esto tornaba imposible esclarecer las cuentas, pues podía llegar a no saberse con exactitud a qué expedición pertenecía el capital.

Si bien sus antecedentes son más remotos, la noción de capital, entendida como una suma fija que deben reunir los accionistas, es creación de las concesiones francesas(22). Probablemente, su antecedente más lejano lo constituyen los estatutos de la Compañía Comercial de Hierro de Steyr, en la Alta Austria (1581), que revelan un notable modernismo. En ellos se estableció un verdadero capital de empresa rigurosamente delimitado al que se le denominó: “capital básico” o “dinero invertido”.

Este debía mantenerse estrictamente separado de las ganancias que habrían de abonarse cada año. Las ganancias —establecidas por el cierre anual de los libros— se repartían tomando en cuenta los aportes. El capital le pertenecía a la compañía por cuatro años. Una vez transcurridos, este podía ser reclamado por los socios, con previo aviso(23).

El próximo antecedente lo constituye la compañía holandesa, en la cual los accionistas debían realizar los aportes necesarios para llevar a cabo el negocio. Durante el desarrollo del mismo, ese fondo no podría ser retirado. En el octroi fundacional de la VOIC se estableció un término de duración de 21 años, pero los accionistas tenían la facultad de requerir la devolución de sus aportes al cabo de la primera expedición, derecho que no podrían luego requerir hasta que transcurrieran los primeros 10 años.

Cuando algunos accionistas quisieron ejercer este derecho, la compañía se negó a satisfacerlo, alegando la imposibilidad de hacerlo por que los aportes estaban invertidos en activos ilíquidos, a la vez que se argumentó que los accionistas podían liquidar sus participaciones con el fin de recuperar sus fondos(24). Más adelante, cuando las empresas de la compañía asumieron un carácter permanente, los accionistas no pudieron volver a retirar sus aportes, llegándose así, como indica Fischer, a la reunión de los dos elementos propios de la noción de “fondo perpetuo“: por una parte, la cifra total indicada en la concesión y, por la otra, la constituida por la suma de aportaciones, que no debe reembolsarse durante la vida de la sociedad(25).

El carácter negociable de las acciones es la contrapartida de esta limitación, que le permitía al accionista hacer líquida su inversión.

2.3. Dividendos

Igualmente, la noción de beneficio parece encontrar desarrollo a través de la VOIC. Inicialmente, no existía regularidad de confección alguna, ni de asambleas, ni de balances. Los repartos —denominados retours— se efectuaban al regresar las naves de cada expedición, conforme sucedía en la Redherei. Pero, la importancia de los mismos no dependía de la existencia de ganancias, sino de los recursos disponibles, lo que resulta lógico por cuanto tampoco existía un concepto de capital como una suma determinada. De modo que los retours constituían una suerte de combinación de ganancia y reembolso parcial del capital.

Ulteriormente, el beneficio fue liquidado en periodos fijos, semestrales o cuatrimestrales, reconociéndoles a los socios, junto con el beneficio, el derecho a percibir intereses(26). Pero, en la práctica, como sucedió con la VOIC, a pesar de que su octroi establecía un derecho a los beneficios, esta obligación fue frecuentemente incumplida, lo que generó controversias entre los accionistas y los administradores, que, con frecuencia, lograban imponer su poder, aplazando el pago de las utilidades y el reembolso del capital(27). Así mismo, debe tenerse en cuenta que la noción de “ganancia líquida” es relativamente moderna, siendo frecuente la promesa de un interés fijo o dividendo concreto hasta mediados del siglo XIX.

Es importante destacar que la información de que se dispone respecto de las ganancias informadas por las compañías es insuficiente e imprecisa. Por ejemplo, Braudel recuerda el caso de la firma Hope de Ámsterdam, de la cual se tienen informes anuales durante 50 años (1762—1815), de donde se extrae que frecuentemente los beneficios rondaban el 10%. Pero, según dice M.G. Buist, historiador de los Hope, aparentemente estos fueron recapitalizados en su gran mayoría, y la gran fortuna de los miembros de la familia no se formó a través de los mismos, sino por transacciones particulares y cuentas privadas de los socios, de las cuales nada se sabe(28).

3. Responsabilidad societaria

La noción de la existencia de una responsabilidad especial por el hecho de integrar una sociedad es un concepto que aparece en el medioevo. Con anterioridad, los socios respondían de acuerdo con los principios obligacionales clásicos. Así, por ejemplo, en el supuesto de la societas romana, únicamente era responsable el socio que gestionaba el negocio y se relacionaba con terceros(29). Su responsabilidad era la consecuencia natural de la participación que tenía en el asunto. Las pérdidas eran asumidas por los socios a título individual, sin perjuicio de las reglas de contribución internas de la sociedad.

3.1. Responsabilidad personal de los socios

Durante la época precapitalista o de capitalismo primitivo se desarrolló el principio según el cual todos los integrantes de la sociedad respondían de modo personal e ilimitado por las obligaciones de la misma. Esta modalidad, que implica el agravamiento de las condiciones de los comerciantes que integraban sociedades, constituía una modificación de las reglas del derecho clásico, ya que no solo respondía el socio que había contraído la obligación, sino todos. Probablemente, este postulado fue adoptado del derecho germánico —sociedad en mano común, corporaciones de derecho minero, etc.— y ha sido interpretado por la generalidad de la doctrina como la consecuencia de un patrimonio en mano común, que supone un sujeto unificado y un único vínculo jurídico, a pesar de la pluralidad de deudores(30).

Pero, desde otra perspectiva, la aparición del principio de la responsabilidad ilimitada en la revolución comercial puede ser visto como un capítulo de la consolidación del poder de la burguesía mercantil que, como nueva clase social, debe ofrecer el agravamiento de su responsabilidad como garantía generadora de nueva riqueza y multiplicadora de los negocios(31). Es claro que en las primeras sociedades existía una tendencia natural hacia la responsabilidad solidaria de los socios comerciantes, es decir: los integrantes de una compagnia, los socios industriales en la commenda, así como los comanditados, en el caso de las comanditas. A la inversa, puede observarse que los socios no comerciantes —esto es, los commendatores en la commenda, así como los comanditarios— no respondían sino con los aportes realizados.

Lo anterior demuestra que en la época en que la burguesía mercantil hizo su aparición no podía operar si no lo hacía asumiendo responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales pues, de lo contrario, no hubiera sido admitida por la comunidad. La prueba de ello es lo que sucedió en Siena, alrededor de 1300, cuando se dispuso que los socios de las sociedades constituidas en esa ciudad responderían solo en forma simplemente mancomunada y proporcional a su participación social. El efecto de esta disposición fue letal, como lo recuerda Manóvil, pues los comerciantes de las restantes ciudades se negaron a seguir comerciando con los de Siena, generando la decadencia económica de esa ciudad(32).

Esto no significa que los comerciantes no buscaran mecanismos tendientes a minimizar las graves responsabilidades que le imponía su pertenencia de clase: aun en las propias sociedades colectivas, que constituyen paradigma del modelo societario con solidaridad pasiva de sus integrantes, puede advertirse el antiguo empleo de técnicas que propendían a relativizar dicha responsabilidad.

Buen ejemplo de lo anterior está dado por la costumbre, mencionada por Cipolla, en su análisis de la Compañía de los Bardi, de constituir sucesivas sociedades para procurar el cierre de las cuentas de las anteriores compañías: “Con el tiempo, los Bardi, formaron no una sino varias compañías por una razón muy precisa: limitar en el tiempo la duración de la responsabilidad de los socios. Conviene recordar que por aquellas fechas no habían nacido todavía las sociedades de responsabilidad limitada. Cualquier socio respondía con todo su patrimonio de las pérdidas de la compañía en su totalidad. El único modo de limitar la incómoda responsabilidad ilimitada y consolidar los beneficios de una sociedad consistía en cerrar sus cuentas y volver a crear una nueva en lugar de la anterior”(33).

3.2. Aparición del principio de responsabilidad limitada

La técnica de la limitación de la responsabilidad de los socios encuentra acogida parcial en la figura de la sociedad en comandita(34), probablemente influida por la commenda, donde el principio era conocido respecto de los socios no comerciantes. La limitación del socio capitalista aparece en los estatutos de la Corte de los Mercaderes de Lucca de 1554 y en la Ley boloñesa del 28 de mayo de 1553.

Se debe reiterar que, en sus inicios, la limitación de la responsabilidad aparece como una solución para posibilitar la participación en la actividad económica de las clases no mercantiles. Por ejemplo, en Francia la sociedad en comandita fue utilizada para la inversión de capitales por la nobleza, a la que le era legalmente vedado el ejercicio del comercio, resultando de ello que la característica económica de la institución ha sido la de la participación de no comerciantes en una empresa comercial: “no se trata, todavía, de un beneficio de la clase mercantil”(35).

Luego, el principio de la responsabilidad ilimitada de los socios comerciantes sería paulatinamente dejado de lado, lo que constituye un fenómeno correlativo al incremento de su poder de clase. El avance hacia un sistema de asunción limitada de responsabilidad debe interpretarse nuevamente como la consecuencia del incremento del poder de la burguesía y democratiza un beneficio que anteriormente era aprovechado por otras clases sociales: la clase terrateniente y los propietarios de riqueza mobiliaria, que podían invertir —con responsabilidad limitada— en actividades mercantiles bajo la forma de la sociedad comanditaria, privilegio del que carecía el empresario(36).

Un cambio cualitativo, en la dirección señalada, apareció con la irrupción de las compañías de Indias, pues en ellas todos los socios, y no una categoría de ellos, gozaba de la responsabilidad limitada. Esta característica era común a las companies y a la VOIC, de la que fue tomada en relación con otras compañías.

No obstante, debe aclararse que el principio no se trasladó automáticamente a todas las compañías o empresas, ni parece haber constituido una materia jurídica segura, al punto de que el canciller D''Aguesseau, en la Memoria sobre el comercio de las acciones de la Compañía Francesa de Indias (1777) al definir la “acción” no hiciera mención a la responsabilidad limitada del accionista(37). Más que vincularse al fenómeno de la incorporation, la limitación de la responsabilidad debe ser entendida como un privilegio autónomo, concedido de manera específica, cuya fuente normativa era el octroi del soberano(38).

La limitación de la responsabilidad se consolidó como beneficio de la clase mercantil con el advenimiento de la revolución francesa y la regulación que hizo el Code de Commerce de la sociedad anónima. El beneficio de la responsabilidad limitada dejó de constituir un privilegio, para constituirse en una característica ordinaria y propia del tipo social. De este modo, la relación entre sociedad anónima y gran empresa comenzó a hacerse más elástica pues, si bien es cierto que todas las grandes empresas normalmente continúan empleando la forma de sociedad por acciones, a partir de la codificación francesa no todas las sociedades por acciones serán grandes empresas, ya que la forma puede ser adoptada igualmente por pequeñas o medianas organizaciones. La lógica de esta tendencia llevaría a la regulación de la sociedad de responsabilidad limitada, a finales del siglo XIX.

En Inglaterra, el principio de la limitación de responsabilidad, difundido con las corporations, había sufrido un importante retro ceso luego de la sanción de la Bubble Act en 1719, que prohibió la formación de nuevas compañías, salvo la incorporación de la Corona o el Parlamento. Desde entonces, hasta la derogación de la ley en 1825, los inversores que realizaban actividades sin contar con tal autorización eran personalmente responsables por las obligaciones de la compañía.

Durante ese período, constituir una sociedad corporativa se tornaba una operación difícil, pues se requería contar con el apoyo de individuos influyentes, además de promotores que tuvieran los fondos necesarios para sufragar los gastos de la promoción del texto legal. Por ello, durante el siglo XVIII algunas empresas que requerían importantes capitales —como las compañías de seguros, construcción, industria del latón y del abatanado de paños, entre otras— utilizaron un mecanismo alternativo, la inserción en el contrato constitutivo de un equitable trust: una cláusula por la cual cada accionista se declaraba responsable solo por el valor de su inversión original, lo que permitía llegar a una solución de responsabilidad limitada. La aceptación de este tipo de cláusulas demuestra que las prohibiciones contenidas en la Bubble Act no resultaron ser tan absolutas(39).

Desde 1844, la Joint Stock Companies Act de 1844 permitió la incorporación de companies por la inscripción en un registro, sin intervención de la Corona ni el Parlamento. Sin embargo, estas companies carecían del beneficio de la responsabilidad limitada, que se concedió con la Joint Stock Companies Act de 1856 y la posterior ley de 1862, que es la primera normativa reglamentaria de las sociedades anónimas en su concepción moderna(40). Estas leyes eliminaron la idea de que la organización de la compañía era un privilegio y reconocieron el derecho de que siete o más personas constituyeran una joint stock company. El reconocimiento —con carácter general— del principio de la responsabilidad limitada fue inevitable consecuencia de la actividad económica.

Los fundamentos ideológicos de esta evolución —estimulados por el interés de la clase mercantil en obtener la regulación de un tipo que extendiera los beneficios de la limitación de la responsabilidad— fueron diversos, aunque predominaron los argumentos que apuntaban a la democratización del privilegio. En este sentido, deben tenerse en cuenta las discusiones que se dieron en el siglo XIX en Inglaterra —tradicionalmente, reacia a legislar de modo general sobre responsabilidad limitada— y en las cuales, finalmente, se impuso el criterio de que la limitación de la responsabilidad favorecería a los trabajadores, quienes podrían beneficiarse por la creación de nuevas sociedades, en las cuales eventualmente podrían participar(41). En términos económico—sociales, como dice Galgano(42), es indudable que esta evolución puede ser vista como el logro del beneficio de la responsabilidad limitada por la clase mercantil(43).

3.3. Tendencia al achicamiento de la responsabilidad de los socios

La historia muestra un camino que lleva la dirección de una reducción de la responsabilidad de los socios. Durante el siglo XX, la aparición de sociedades anónimas de tamaño mas bien modesto se tornó como constante —cuando, paradójicamente, existía una tendencia hacia la concentración de las empresas—, cuyos límites no coincidían exactamente con el de la empresa que organizaban: la sociedad es más pequeña que la empresa, o, mejor dicho, esta se encontraba organizada en muchas sociedades, que constituían fragmentos de aquella. Así mismo, surgieron las “unidades de negocios”, la sociedad unipersonal cuyo accionista era otra sociedad y otras figuras que se correspondían con la misma situación.

Esta situación podía verse favorecida por la propensión de muchas legislaciones a permitir capitales mínimos reducidos, en virtud de una política de apoyo a la pequeña empresa. También por el interés de los empresarios de aprovecharse de los beneficios fiscales para las pequeñas y medianas empresas(44).

Como efecto paradójico, la limitación de la responsabilidad hizo necesario que los socios otorgaran garantías adicionales al tratar con los acreedores de mayor poder —caso de los bancos—, por lo cual los integrantes de la sociedad se vieron obligados a afianzar personalmente las obligaciones asumidas. Esta circunstancia ha sido vista por alguna doctrina como una de las razones que explica que las sociedades colectivas no hayan caído en completo desuso, ya que la situación de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada no difiere sustancialmente de la que tienen los socios colectivos(45).

4. La sociedad como persona

4.1. La impronta corporativa

En sus orígenes, y durante mucho tiempo, las sociedades se organizaron sobre la base de acuerdos limitados temporalmente y, en especial, por sus objetivos, si se trataba de asociaciones de naturaleza mercantil. La fórmula habitualmente empleada consistía en el convenio celebrado entre un grupo de comerciantes para llevar adelante un determinado negocio, cuyos beneficios se repartían al concluir el mismo. De tal guisa fueron las sociedades tanto en la antigüedad como en el medioevo, ya que no se pensaba en asociarse con una idea de permanencia.

Que las sociedades fueran acuerdos limitados en el tiempo, y por la actividad desplegada, se explica perfectamente por dos razones. Una primera es de orden ideológico, pues la sociedad era vista como un contrato, que tenía un cierto desarrollo para permitir su cumplimiento, operado el cual se llegaba al fin de la sociedad. Favorecía esta característica la naturaleza intuitu personae que usualmente revestían los acuerdos societarios, vinculada a la calidad no fungible de los contratantes que, por lo general, impedía sustituirlos en caso de muerte o por cualquier otra circunstancia semejante.

Pero el carácter limitado de las sociedades en el sentido que se menciona no solo obedecía a una razón de tipo jurídico, sino que, probablemente, el principal fundamento que permitía mantener esta situación lo constituía la falta de desarrollo de la figura —relativamente moderna— de la empresa. Este hecho, a su vez, se encontraba vinculado con las limitadas necesidades de capital, para llevar a cabo la actividad.

Si por ejemplo se analiza la actividad de la industria textil —por tomar una actividad principal de aquellos tiempos—, tanto en Italia como en Holanda, hasta en los últimos siglos de la Edad Media, se advertirá que la industria no tuvo un papel destacado en la evolución de las formas medievales de la empresa. Esto demuestra la ausencia de una naturaleza verdaderamente capitalista en estos emprendimientos, hecho que tornaba innecesaria una organización permanente de empresa, pues las inversiones requeridas resultaban ser moderadas.

A su vez, de la ausencia de necesidad de capitales se derivaba la naturaleza no corporativa de las formas asociativas conocidas, concebidas para proceder a la liquidación del negocio una vez concluido el viaje. Esta característica se extendía incluso a las grandes casas —como los Fugger, los Welser o los Imhof—, que se organizaban a través de contratos de limitada duración, los cuales eran renovados a su vencimiento.

La sociedad de Ravensburgo, que fue la que tuvo más larga vida (1380-1530) se basaba en un contrato renovable de seis años(46). Esto no significa que a la finalización del plazo previsto no pudiera reconducirse el contrato —de hecho, la mayoría de los contratos medie vales que actualmente se conservan son casi todos de reconducción, no de constitución—, lo que no impedía distribuir el capital y los beneficios al concluir el contrato, y, eventualmente, continuar operando con un elenco no exactamente igual de socios.

Pero, qué sucedía con las sociedades colectivas. Los asociados se agrupaban por periodos relativamente cortos, generalmente de cuatro años, al cabo de los cuales las sociedades se disolvían y cada socio recuperaba su capital, con las variaciones sufridas de acuerdo con la suerte de los negocios emprendidos. Posteriormente, la familia dominante continuaba el negocio, formando una nueva compañía, que continuaba con la misma razón social y con la mayoría de los anteriores asociados.

El origen familiar y la continuidad mantenida por las distintas sociedades sucesoras explica que el público las conociera por el nombre de la familia dominante —como los Bardi, Peruzzi, Alberti, Acciaioli y Strozzi, en Florencia, y los Tolomei, en Siena—. Las sociedades familiares organizadas como compagnias no cesaron con el tiempo, aunque en ocasiones se reorganizaron y modificaron su nombre.

Los Buonvisi, comerciantes lucanos instalados en Lyon, cambiaron regularmente de razón social. De 1575 a 1577 se denominaron: “Herederos de Louis Buonvisi y Compañía”; de 1578 a 1584: “Benoît, Bernardin et Compagnie”; de 1584 a 1587: “Benoît, Bernardin, Etienne, Antoine Buonvisi et Compagnie”; de 1588 a 1597: “Bernardin, Etienne, Antoine Buonvisi et Compagnie” y de 1600 a 1607: “Paul Etienne, Antoine Buonvisi et Compagnie”(47).

Pero había un sector en el cual, desde la temprana Edad Media, se invirtieron más capitales fijos que en otras actividades: la minería. Por ello, no es casualidad que en relación con esta actividad aparecieran algunos de los primitivos ejemplos de las sociedades de capital.

Los inversionistas eran generalmente comerciantes que se reembolsaban el dinero adelantado con una parte de los productos obtenidos. Seguramente, el interés de los inversores se facilitaba por la creencia de que los riesgos de los préstamos eran mínimos, al estar garantizados por activos fijos que podían controlarse.

Igualmente, ha sido destacada la analogía de estas particulares formas de asociación —Gewerkschaft— que llegaron hasta la época actual(48) con las modernas sociedades por acciones. La propiedad de la mina se dividía en cierta cantidad de cuotas ideales —kuxe— negociables, que equivalían a una parte del patrimonio de la sociedad. Pero los socios no tenían responsabilidad limitada.

Cuando las mayores necesidades de financiamiento tornaron insuficiente el esquema, las minas pasaron a ser controladas por capitalistas que, hasta muy entrado el siglo XIX, continuaron siendo llamados “comerciantes”. Strieder(49) menciona los casos de la Compañía General del Comercio del Hierro de Steyr —fundada en 1581— y la Sociedad del Comercio de la Hojalata de Amberg (1532-1533), que presentaban los caracteres de las compañías accionarias. El caso de la primera es muy significativo pues, según sus estatutos, esta disponía de un sello propio y de un capital de empresa rigurosamente delimitado, cuyas características ya fueron analizadas. Aparte del capital social, la empresa podía recibir, además, empréstitos fijos, garantizados por todos los “bienes sociales”, los cuales representaban, por lo tanto, un patrimonio independiente.

Con el advenimiento de las sociedades de capital, los emprendimientos pasaron a tener intención de permanencia, materializada en la no liquidación de los activos, en el mantenimiento del capital y en la subsistencia de la organización, más allá de la identidad de sus integrantes.

La aparición de la Banca de San Giorgio y otras compere similares implicaron el nacimiento de empresas en sentido moderno, organizadas como sociedades, cuya finalidad solo podía cumplirse a largo plazo. Los estudiosos discuten si la Banca de San Giorgio fue la primera sociedad por acciones(50) o si fueron las Compañías de Indias. Como lo ha destacado Heckscher, a favor de asignar esa calidad a la compañía genovesa puede señalarse que probablemente se trató de la primera organización corporativa que procuró perpetuarse. De igual modo, a la asamblea de tenedores de luoghi de la Banca de San Giorgio le incumbía la designación de los administradores del banco, lo que constituye un rasgo propio de las modernas sociedades.

De un modo u otro, posteriormente vendrían las grandes compañías de colonización, ejemplo notable de la gran empresa.

4.2. La sociedad como persona jurídica

La personalidad no es una noción indispensablemente unida a la idea de sociedad y su desarrollo es producto de una esforzada elaboración que culminó en el siglo XIX. Se trata de una concepción que ha sido calificada como “una de las más audaces creaciones de la especulación jurídica”, solución particularmente feliz, cuya practicidad lleva a veces a olvidar que constituye un recurso de la técnica jurídica de la que podría eventualmente prescindirse o ser reemplazada por otra figura distinta(51).

Su desarrollo ha sido visto por Galgano como la fundamentación jurídica de la noción de limitación de responsabilidad de la clase mercantil. De tal modo que la responsabilidad limitada deja de ser considerada un privilegio de clase —pues, para conferirlo, debía establecerse una excepción al principio general de la responsabilidad ilimitada—, para convertirse en un principio general, ya que —mediante el arbitrio de la personalidad— la responsabilidad ilimitada se traslada de los accionistas a la sociedad, sujeto distinto de los anteriores(52).

Dejando de lado ciertos precedentes que pertenecen a la prehistoria del concepto —como es el caso de la personalidad de las publican—, puede decirse que este comenzó a afirmarse en la Edad Media. Es probable que en su elaboración haya incidido la imposibilidad de conciliar la noción de una propiedad en mano común —de origen germánico— con la técnica jurídica romana: si el patrimonio debe ser separado del de los socios, es preciso que pertenezca a otra persona(53).

La determinación del momento y la forma societaria que favoreció su desarrollo es motivo de discrepancia en la doctrina. A juicio de Vivante, la aparición de este principio es relativamente tardía, ya que no debe ser relacionado ni con la commenda naval ni tampoco con la sociedad de responsabilidad ilimitada, donde la distinción entre el patrimonio de los socios y la sociedad no tiene interés, debiendo ser ubicado en la commenda terrestre, cuando la sociedad pasa a tener una actividad permanente y cuenta con una propia sede, su propio capital y contabilidad(54).

En cambio, Ascarelli lo ubica con relación a las sociedades en nombre colectivo y comanditas, al señalar que la noción fue simbolizada en la razón social, que permitió delimitar el patrimonio de la sociedad y el de los socios(55). Sin embargo, la elaboración más interesante probablemente se origine en el derecho inglés, pues en este la noción se aplicó sistemáticamente a distintas estructuras societarias: tanto a la sociedad regulada(56) como a la corporation(57).

Del carácter corporativo-gremial de las primeras se deriva la personalidad jurídica propia de estas organizaciones, rasgo que identifica igualmente a las compañías por acciones inglesas y que las distinguen notablemente de las compañías holandesas. Indudablemente, tanto las sociedades reglamentadas como las compañías inglesas constituyeron una personalidad moral.

El carácter corporativo aparecía en todo tipo de compañías: el primer privilegio conferido para el comercio con Rusia (1555) era incluso más antiguo que los otorgados a la Merchant Adventurers'' Company (1564) y a la Eastland Company (1579). De igual modo, los privilegios más antiguos fueron conferidos a compañías mineras —Mines Royal y Mineral and Battery Works—, los cuales datan de 1568 y denotan, al igual que los ejemplos anteriores, la fuerte impronta corporativa de estas organizaciones.

“La antítesis entre las compañías inglesas y holandesas era decisiva en este punto. Las concesiones otorgadas a favor de las Compañías Holandesas de las Indias Orientales y Occidentales no daban a estas siquiera un nombre oficial y cada cual quedaba en libertad de llamarlas como mejor le pareciera. Dichas concesiones no se molestaban tampoco lo más mínimo en aclarar el carácter jurídico de las compañías. La primera de las dos alteró sin el menor reparo su sello y la leyenda que figuraba en él. En cambio, los privilegios de creación de las compañías inglesas puntualizaban con todo detalle el nombre de estas: Merchants Adventurers for the Discovery of Lands, Territories, Isles and Seignoires Unknown (1555), Governor Assistants and Fellowship of Merchants Adventurers of England (1564), Governor, Assistants and Comminalty for the Mines Royal'' (1568), etc. Para alterar cualquiera de estas prolijas denominaciones, había que contar con una autorización especial. A cada organización se le asignaba un sello, que era el emblema externo de su existencia corporativa, y en la mayoría de los casos se le reconocía perpetual succession o, por lo menos, sucesión, es decir, su existencia jurídica no quedaba supeditada a la limitación natural de la vida de sus miembros. Se les reconocía expresamente el derecho a comparecer ante los tribunales como demandante, etc. Ejemplo típico del contraste que se advertía en este punto entre Inglaterra y Holanda era el que un tribunal inglés, en un pleito entablado en 1724, pudiese dudar si la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales se hallaba o no en condiciones de comparecer como demandante, toda vez que los Estados Generales no la habían dotado siquiera de nombre”(58).

Así, el caso inglés resulta de gran singularidad, pues sus organizaciones tuvieron desde el inicio personalidad jurídica y, con ello, un sesgo corporativo que solo podía encontrarse en el continente en las maona y compere italianas. Lo mismo cabe señalar respecto de las companies: desde el mismo momento en que el Estado comenzó a ocuparse de las compañías por acciones, hacia mediados del siglo XVI, adoptaron diversas características comunes a las compañías reglamentadas. Por ejemplo, la organización corporativa les fue reconocida al mismo tiempo a ambas y era resultado del otorgamiento de cartas de incorporación —charters of incorporation— por la Corona o el Parlamento, con las cuales se creaban corporations, dotadas del privilegio de la limitación de la responsabilidad(59).

Debe aclararse que el método de la incorporación no era aplicado en el derecho inglés únicamente a las compañías comerciales. Del mismo modo fueron creados órganos de inspección de naturaleza gremial, integrados por artesanos de la ciudad y del campo y también fueron incorporadas ciudades, como el caso de Leeds, dotada de tal calidad en 1626, con el objeto de poder asumir el control sobre la industria del paño, mediante la creación de las organizaciones gremiales para ello(60).

En cuanto a las sociedades continentales, el concepto evolucionó con las compañías de Indias —pero no de modo generalizado—, lo que, a juicio de Ascarelli, probablemente obedeció a la naturaleza originariamente pública de las sociedades por acciones. Así como en el derecho inglés, en donde la personalidad se les atribuía a las corporaciones por el hecho de serlo, según el derecho continental no era seguro que la VOIC tuviese la consideración de una persona jurídica en las concesiones gubernativas del siglo XVII, aunque contaba con cierta autonomía patrimonial(61). Vale decir, comienza a perfilarse la noción de nuevo sujeto, distinto de los socios que la constituyen. Pero, esto que es un hecho innegable, no tuvo sanción legislativa, sino hasta su recepción en el Código de Comercio italiano de 1882(62).

En el derecho moderno, la generalidad de las legislaciones ha acogido la noción de la personalidad jurídica societaria, al menos para las sociedades por acciones, coincidiendo con la abrumadora mayoría de las opiniones doctrinarias(63). Incluso, puede apreciarse que en aquellas legislaciones que, como la italiana, distinguen entre sociedades que tienen personalidad jurídica y sociedades que no la tienen, las soluciones aplicadas en ambos supuestos resultan ser sustancialmente similares(64).

5. Autoritarismo y democracia accionaria

5.1. Acciones

El origen de la sociedad anónima está ligado con el de las acciones, ya que el concepto de sociedad con responsabilidad limitada para todos los socios requería la elaboración del concepto de capital dividido en partes. Según Lehmann, los términos “acción”, “actino”, “aktie”, “azione”, “açao” se originan por el hecho de que estos títulos precisamente implican un derecho —o sea una “acción” en el sentido propio del derecho procesal— a los dividendos(65).

Las acciones fueron ofrecidas como un valor de cambio más atractivo que el dinero. En efecto, constituyen una cuota del patrimonio social, que no queda expuesta a los riegos de la depreciación, permitiendo obtener una renta, si se abonan dividendos. En síntesis, tal es la causa principal del éxito de este instrumento, que le permitió a la clase empresarial captar los recursos que le pertenecían a las otras clases sociales, para financiar sus negocios(66).

Los antecedentes más remotos conocidos de división del patrimonio en cuotas —carature— provienen de Venecia (Italia) y se refieren a la propiedad de las naves —sortes—, cuya propiedad era divida en cuotas denominadas carati —en la mayoría de las ciudades italianas—(67). Más adelante, en el siglo XV, se desarrolló la práctica de los empréstitos públicos que el Estado garantizaba con la recaudación pública. Las sumas obtenidas mediante esos préstamos se incorporaban a una caja única, denominada massa, monte o maona y se inscribían en un libro o registro público —cartulario—. La deuda era fraccionada en un cierto número de cuotas iguales, denominadas partes o loca. A los acreedores se les hacía entrega de certificados de las inscripciones en el libro denominados biglietti di cartulario.

Pero el concepto de acción, tal como se lo conoce modernamente, se originó en la VOIC que, a su vez, encuentra su origen en la copropiedad naval. De allí puede inferirse que el origen de las acciones se encuentra en la comunidad naval(68). El ingreso a la compañía podía ser solicitado por cualquier persona y se hallaba sujeto a la aceptación de la solicitud por parte de la sociedad, que llevaba libros donde se registraba a los socios y emitía certificados para comprobar la matriculación. Estos constituyen el origen de la Aktie, que en principio solo tenía fuerza probatoria. El derecho del accionista era generalmente transferible, pero solo después de haber completado la aportación prometida. En distintas épocas la transferencia se instrumentó, alternativamente, mediante la entrega al adquirente de un nuevo título representativo de la acción, o bien —más recientemente— anotando la transferencia en el título original(69).

Tanto en los siglos XVII como XVIII, las acciones podían emitirse como títulos al portador o nominativos, los cuales se emitían con mayor frecuencia. Aunque la difusión de las acciones al portador parece deberse a la banca Law(70) —al menos en Francia— algunos autores afirman que anteriormente el mecanismo no era conocido(71). A posteriori, su empleo se difundió y era empleado no solo por las sociedades anónimas sino también por las comanditas por acciones. Fischer sostiene que el tránsito de las acciones nominativas a las acciones al portador tiene directa relación con la consolidación de la responsabilidad limitada como principio rector de las compañías, relación que extrae de la evolución simultánea de ambos principios en Francia durante el siglo XVIII.

El empleo del término “acción” tuvo un lento desarrollo, coexis tiendo, durante largo tiempo, con otros conceptos, como “partes de intereses”, o “soles” o —a veces— “soles de intereses”(72). De igual modo, el empleo práctico de las acciones se propagó con extrema lentitud. Su crecimiento comenzó por el mercado del seguro y continuó con otras actividades, como el armamento de corzo. Los franceses continuaron en este aspecto la tradición iniciada por la reina Isabel, según lo que podía apreciarse en Saint-Maló hacia 1730(73).

En Francia el uso de la misma se hizo frecuente hacia 1750, con la constitución de la Compagnie d''Assurances Maritimes, convertida en 1753 en Générale, las Mines de Anzin, de Carmaux, la Compagnie du Canal de Gisors, la Compagnie du Canal de Briare, las Actions sur les Fermes Générales y la Compagnie des Eaux, cuyas acciones se cotizaban en París(74).

El embate contra las acciones al portador también viene de lejos. Así, el empleo desmedido de las acciones al portador en Francia durante la primera mitad del siglo XIX, debido, entre otros motivos, a la negociabilidad del título sin necesidad de acudir al mecanismo de constitución de sociedades anónimas, llevó a proyectar una ley proponiendo la abolición de las acciones al portador, en el caso de las comanditas, que posteriormente fracasó.

5.2. La “democratización” societaria por la apertura de las sociedades al público

La apertura de las incipientes estructuras societarias para la participación de quienes no revestían calidad de comerciantes es un fenómeno que apareció, por primera vez, en relación con la commenda, figura de gran importancia no solo por su gravitación en el desarrollo de las técnicas societarias, sino como instrumento movilizador de la actividad económica, por cuanto permitió incorporar a cualquier persona que tuviera fondos líquidos, fueran pequeños o grandes ahorros, al proceso productivo(75). Ello no fue óbice para que el comerciante mantuviera e incrementara su rol absolutamente protagónico, como lo demuestra el hecho de que, en un estadio avanzado de la figura, fuera mutando su carácter de comerciante viajero por una característica más sedentaria, operando a través de agentes(76).

Sin embargo, es indudable que el fenómeno de la apertura en la participación social se desenvolviera con plenitud en las compañías de Indias, muy particularmente con la holandesa y la francesa, en las que existió una política explícita de incorporación de particulares a las mismas. En la Déclaration du Roy constitutiva de la Compañía Francesa de Indias Orientales(77) se indica que la misma “estará formada por todos nuestros súbditos, sea cual sea su condición, con tal que quieran formar parte aportando la suma que consideren oportuna, sin que por ello tengan que renunciar a su nobleza y privilegios”(78).

Así mismo, “... todos los extranjeros y los súbditos de cualquier príncipe o Estado podrán formar parte de la citada compañía, y aquellos que aporten 20 mil libras serán reputados súbditos de nuestro reino, sin que sean necesarias cartas de nacionalización, pudiendo sus parientes, independientemente de su carácter extranjero, sucederles en todos cuantos bienes tengan aquellos en nuestro reino”(79). Y agrega: “... las partes o porciones que pertenezcan a los respectivos miembros de la citada compañía no serán pignorados ni confiscados por nos, en beneficio nuestro, ni siquiera cuando pertenezcan a súbditos de príncipes o Estados contra los cuales nos estuviéramos en guerra”(80).

Al respecto, Voltaire(81) señala: “... el rey dio a la compañía más de seis millones de nuestra moneda actual. Invitó a las personas ricas a interesarse por ella. Las reinas, los príncipes y la corte entera suministraron dos millones en dinero efectivo, de aquel tiempo. Las cortes superiores contribuyeron con un millón doscientas mil libras; los capitalistas con dos millones; la corporación de los comerciantes con seiscientas cincuenta mil libras. Toda la nación secundó a su soberano”. A diferencia de las compañías holandesas o inglesas, estos aportes fueron sustancialmente nacionales, debido a la política dirigista del Estado francés, que llevó a esa nación a ser —prácticamente— el único país europeo sin inversores extranjeros(82).

Respecto de la Oost-Indische Compagnie el fenómeno de democratización accionaria era aún más evidente, puesto que el artículo 10 del octroi permitía la libre participación de todos los interesados, aportando “... la cantidad que más les plazca”(83). En el informe que escribió en 1610 Tomaso Contarini, embajador veneciano en Ámsterdam, puede leerse: “El capital de esta compañía de las Indias es de seis millones seiscientos mil florines de Flandes, equivalente cada uno a 50 sueldos. En ella están interesadas personas de toda cualidad, habiendo comerciantes, tanto del país como extranjeros, caballeros ingleses y franceses, diciéndose, incluso, que el propio Rey de Francia se halla interesado. Estando constituida ya, es posible que quienquiera que lo desee forme parte de ella aportando, en el plazo de seis meses, la cantidad que más le plazca. Hay además, en estas tierras muchos que siendo servidores o sirvientes de las casas han querido tener una porción, ora de 30 ora de 50 florines más o menos, según la medida y fuerza de sus pobres fortunas”(84).

Pocos años después, en 1626, Alvise Contarini —también embajador veneciano— agregó: “Pocos son, en los Países Bajos, aquellos que poseyendo dinero sin invertir no lo empleen en esa compañía. Así, por ejemplo, el príncipe de Oranges mismo y muchos otros, tanto príncipes, como particulares de Alemania, Francia y de otras partes, invierten en ella”(85).

La búsqueda de la participación de todo tipo de inversores en la compañía holandesa constituyó una verdadera política de Estado. Al respecto, suele citarse el caso del alcalde de la ciudad calvinista de Leiden, que al momento de la fundación de la Compañía de Indias Occidentales instaló en el ayuntamiento un comité de reclutamiento que los días miércoles arengaba al público a participar en ella, lo cual sería bien visto por los ojos de Dios, ya que permitiría quebrar el dominio de los católicos españoles y portugueses en América. Como resultado de esa gestión, Leiden llevó a Ámsterdam la mayor contribución de todas las ciudades holandesas(86).

En cambio, este fenómeno no se advierte en las compañías inglesas, en las cuales la base accionaria se reducía a la clase mercantil londinense(87) y a la aristocracia, ya que era “un instituto adaptado perfectamente a la estructura social de aquel siglo aristocrático, al tiempo que era adecuado a la iniciativa mercantil. El magnate agrario, sin necesidad de asumir la figura, por aquel entonces ''aborrecible'', de comerciante, se encontraba con el hombre de la city en el consejo de administración, actuando de acuerdo con él en la medida que la influencia de uno se conjugaba con el ingenio comercial del otro”(88).

La tónica general llevó a tomar participaciones en las compañías a medida que el negocio con las Indias orientales se fue tornando seguro, al finalizar las guerras comerciales. Ello condujo a que en las mismas participara una variada gama de personas, de distintas clases sociales, pues la adquisición de acciones fue vista como un medio de ahorro para las gentes modestas. Las compañías provocaron una transformación notable de las conductas de los nacionales de los países centrales de la economía europea.

5.3. Carácter transnacional del capital

Que las compañías tuvieran un fuerte sesgo nacional en sus orígenes, y que su nombre pudiera coincidir con algún Estado soberano —que, además, autorizaba su funcionamiento y le otorgaba privilegios—, no impidió que desde su mismo inicio y a un mismo tiempo, todas ellas —salvo el caso de la francesa— fueran sociedades transnacionales. La compañía holandesa tenía una participación de capitales alemanes de tal importancia, que podría ser calificada de sociedad germano—holandesa, desde el punto de vista de la propiedad accionaria.

En la Compañía Danesa de las Indias Orientales, fundada en 1616, si bien inicialmente el capital y sus barcos fueron nacionales, los primeros viajes fueron organizados por dos holandeses, quienes anteriormente se encontraban vinculados con la VOIC, con lo cual incrementaron cada vez más la participación de inversores del exterior, dado que se trató de una empresa exitosa(89). Por su parte, la Compañía Sueca de las Indias Orientales, fundada en Goteborg en 1731, también tuvo participantes extranjeros. Igualmente, The Company of Scotland Trading to Africa, de 1695, que contó con inversores armenios y holandeses, y la Oostende Compagnie, que fue totalmente internacional(90).

La única excepción notable la constituyeron las compañías francesas, debido al fuerte intervensionismo estatal, que provocó la retracción de los inversores y la constante carencia de capital de estas sociedades.

5.4. Asimetría entre la dispersión del capital y el control social

Un principio teórico-básico de la sociedad anónima, generalmente aceptado, lo constituye aquel que reconoce que el control les corresponde al socio o a los socios que poseen la mayoría del capital social.

Esta regla, que puede ser vista en parte como una derivación del principio capitalista según el cual el poder económico depende de la propiedad de la riqueza y en otra como una extrapolación al campo societario de la regla de participación democrática en la toma de decisiones, ha sufrido importantes mutaciones desde la aparición de las primeras compañías y presenta ciertas particularidades que pueden ser objeto de análisis desde una perspectiva histórica. Inicialmente, puede señalarse que, con la dispersión del capital por la incorporación de quienes a pesar de no ser comerciantes deseaban invertir en el negocio societario, no se produjo una equivalente dispersión del poder económico, tal como lo demuestra el carácter fuertemente oligárquico que tuvieron todas las primeras compañías, cuyo análisis permite inferir fácilmente los motivos por los cuales no se había desarrollado la noción de asamblea, la cual ni siquiera había sido mencionada en el primer octroi de la VOIC.

Aunque la doctrina más moderna tiende a negar, o al menos a relativizar el paralelismo que se procuró establecer entre la democracia política y la democracia accionaria, no puede dejar de advertirse que la asamblea, como instituto legalmente regulado, solamente apareció a mediados del siglo XIX. Esto coincidió con el afianzamiento de la sociedad anónima como forma preferentemente escogida por la clase mercantil para llevar adelante sus negocios.

Así, relata Brunetti: “Desde sus inicios, la sociedad por acciones presenta características y tendencias marcadamente oligárquicas. En el siglo XVIII no hay todavía una disciplina positiva de la asamblea. El Código Napoleón, que ignora la asamblea, se limita a decir (art. 31) que la sociedad está administrada por mandatarios temporales, revocables, asociados o no asociados, pagados o gratuitos. Ello se explica por su originario sistema constitucional que históricamente presenta dos tipos: el asociativo y el corporativo. El primero tuvo especialmente su desarrollo en Holanda con las conocidas concesiones del Estado —Octrois— (...), el segundo en Inglaterra y en Francia, pero en ambos se concede un lugar muy restringido a la participación directa de los accionistas. En el tipo asociativo la influencia de estos en la administración es insignificante. En el tipo corporativo se dibuja la asamblea, pero solo formalmente aparece como la columna vertebral de la sociedad. Esta está prácticamente gobernada por directores provistos de los más vastos poderes, nombrados primero, por el Estado; más tarde por los poseedores del mayor número de acciones, que al pasar el tiempo, se convierten en los verdaderos dueños de la sociedad. Con ello queda explicado, también, el mayor desarrollo de la comandita por acciones en comparación con la anónima. Los mayores accionistas eran inicialmente los socios colectivos (...) que como administradores, eran también los dueños de la empresa. Poco a poco estos acaban por formar un consejo de los más interesados que verifica la administración de la empresa y, después, también el nombramiento de los verdaderos administradores. La generalidad de los accionistas no tenía voz en capítulo. Solamente al finalizar la empresa o al cumplirse 10 años de su inicio, aquella era convocada para asistir a la lectura de una rendición de cuentas y la distribución de beneficios eran pedidas al consejo de mayores interesados. Por primera vez en el Código de Comercio de 1865, en las disposiciones comunes a la sociedad en comandita por acciones y a la anónima (arts. 143 y ss.) se habla de asambleas generales de accionistas reguladas por el estatuto social”(91).

Las primeras compañías tuvieron un sesgo fuertemente autoritario, congruente con el absolutismo monárquico que regía el destino de las principales potencias de la época de la constitución de estas organizaciones y nada mejor —a fin de ejemplificarlo— que recordar el emblemático caso de la VOIC, controlada y gobernada por los grandes comerciantes holandeses, que ha sido considerada un modelo de organización oligárquica.

En su clásico trabajo, Mignoli señala: “... la expresión ''un Estado dentro del Estado'', usada frecuentemente para describir a todas las grandes compañías de la época en los diversos países, a ninguna se le adapta mejor que a la Compañía Holandesa ''dominada por la arrogante seguridad del rico mercader”(92)-(93).

Así mismo, agrega: “Su organización interna la diferencia netamente de la inglesa: poder absoluto de los administradores, ninguna posibilidad de hacer sentir la influencia de los accionistas divididos, aunque el octrooi originario no estableciera diferencias entre ellos —en ''partícipes principales'' y ''partícipes de segunda'', que eran considerados, a menudo, como una especie de acreedores.

La posición jurídica de los ''partícipes principales'' fue reconocida legalmente en la renovación del octrooi de 1662, confiriéndoles el derecho de nombrar a los bewindhebbers —administradores— y un control limitado sobre la gestión; por más que la situación permaneciese de hecho sin modificaciones por la solidaridad entre aquellos y los administradores que eran sus iguales en los planos económico y social, y a los que pensaban sustituir algún día en su puesto. Pero los ''partícipes secundarios'' de quienes deriva el accionista moderno, quedaron sistemáticamente excluidos de toda forma de control, ni siquiera sus nombres pudieron figurar en los libros de la sociedad; y la adquisición de sus participaciones accionarias debieron ser efectuadas a través de los bewindhebbers, sobre quienes, en definitiva, se apoyaba todo el sistema.

Entre los administradores, emanados de un colegio autodenominado de los ''diecisiete señores'' —heeren seventien—, que no obstante no integraba formalmente el órgano administrativo y los accionistas, existe entonces desde el inicio una distancia clara, malgrado las vehementes protestas de estos últimos, que rechazaron en los campos económico y político los principios absolutistas”.

Al citar a Hecksher, este autor observa que, no obstante que el octroi establecía un derecho a los beneficios, al reembolso del capital y al control “ninguno de estos derechos fue respetado en la práctica por los administradores. Los dividendos se pagaban cuando y como querían los bewindhebbers, quienes llegaron en una ocasión a amenazar abiertamente con suspender totalmente los pagos si los accionistas persistían en mostrarse indóciles y en confrontar con sus ''amos y señores'' (...). El derecho al reembolso del capital fue suspendido por los Estados Generales de 1611 y aplazado para el vigésimo primer año, a instancias de los administradores, motivado en el doble argumento del interés de la sociedad y de la posibilidad, que tenían los socios, de vender sus acciones. El ejercicio del derecho al control de la compañía fue impedido por todos los medios. A los apremiantes reclamos de rendición de cuentas, en 1621, los administradores, concientes de su fuerza y del apoyo de los Estados Generales, respondieron que gran parte de los registros se encontraban en las Indias y que la guerra con España no permitía la divulgación pública de noticias concernientes a la situación de los establecimientos lejanos. A las dificultades materiales —entre ellas la extrema dificultad de lectura de las escrituras contables, confeccionadas con sistemas variables al infinito—, se añadía una grave ''cuestión de Estado'' —materie van Staat—, argumento usado también hoy por los administradores allí donde los ordenamientos jurídicos establecen límites cómodos al derecho de información del accionista (...). A pesar del octrooi de diciembre de 1622, que obligaba a los administradores, como se ha dicho a rendir cuentas a los ''participantes principales'' durante los seis meses sucesivos al vencimiento del privilegio ''según el estilo y la forma de las puertas y ventanas abiertas, habitual entre los comerciantes'', y las tentativas para controlar los viejos registros de las Indias, realizadas en el verano de 1623, los administradores continuaron su política: escondieron los registros de las Indias, afirmaron que otros habían sido destruidos, y se limitaron a presentar algún libro en donde era imposible verificar la exactitud de las cifras. Después de largas luchas los accionistas tuvieron que capitular al fin. Y cuando en 1647 fue renovado el privilegio por segunda vez, no se volvió a hablar más ''de la rendición de cuentas ni de las puertas y ventanas abiertas”(94).

De este modo, dice Heckscher(95), “... las compañías convertíanse en el verdadero símbolo de la prepotencia del gran comerciante holandés, gracias a los estrechos vínculos que mantenían con las autoridades públicas, las cuales, generalmente, tiraban también de su cuerda y amparaban a la dirección de la compañía contra los accionistas insumisos (...) con el tiempo la situación cambió, en el sentido de que los funcionarios que se hallaban al frente de los diversos consejos del país, desde los Estados Generales hasta los municipios, pasaron a ocupar por sí mismos los puestos de directores, con lo cual el carácter de instituciones públicas de las compañías se acentuó todavía más”.

Las compañías francesas también adoptaron el modelo holandés, tanto en su gobierno oligárquico como en la amplitud de la base accionaria. El artículo 13 del edicto de Luis XIV para la Compañía Oriental establecía: “Ninguno de los interesados en la compañía podrá tener voto deliberante en las elecciones a directores de la misma, si no tiene por los menos 6.000 libras: ni podrá ser elegido como director general si no tiene al menos 20.000 libras, ni tampoco para director de las provincias sin 10.000 libras de interés en la compañía”.

De modo equivalente, el artículo 4º del edicto correspondiente a la Compañía Occidental establecía: “Aquellos que confieran de 10 a 20.000 libras a la compañía, sean franceses o extranjeros, podrán asistir a las asambleas generales y tener voto deliberativo en ellas. Aquellos que confieran 20.000 libras, o más, podrán ser elegidos directores generales”(96). Los artículos 18 y 19 de los estatutos constitutivos —de la compañía oriental y occidental, respectivamente— preveían la realización de una asamblea anual para deliberar sobre los asuntos más importantes de la entidad, a la cual podían asistir quienes “tuvieran voto deliberativo”, es decir, los que tuvieran los capitales mínimos antes consignados. Pero debe advertirse que más allá del carácter oligárquico que trasuntan estas normas, lo cierto es que sus decisiones muchas veces eran adoptadas por el poder central, dado el carácter cuasipúblico de estas compañías.

Siguiendo a Scott, Hecksher y otros autores, Mignoli sostiene que estos principios no eran aplicables a la compañía inglesa, cuya organización habría sido más democrática, y preanuncia la democracia política, lo que ha sido visto como demostración del equilibrio de fuerzas logrado entre las dos clases que participaban en estas compañías: la mercantil y la aristocrática. Según las épocas, los pequeños propietarios, con participaciones de solo 100 libras podían votar en la asamblea, lo que pudo contrabalancear el poder de los grandes capitalistas y les permitió incrementar el propio a los directores, que gozaban de amplios poderes(97).

Al citar a Scott, Mignoli señala: “La sociedad por acciones, en Inglaterra, nace y se desarrolla sobre bases democráticas. La primera gran compañía inglesa, la East India Company, fundada en 1600, después de un secular trabajo del derecho corporativo inglés a través de las gilds, las corporations y las regulated companies, de las cuales conserva —al menos en su origen— algunos de sus rasgos peculiares, se presenta con un carácter esencialmente democrático. Y este carácter de su ordenamiento ha sido destacado por los accionistas de la gran Compañía Holandesa de las Indias Orientales, quienes en 1622 hacen una descripción a la vez objetiva y polémica que significa el primer esfuerzo comparativo en el campo de la sociedad por acciones.

Su charter de incorporación les permite ''to make reasonable laws by the greatest part of a general assembly'': la soberanía pertenece, por tanto, a la colectividad de participantes, puestos en un pie de igualdad ''que cada año, por mano alzada, elegían a los administradores a quienes se les concedía una gratificación solo cuando los negocios iban bien y con el consenso de los socios. Al regreso de las naves se reunían los accionistas, y en público se daba lectura a las cartas de las Indias; las mercancías eran subastadas al pie de la nave, y cada participante en cualquier momento podía consultar los libros de la compañía”(98).

Y agrega: “En la asamblea cada socio tenía derecho a un voto —a un solo voto cualquiera que fuese la medida de su participación en el joint stock—; derecho que podía ejercitar solo personalmente, del mismo modo que solo personalmente podía ejercitar el derecho de inspección de los libros de la sociedad. Tenía, además, derecho a una distribución periódica de utilidades y al reembolso de capital en caso de liquidación de la sociedad”(99).

Por más que resulta indudable que la compañía inglesa presentó —en cierta época— los rasgos que destaca el autor italiano, debe observarse que su estructura fue diversa en el tiempo. Así, en 1657, cuando se estableció un sistema de capital permanente para la compañía, esta era controlada por un grupo minoritario de grandes empresarios, entre los cuales se destacaba Sir Josiah Child, que ejercía un poder dictatorial a partir de sus vinculaciones con la Corte de los Estuardo(100).

Galgano(101) critica la opinión de Mignoli, al observar que la comparación que da pie a la misma no ha sido realizada sobre bases homogéneas: “... las reglas de organización interna, que Mignoli reputa ''democráticas'', operaban en Inglaterra en el interior de una sociedad por acciones caracterizada, a diferencia del caso holandés, por una base accionaria reducida. Si en la Oost—Indische Compagnie valía el principio, establecido por el artículo 10 de la octrooi, según el cual todos podían participar aportando ''la cantidad que más les plazca''; en Inglaterra —y el propio Mignoli lo ha destacado(102)— este principio aparece mucho más tarde. Aquí, los obstáculos puestos a la transmisión de las acciones, la limitación, a determinadas categorías de personas, de la posibilidad de ser socio, la desconfianza frente a los outsiders, las altas tasas para la admisión —a menudo abusivas—, etc. demuestra ''con cuanto celo la sociedad por acciones inglesa defendía los intereses de una casta”.

Y añade: “La ''democracia'' interna de la compañía era correlativa, por tanto, a un límite externo ''no democrático'' que bloqueaba la posible participación de la media y pequeña burguesía —cuya aportación parecía superflua, a diferencia del caso holandés—. El capital social se concentraba en las manos de los comerciantes más potentes y de los aristócratas más ricos e influyentes: deseosos los primeros, probable mente, de gobernar la compañía con la misma ''arrogancia'' que sus colegas holandeses; pero no dispuestos, los segundos, por cierto, a dejarse dominar como los ''participantes de segunda'' de la Oost Indische Compagnie. El nexo existente entre la diversa estructura organizativa de la East India Company y su base accionaria distinta es observada por Mignoli cuando escribe que esta última ''en cierto modo explica a la primera''. La organización interna de la East India Company más que significar el nacimiento de la ''democracia económica'' que anuncia en Inglaterra el advenimiento de la democracia política —este es el tema de Mignoli— refleja el equilibrio de fuerzas entre la aristocracia y la burguesía en la Inglaterra del siglo XVII, que obligaba aún a la nueva clase a pactos, y a notables concesiones con la clase antagónica. Posteriormente, reconoce Mignoli, ''con la difusión de las acciones se produce en Inglaterra el mismo fenómeno que hemos observado en Holanda, es decir, el absentismo de los accionistas y la disociación entre la propiedad y el poder”.

5.5. Sociedad anónima y democracia accionaria

La ideología decimonónica desarrolló la idea del carácter “democrático” de la sociedad anónima, procurando establecer un cierto paralelismo entre la democracia política y la económica. El proceso de democratización societario coincidió con la ampliación del sufragio electoral durante el siglo XIX, que marca la llegada de las clases medias a la escena política.

Esta concepción ideológica fue acogida por el Code de Commerce francés, que estableció el principio de que el poder residía en los socios, pues los administradores eran solo “mandatarios” (art. 31), es decir, sujetos a las instrucciones de los accionistas. Durante el siglo XIX se creó la institución de la asamblea general, organismo insoslayable de toda sociedad anónima, en el cual participaban todos los socios, y que tuvo recepción legislativa en el Código de Comercio italiano de 1865(103).

Las legislaciones decimonónicas introdujeron reglas que debían coadyuvar a la consecución del principio democrático, según el cual el poder societario recae en la asamblea o en la junta general. Vale decir que las legislaciones del siglo XIX se basaron en el principio de la soberanía de la asamblea de socios, de la cual emana el poder de la sociedad, revistiendo, en cambio, un rol secundario o subalterno la administración, integrada por mandatarios designados por la asamblea, que contaba con facultades para impartir las instrucciones que deberían seguir los administradores(104).

La regla de la soberanía de la asamblea fue vista como un principio democrático favorecedor de las minorías al posibilitar la actuación de las mismas en las reuniones, pedir la convocatoria a ellas y opinar y pedir cuentas de la gestión social. A partir de allí cobrarían forma diversas normas protectoras de los acreedores —como aquellas tendientes a la publicidad societaria, la integridad del capital, la responsabilidad de los administradores— y de los accionistas, como las que permiten impugnar las decisiones de las asambleas y otras que tienden a la atenuación del poder decisorio de los socios controlantes.

El modelo decimonónico elaboró un régimen de sociedad —especialmente de la anónima— acorde con los postulados de la economía clásica, basada en la correlación entre capital y riesgo de la empresa, con responsabilidad limitada para los socios. Este principio se encontraba justificado por su limitada participación en la toma de decisiones y un régimen agravado de responsabilidad para los administradores, justificado en el poder que estos ejercían. El esquema teórico presuponía asambleas numerosas, integradas por un importante número de accionistas, ninguno de los cuales tenía participación decisiva(105).

Esta tendencia comenzó a declinar y aunque se revirtió a mediados del siglo XIX, no se hizo notorio el poder de los accionistas controlantes y el de quienes a pesar de no ser mayoría podían acceder a una situación equivalente por consecuencia del ausentismo de las asambleas y el consiguiente in cremento de la in fluencia de minorías organizadas. No fueron pocos los autores que apoyaron la nueva tendencia, señalando la imposibilidad de transpolar principios del derecho político al ámbito societario.

Por ejemplo, al criticar la noción contractualista, Solá Cañizares recordaba a Ripert —para coincidir con su opinión— por cuanto este sostenía que la democracia accionaria es la “gran ilusión de los accionistas”, la cual contrastaba con el absentismo accionario al indicar: “... suponiendo que los accionistas se decidieran a acudir a las asambleas, entonces el fracaso sería aún mayor porque los acuerdos que se adoptarían nada tendrían que ver con el interés de la sociedad. Las masas de accionistas ignorantes de los problemas técnicos y financieros que se plantean en las grandes empresas no están capacitadas para darles solución”(106).

El fenómeno de la disociación entre el capital y el control de la riqueza(107) agrava el problema de la tutela de las minorías pues, “a partir de varios artificios(108) permiten —al comenzar por la procura con ocasión de las asambleas— que un grupo, sustancialmente minoritario, a veces domine la sociedad, de tal manera que el problema que se denomina de la tutela de la minoría en realidad es, a veces, el de la tutela de la mayoría de los accionistas”(109).

5.6. Acciones de voto plural y acciones preferidas

Un capítulo especial en la historia de la concentración del poder en cabeza de algunos socios lo constituyó la creación de las acciones de voto múltiple, plural o preferencial, que permitirían la asignación de un mayor número de sufragios a sus propietarios. El principio democrático basado en la propiedad proporcional del capital fue así eliminado y sustituido por un sistema autocrático y feudal.

Uno de los primeros casos conocidos de emisión de acciones de voto desigual corresponde a una empresa alemana para la explotación de la cuenca hullera del Sarre, que data de 1903. Sin embargo, la técnica se difundió notablemente luego de la Primera Guerra Mundial, particularmente en Alemania, como mecanismo de defensa de sus desmanteladas empresas y para impedir que tomaran su control los capitales de las potencias vencedoras(110). Frente al colapso del marco alemán, la invasión económica se hizo inevitable y se acudió al recurso de las acciones de voto múltiple, que fueron denominadas de modo que se identificaran sus virtudes principales: Schutzaktien —acciones de protección— y también Herrschaftsaktien —acciones de dirección—, adquiriendo vasta difusión el sistema.

El primer caso que fue conocido en Francia fue el de la Sociedad de Bancos Provinciales (1911)(111), popularizándose el sistema luego de 1920. En este país se produjeron fuertes abusos, ocasionados con especulaciones mediante la emisión de esta clase de acciones, como el affaire de la casa Pathé, que derivó en fuertes pérdidas del valor de sus acciones en el mercado.

Bélgica admitió la emisión de acciones de voto plural según la interpretación del alcance de las normas del Código de Comercio —leyes coordinadas— que se hizo a partir de que en 1905, al discutirse el artículo 74 de esa normativa en el Senado, el Ministro de Justicia afirmó que no existía ninguna restricción legal a la posibilidad de que los estatutos previeran un régimen de pluralidad de votos. Así mismo, en Holanda se puede citar el caso de la Royal Dutch—Schell, que emitió acciones privilegiadas para mantener el control de la administración y con el propósito de evitar que la Standard Oil pudiera —mediante la adquisición de acciones— tomar el control de la misma(112).

Otra cara de la misma moneda son las acciones preferidas, que constituyen la institucionalización de la distinción entre accionistas empresariales o de control y accionistas ahorradores. Estas aparecieron reguladas por primera vez en la Ley de Sociedades alemana de 1937, que permitió emitir acciones sin derecho de voto.

La rueda de la historia ha dado un giro completo: en la práctica, el ausentismo accionario funciona como el principio oligárquico que regía en la época de las primeras compañías. Bien lo señala Ascarelli al decir que, en este aspecto, la evolución acerca el derecho actual al espíritu vigente en la época de las compañías de Indias, en las cuales existían acciones de primera y de segunda categoría, y la administración quedaba reservada a los grandes accionistas, siendo desconocido el derecho individual del accionista(113). Esta tendencia se sustenta en la idea de que los accionistas no son propietarios sino acreedores de la sociedad. Por ello, no se encuentran habilitados para inmiscuirse en la administración(114).

5.7. Traslación del poder al directorio

La nueva ideología se exteriorizó en la disminución del poder de la asamblea que, en forma paulatina, se desplazó hacia el directorio, con el beneplácito de prestigiosa doctrina: “Los administradores y los comisarios han sido considerados por el Código de Comercio francés y la Ley de 1867 como los mandatarios de los accionistas, revocables ad nutum por aquellos que los han nombrado. No hay que dejarse engañar por la palabra ''mandato''. Si se la emplea es en el sentido que le da el derecho público. Este conoce la idea, porque ha sido constituido sobre nociones de derecho privado, pero estamos hoy lejos de las ideas de la revolución francesa, acerca del carácter imperativo o revocable del mandato dado a los elegidos por los electores. Admitimos que designados por un colegio electoral, los elegidos representan no a aquellos que los han nombrado sino a la nación entera (...). La concepción contractual ha impuesto el régimen democrático y la expresión ''contrato social'' es, en este caso, de una exactitud absoluta. La agrupación se crea por el contrato. Los contratantes conservan la soberanía pero la delegan. Jurídicamente son los dueños absolutos de la sociedad. Los accionistas saben que su poder es más teórico que efectivo, pero se sienten adulados de ver su derecho reconocido. La democracia embriaga de ilusiones a los electores”(115).

En el siglo XX se aprecia entonces un creciente traspaso del poder de la asamblea hacia el directorio, como consecuencia de lo que un autor denominó “burocratización del poder económico”: el poder ya no era prerrogativa del propietario de la riqueza, sino que se convirtió en un oficio, esto es, la dirección empresarial. Este fenómeno se encuentra indisolublemente unido a lo que, desde otra perspectiva, fue denominado por Berle y Means como la “disociación entre la propiedad del capital y el control de la riqueza”. De ello resulta que quienes ejercen la dirección societaria, o sea los administradores, constituyen una clase social diferenciada de aquella que integran los propietarios del capital(116).

El modelo democrático decimonónico fue paulatinamente abandonado en el siglo XX, a partir de codificaciones como la Ley de Sociedades Anónimas alemana de 1937(117), la legislación francesa de 1940 —durante la ocupación nazi— y el Código Civil italiano de 1942, en el cual la asamblea carecía de una competencia general. Esta solo podía decidir válidamente sobre las materias que le fueron expresamente atribuidas a su competencia (art. 2364, nº 4) o los que fueron sometidos a su consideración por los administradores. De tal modo, la asamblea dispone de una competencia especial, correspondiéndole la competencia general al directorio.

En el mismo sentido, la Ley de 1965 alemana estableció: “La dirección de la sociedad le corresponde al consejo de administración”. Por su parte, Galgano señala: “El punto extremo de esta tendencia se encuentra en la Ley de 1971 holandesa: ''el Raad van Commisarissen no es ya elegido por la asamblea de accionistas, sino que se autoelige cada cuatro años, a propuesta no vinculante de la junta general de accionistas y del consejo de empresa, elegido por los trabajadores”(118).

Se trata de la aplicación de ideas tales como las de la doctrina de la “empresa en sí”, desarrollada en Alemania, en correspondencia con la corporate philosophy de Estados Unidos y las teorías institucionalistas en Italia y otros países europeos. Todas ellas sostienen la idea de un interés de la sociedad que es superior al egoísta interés individual de los socios. Consecuencia de ello es que la explotación de la empresa debe distanciarse de los socios, la cual se le debe confiar a un órgano administrador independiente.

A partir de estas teorías, el poder de la empresa no recayó en la asamblea sino en la administración. Los administradores no son socios ni mandatarios de los mismos, ni de la asamblea. Actúan en virtud de una competencia propia y con plena autonomía, conforme lo enseña la teoría orgánica.

6. Comercialidad de las sociedades anónimas

Aunque las sociedades por acciones nacieron como un instrumento específico de la actividad económica, su versatilidad permitió emplear ventajosamente dicha estructura para las más variadas operaciones. A partir de ello, fue común encuadrar a las sociedades anónimas como organizaciones “civiles” o “comerciales”, de acuerdo con el “objeto” civil o comercial que tuvieran. El Código de Comercio argentino fue verdaderamente pionero, adelantándose incluso a la legislación francesa, al considerar a la sociedad anónima como comercial, cualquiera que fuera su objeto (arts. 8º, num. 6.º y 282, 2.ª parte).

En Alemania, la Ley Adicional al Código General de Comercio, del 11 de junio de 1870, además de abolir el requisito de la autorización, eliminó la categoría de “sociedades anónimas de comercio”, al establecer la sujeción de todas las sociedades anónimas y comanditas por acciones a la legislación mercantil(119).

En Francia, el principio de la comercialidad de las sociedades anónimas fue adoptado por la Ley del 1º de agosto de 1893. Esta norma fue consecuencia directa de la quiebra de la Compañía del Canal de Panamá, cuyo objeto —la construcción de un canal— era civil, lo que impedía aplicar la Ley de Bancarrotas. Por ello, debió sancionarse una ley especial para posibilitar la incorporación en una masa —representada por una sindicatura— de los accionistas, tenedores de bonos, obligaciones y acreedores.

Este principio fue extendido por la Ley del 7 de marzo de 1925 a las sociedades de responsabilidad limitada. Luego, por la Ley del 17 de noviembre de 1943 a las sociedades profesionales y, finalmente, se les aplicó a las sociétés d''aménagement foncier et d''établissement rural (Safer), mediante Decreto 61-610, del 14 de junio de 1961. Aunque estas sociedades tenían objeto civil su capital se encontraba dividido y representado por acciones(120).

7. Control estatal de las sociedades por acciones

Tanto en el sistema inglés como en el continental europeo, la sociedad por acciones es una creación del derecho público. El common law le reconoció a la Corona el derecho de crear corporaciones, a través de las charters of incorporation. De esta manera, surgieron las primeras compañías incorporadas para asuntos comerciales.

En el derecho continental, las primeras compañías se originaron en un privilegio concedido por el Estado —oktroi, octrooi—. Este fue el primer mecanismo que posibilitó el nacimiento de compañías, el cual tenía efectos solo para el caso particular. La sociedad por acciones fue así reconocida como institución del tráfico(121). Sin embargo, se trata de un fenómeno excepcional, ligado a particulares contingencias políticas y planes de colonización, aun no consolidado como institución jurídica que, además, solo era útil para la gran empresa y no constituía, en definitiva, un instrumento de la economía, lo cual no impidió que durante el siglo XVIII se concedieran cerca de cien privilegios(122).

El acto por el cual el Estado creaba una compañía privilegiada con la concesión era, por ende, propio del derecho público, lo que se veía reforzado por la delegación de derechos soberanos a favor de la compañía, como: recaudar impuestos, armar ejércitos, entablar guerras, sellar tratados comerciales y administrar justicia. Todo ello, en nombre del Estado. Esto explica que el Estado se inmiscuyera habitualmente —por medio del instrumento de concesión— en el régimen interno de las sociedades, de tal modo que en la concesión de la compañía holandesa figuraban normas sobre nombramiento y retribución de gerentes, repartos de dividendos y rendición de cuentas.

El consejo general, integrado por los principales accionistas, decidía por mayoría de votos y las discrepancias eran dirimidas acudiendo en apelación a los Estados Generales. En la concesión de la compañía francesa, la organización de la misma era de competencia del monarca, de quien dependía su existencia, como lo demuestra su disolución en 1674, por decisión de Luis XVI, quien devolvió las cantidades aportadas y se quedó con las posesiones más valiosas(123).

La sociedad encontraba su disciplina en la carta, de la que muy frecuentemente resultaba la responsabilidad limitada de los socios —téngase en cuenta esta consecuencia francamente revolucionaria, resultante del octroi—, con la consiguiente imposibilidad de modificar el estatuto más allá de lo que la autoridad aceptase. Esto se refiere, fundamentalmente, a la relación de la sociedad con la autoridad pública(124).

La concesión le imprimía a la sociedad anónima un fuerte carácter de persona pública y no podía sino llegar a su fin con la revolución francesa: con ella cayeron tanto la monarquía absoluta como el octroi e, igualmente, la idea de la compañía como institución de derecho público, lo que no significó el fin de la ingerencia del Estado en las sociedades.

El afianzamiento de los mecanismos de control del Estado se justificaba para evitar el perjuicio que podían sufrir los ahorradores, ya que desde la aparición de las primeras compañías, los mercados fueron afectados por maniobras especulativas que incrementaron artificialmente el valor de las acciones, provocando crisis bursátiles. En Inglaterra, el conocido caso South Sea Bubble —por referencia a la Compañía del Mar del Sur— no fue sino el más sonado de una serie de sucesos escandalosos(125) que hizo impopular a los mercados de valores, dando origen a la Bubble Act. Además de declarar ilegal la formación de nuevas compañías sin autorización del Parlamento y el funcionamiento de estas con fines diferentes a los señalados en las escrituras, esta normativa también les limitó la actuación como corredores de bolsa a las personas expresamente autorizadas, cuya actividad fue regulada, al igual que las operaciones de futuro.

Fundada en 1711 como una empresa mercantil, la razón principal del éxito de esta compañía fue la obtención del monopolio para exportar esclavos a los territorios españoles. En 1719 y 1720 efectuó una fantástica transacción con el Gobierno, al tomar 31 millones de deuda en acciones de la compañía. Este le debía pagar a la compañía el 4% de la deuda tomada y debía recibir un pago en efectivo que oscilaba entre los tres y los siete millones y medio de libras, según el monto de la deuda convertida(126). En 1720, las acciones de la compañía subieron en la Bolsa de Londres de 150 libras en junio a 1.050 a mediados de año, cayendo al final a 200 libras(127).

Tamaño descalabro, sumado al escándalo suscitado en Francia con el caso de la Banca Law, cuando en Holanda eran ya conocidos los episodios del “comercio del viento”(128), convenció a importantes estratos de la opinión pública de que la company podía ser usada como instrumento para perpetrar gruesos fraudes y daños al público. Esto dio lugar a que la Bubble Act de 1719 declarara ilegal la formación de nuevas compañías sin autorización del Parlamento y su funcionamiento con fines diferentes a los señalados en su constitución(129).

El descrédito en el que cayeron las sociedades por acciones luego del escándalo de la South Sea Bubble y la restrictiva legislación dictada como consecuencia es el probable motivo por el cual la gran mayoría de las numerosas compañías que se crearon durante la revolución industrial no tuvieron forma corporativa. Aunque la ley fue originada en el escándalo generado por la especulación con acciones, significó una fuerte ingerencia del Estado en la constitución de las compañías, pues llevó a negar, o al menos a no fomentar o limitar, la difusión del carácter corporativo(130). Desde que la Bubble Act las prohibió, y hasta la derogación de la ley en 1825, las compañías se formaron solo mediante incorporación por la Corona o el Parlamento.

Poco antes de la crisis inglesa, un evento similar se produjo en Francia con el caso de la compañía fundada por John Law (1671-1729), un hábil financista escocés que en 1716 fundó la Banque Genérale y en 1717 la Compagnie de la Louisiane ou d''Occident —conocida como Sociedad del Mississippi—, que en 1719 incorporó a la Compagnie des Indes Orientales et de la Chine, la cual devino en la Compagnie des Indes(131). Luis XV la autorizó a redimir toda la deuda pública y el Estado se comprometió a abonar un interés del 3% de los títulos suscritos y le entregó el monopolio de billetes y moneda.

Como director de la Banque Royale Law hizo imprimir écus de banque —verdadero papel moneda— garantizados con la firma del regente y recibidos preferentemente en el pago de impuestos. Además, desvalorizó el dinero en metálico frente al papel moneda, acelerando así el desplazamiento de la moneda hacia el papel. Solo una pequeña parte del valor de los billetes estaba respaldado por las reservas de metales preciosos de la Banque Royale. Para evitar los efectos de una corrida financiera, Law limitó por ley la cantidad de metal precioso de que podía disponer cada ciudadano a 500 libras.

El precio de sus acciones subió de modo descontrolado, produciendo un verdadero frenesí en el mercado, para, finalmente, desplomarse del mismo modo fulminante, lo que generó un verdadero descalabro en la economía francesa dos años después, al llevar a la ruina a un gran número de personas. Durante mucho tiempo, en Francia quedaron desacreditados los términos “acción” y “accionista”(132).

En el continente, y luego de un breve periodo durante el cual no hubo control estatal, al sistema de la concesión le siguió el de la autorización, mediante el cual la creación de las compañías dejó de ser un acto sujeto a privilegio. Con el nuevo mecanismo se les reconoció a las sociedades por acciones la libre asociación, pero se le aseguró al Estado no solo el derecho de autorizar su existencia, sino la facultad de aprobar sus estatutos y la posibilidad de someterlas a su vigilancia.

Inicialmente, y poco después de la revolución francesa, con el Decreto 26 Germinal del año II, casi todas las sociedades por acciones existentes fueron disueltas, porque fueron consideradas como un residuo de los privilegios de la concesión soberana, medida ulteriormente revocada por la Ley del 30 de brumario del año IV(133). Sin embargo, la aparición de nuevas compañías fraudulentas obligó a volver sobre los pasos tomados y se creó un sistema intermedio entre el antiguo y el moderno.

Con la promulgación del Code de Commerce, y luego de un breve periodo, se estableció la existencia de dos formas de sociedades por acciones: la sociedad anónima y la comandita por acciones, la primera de las cuales requería de autorización para funcionar. El control previsto para las sociedades anónimas estaba concebido con el criterio de policía jurídica, que aconsejaba establecer ciertos límites para la creación de las mismas. Con el fin de justificar el requisito de la autorización gubernativa en la exposición de motivos se dijo: “... el orden público se encuentra interesado en toda sociedad que se forma por acciones, porque muy a menudo estas empresas no son sino una trampa tendida a la credulidad de los ciudadanos”.

En definitiva, con ello se modificó sustancialmente la esencia de las compañías, que dejaron de constituir un privilegio soberano para ser, en adelante, un tipo societario ordinario, junto con la sociedad colectiva y la en comandita(134). En virtud de esta mutación, los beneficios de la responsabilidad limitada y la división del capital social en acciones ya no eran privilegios, sino las características propias de un tipo específico de sociedad: de ahí en adelante su constitución sería libre, pero condicionada al cumplimiento de las condiciones establecidas por el Estado, que debía autorizar su funcionamiento. Ese control no es solo de legitimidad, pues este evalúa la utilidad y conveniencia de la compañía.

Obtener la autorización era un trámite engorroso(135). Ello explica el escaso interés, anteriormente referido, de crear nuevas sociedades anónimas, así como las presiones para flexibilizar el sistema o aun eliminarlo, lo que sucedió a mediados del siglo XIX. Esto resultó inevitable en Francia luego de que las compañías inglesas —que anteriormente requerían la aprobación parlamentaria o de la Corona— obtuvieran a partir de 1856 su incorporation por simple inscripción.

Una primera ley promulgada en Francia el 23 de mayo de 1863 suprimió la autorización previa para las sociedades cuyo capital fuera inferior a los 20 millones de francos. La Ley del 24 de julio de 1867 le extendió este beneficio a todas las sociedades anónimas, eliminando el requisito de la autorización gubernativa(136) y se cambió el control estatal por uno de legalidad. La misma evolución sucedió en Inglaterra, luego de la Ley de 1856, con otras de 1862 y 1867. En Alemania, el primer Código de Comercio (1861) conservó el principio de la autorización gubernativa, permitiéndoles a los respectivos Estados prescindir de la misma, con lo cual quedó definitivamente reconocida la libertad de constitución, mediante la Ley de 1870. Lo mismo sucedió en España en 1869, en Bélgica en 1873, en Hungría en 1871 y en Italia en 1882.

Una cuestión que podría tener alguna relación con el viejo sistema de la autorización estatal es el criterio establecido en muchas legislaciones respecto de condicionar el reconocimiento de la sociedad por acciones a su previa inscripción. Así, por ejemplo, la inscripción en el registro de las empresas tiene eficacia constitutiva para las sociedades por acciones en Italia, de lo que resulta que es la condición a la cual se sujeta la eficacia del contrato de sociedad, pues de acuerdo con la opinión prevaleciente en la doctrina, la sociedad por acciones solo existe jurídicamente luego de la inscripción, cuya ausencia le impide existir siquiera como sociedad irregular.

El fundamento de esta política se vincula a la consideración de que una sociedad por acciones no puede iniciar su actividad antes que las autoridades no hayan verificado la escritura constitutiva y el respeto de las disposiciones legales, dado que se trata de una entidad donde existe responsabilidad limitada y que cuenta con un capital diseminado, por estar destinado a un vasto público de ahorristas. Pero, como lo ha señalado Galgano, este argumento es muy similar al empleado en la exposición de motivos del Código francés de 1807(137).

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(1) Frente a las clásicas opiniones que han sostenido la noción contractual, Solá Cañizares observa: “La realidad de nuestros tiempos nos muestra que en la gran sociedad anónima quienes suscriben en un banco acciones o las compran por intermedio del agente o corredor de bolsa, no conocen siquiera a los otros suscriptores y con frecuencia ignoran el género de empresa de la entidad emisora. Decir que estas personas otorgan entre ellas un contrato parece una broma. Decir que los accionistas son los socios pensando en el contrato de sociedad, es otra inexactitud. Las diversas fórmulas adoptadas por distintas legislaciones para reconocer los hechos siembran la más espantosa confusión en el ánimo de quienes, de acuerdo con las fórmulas clásicas, dicen que el accionista es un socio y el obligacionista un prestamista. Diversas legislaciones admiten que un accionista perciba intereses fijos y que no tenga derecho de voto y también muchas admiten que el obligacionista participe en los beneficios e intervenga en la vida de la sociedad poniendo vetos y en algunas legislaciones incluso en ciertos casos votando en la asamblea. Y resulta que se llama socio a una persona que por su capital cobra un interés y que no interviene en el funcionamiento de la sociedad, cuando en realidad es más bien un prestamista y se llama así a quien se le dan atribuciones de socio con participación en los beneficios e inmiscuyéndose en los negocios del supuesto deudor” —Solá Cañizares, F. Tratado de sociedades por acciones en el derecho comparado. TEA, t. III, Buenos Aires: 1957, pp. 22 y 23—.

(2) Ibídem, t. II, p. 19. Los autores ingleses no consideran a la company como nacida de un contrato —como sí sucede con la partnership—, sino del registro, o sea el acto al que la ley le confiere el efecto de crear la corporación. Y también afirman que considerar las relaciones de los socios, y las de aquellos y la sociedad como un contrato, es únicamente un vestigio del pasado que hoy es fuente de confusión —véase: Gower, p. 270, citado por Solá Cañizares, F. Tratado de sociedades por acciones en el derecho comparado..., cit., t. II, 20, nota 41—.

(3) Brunetti se refiere al primer octroi de la Compañía de las Indias Occidentales y de la Compañía Danesa de las Indias Orientales de 1616, ninguno de los cuales contenía mención a la asamblea de accionistas —Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades. Uteha Argentina, t. II, Buenos Aires: 1960, nº 555, p. 361, con cita de Lehmann (nota 60)—. En el mismo sentido, observa Lévy-Bruhl: “... la lectura de las actas de las asambleas de las compañías de las Indias occidentales muestra claramente que las decisiones no eran tomadas por los accionistas, sino por el rey o por sus ministros, limitándose los accionistas a aprobar las decisiones ya acordadas. La historia de las grandes compañías nos demuestra, ampliamente, que los accionistas no tenían, en modo alguno, la dirección de la empresa” —Lévy-Bruhl. Histoire juridique des sociétés de commerce. P. 195, citado por Galgano, F. Historia del derecho mercantil. Editorial Laia, Barcelona: 1981, p. 152, nota 18—.

(4) Se consideraba que por consecuencia de la reunión de asociados se llegaba al hábeas o universitas, que no consistía en una simple reunión o suma de voluntades, sino en la voluntad de un ente distinto al de los integrantes. Tal criterio, que tiene larga tradición, es modernamente criticado, señalándose que la voluntad siempre es propia de los individuos que han concurrido a formarla. La decisión es siempre una pluralidad de declaraciones individuales: la voluntad expresada por la mayoría —no la voluntad colectiva distinta de ella— es la que produce el efecto previsto por la ley.

(5) “Empeñados en el esfuerzo de ocultar los votos de disentimiento expresados en las elecciones papales, a ellos se les debe la invención de la fórmula según la cual electio est collegii, actos eligendi sunt singulorum —cfr. Ruffini-Avondo. La ragione dei più—. La enseñanza de los canonistas se transmitió a los legistas; en efecto, durante toda la época medieval el principio de la mayoría se admitió en las universitates con base en el presupuesto de que, en ellas, quod maior pars facit, totum facere videntur, y esta presunción encontraba, a su vez, su propia justificación en el hecho de que las universitates se caracterizaban porque obraban collegialiter et simul...” —Galgano, F. Derecho comercial. Sociedades. Ed. Temis, t. II, Bogotá: 1999, p. 345, nota 36, con cita de su obra Il principio di maggioranza, pp. 8 y ss.—.

(6) No obstante, los romanos conocían la técnica de la integración de nuevos miembros, en reemplazo de los originarios, como medio de evitar la desaparición de corporaciones tales como los collegia, agrupaciones con fines de culto, y las sodalitates, grupos que se reunían en banquetes comunes —Arangio Ruiz, V. Instituciones de derecho romano. Editorial Depalma, Buenos Aires: 1952, pp. 81 y 82—.

(7) Vivante, C. Trattato di diritto comérciale. Le societá commerciali. Vallardi, 4.ª ed., Milán: 1912, p. 480, citado por Cámara, H. Disolución y liquidación de sociedades mercantiles. TEA, Buenos Aires: 1959, p. 23, señala que ello era común en los siglos XIV y XV.

(8) Cámara, H. Disolución y liquidación de sociedades mercantiles..., cit., p. 24.

(9) Velazco, A. La separación del accionista. Madrid: 1976, p. 49, nº 14, citado por Otaegui, J. Consideraciones sobre el derecho de receso. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1981, p. 77.

(10) Iniciada por Thaller en un comentario a una sentencia de la Corte de Casación del 30 de mayo de 1892 —véase: Dasso, A. El derecho de receso o separación del accionista. Ed. La Ley, Buenos Aires: 1981, p. 9—.

(11) Como la ley francesa del 1º de mayo de 1930 —citada por Dasso, A. El derecho de receso o separación del accionista..., cit., p. 10—.

(12) Se trataba del condominio entre los hermanos que heredaban a su padre y que permanecía indiviso, en el cual, al parecer, no se consideraba que cada uno de los hermanos fuera propietario de una fracción del fundo hereditario, sino que “todos eran propietarios del todo”. De allí resultaba que, en la relación con los terceros, “cada uno de los consortes personificaba al consorcio íntegro, tanto en los actos de disposición como en la defensa judicial” —Arangio—Ruiz, V. Instituciones de derecho romano. Ed. Depalma, Buenos Aires: 1952, p. 251—.

(13) Galgano, F. Derecho comercial..., cit., t. II, pp. 94 y 95.

(14) Principio que, al parecer, ya era aplicado por los romanos con relación al consortium y que deriva probablemente de la práctica constitucional, ya que era empleado en los casos de magistraturas colegiadas, como el consulado —Arangio-Ruiz, V. Instituciones de derecho romano..., cit, pp. 251 y 254—.

(15) Berle y Means. Modern corporation and private property. Nueva York: 1932.

(16) Cipolla, C.M. Entre la historia y la economía. Introducción a la historia económica. Editorial Crítica, Barcelona: 1991, p. 212, nota 4.

(17) Ibídem, p. 214.

(18) Sombart, W. The quintessence of capitalism. Londres: 1915, citado por Cipolla C.M. Entre la historia y la economía..., cit, p. 65.

(19) “Nosotros quisiéramos conocer la cantidad que sale, los gastos del viaje y de la partida, el importe de las mercancías y del dinero al contado inicial, las operaciones y beneficios paralelos en Extremo Oriente, etc.”. —Braudel, F. Civilización material, economía y capitalismo. Siglos XV-XVIII. Alianza Editorial S.A., t. II, Madrid, p. 370—.

(20) Ibídem, t. III, p. 185.

(21) Heckscher, E.F. La época mercantilista. Fondo de Cultura Económica, México: 1943, p. 382.

(22) Lehmann. Gesch. Entw. Citado por Fischer, R. Sociedades anónimas. Ed. Reu: Madrid: 1934, p. 26.

(23) Strieder. Studien zur Geschichte kapitalisscher Organissatiosformen. Citado por Heckscher, E.F. La época mercantilista..., cit., p. 320.

(24) Rafael Manóvil destaca: “Esta discusión fue el germen de la consolidación de algunos principios que hoy son presupuestos del derecho societario, como la separación de los aportes mientras dura la vida de la misma, la negociabilidad de las participaciones o acciones —así lo señala Mestmäcker, E.J. Verwaltung..., cit., pp. 16 y 17—”—Manóvil, R. Grupos de sociedades en el derecho comparado. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1998, p. 70, nº 21—.

(25) Fischer, R. Sociedades anónimas..., cit., p. 27.

(26) Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. II, p. 13. Vivante observa que si bien se suele argumentar la existencia de una regla consuetudinaria que justifique el reparto anual de beneficios, el análisis de numerosos estatutos medievales torna dudosa la existencia de la misma, citando diversos ejemplos en los cuales en el estatuto se pactó la liquidación de los beneficios a la finalización de la sociedad. Entre ellos se puede citar la gran mayoría de los casi 70 casos extraídos del registro de comanditas de Bolonia, correspondientes a los años 1583 a 1788, de los cuales se deduce que habitualmente a los socios industriales se les concedía un derecho fijo —o a todos los socios—, acumulándose las utilidades al capital, convirtiéndolas frecuentemente en un aumento del mismo. Eventualmente, los beneficios podían retirarse de modo parcial durante los últimos años de la sociedad. Este mecanismo —dice Vivante— permitía satisfacer las necesidades personales de los socios, previniendo a la vez que las ganancias fueran seguidas de pérdidas en periodos futuros, mediante la constitución de tales reservas que tendían a consolidar el capital —Vivante, C. Trattato di diritto comérciale. Le societa commerciali..., cit., pp. 58 y ss.—. Así mismo, puede citarse el siguiente texto de sociedad colectiva constituida en Nantes (Francia), el 23 de abril de 1719, citado por Braudel: “El dinero de la sociedad no se retirará más que para vivir y pagar los gastos de mantenimiento, con el fin de no alterar los fondos, y no se empleará para otros menesteres; a medida que una vaya cogiendo dinero, advertirá a otro, que tomará un importe igual y esto con el fin de no tener que mantener ninguna cuenta al respecto...” —Braudel, F. Civilización material, economía y capitalismo..., cit., t. II, p. 377—.

(27) Mignoli, A. Idee e problemi nell''evoluzione della “company” inglese. En: Rivista delle Società, 1960, p. 641.

(28) Braudel, F. Civilización material, economía y capitalismo..., cit., t. II, p. 369.

(29) Principio no aplicable al consortium familiar.

(30) Brunetti observa que, no obstante dicha opinión, Goldschmidt prefiere considerar que el fundamento de la responsabilidad solidaria debe verse, fundamentalmente, en la facultad que tienen todos los socios de emplear el nombre común obligando a la sociedad —Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. I, p. 531; Storia universale, p. 215—.

(31) Galgano, F. Historia del derecho mercantil..., cit., p. 60.

(32) Así mismo, Manovil señala —con cita de Vagts, D. Wohin. P. 227— que a esta circunstancia se le atribuye que no pudiera concluirse la construcción de la Catedral de Siena —Manóvil, R. Grupos de sociedades..., cit., p. 967—.

(33) Cipolla, C. Tres historias extravagantes. Hombres duros. Alianza Editorial, Madrid: 1994, p. 17. Aunque no debe perderse de vista que la corta duración de estas compañías también obedecía a la débil consistencia corporativa de muchas de estas sociedades.

(34) Mucho antes, el genio de los romanos creó las societates publicanorum, con caracteres de corporación y de personalidad jurídica, que las convirtieron en un caso singular, como un antecedente de las sociedades por acciones.

(35) Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. I, p. 708.

(36) Galgano, F. Las instituciones de la economía capitalista. Sociedad anónima, Estado y clases sociales. Editorial Ariel S.A., Barcelona: 1990, p. 78. Así mismo, Historia del derecho mercantil..., cit., p. 76.

(37) D''Agueasseau, H.F. Mémoire sur le commerce des actions de la Compagnie des Indes. En: Rivista delle Società, 1960, pp. 155—167. La observación pertenece a Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. II, p. 14 y nota 24.

(38) No resulta claro que —al menos en la primera época— a todas las compañías se les hubiera otorgado el beneficio de la limitación de responsabilidad para sus integrantes. En algunos casos, la limitación no resultaba de la ley, sino de la declaración de la propia compañía, como sucedió en Inglaterra, con el caso del Banco del Millón (1695), donde la responsabilidad de los suscriptores quedaba limitada al capital suscrito por ellos. En otros asuntos, la limitación resultó de una ley parlamentaria, ya que el Estado tenía interés en que los particulares adquirieran acciones en canje de la deuda pública que era colocada. Pero esto no permite inferir la existencia de una regla general —Heckscher, E.F. La época mercantilista..., cit., p. 424—.

(39) Deane, Ph. Revolución industrial en Gran Bretaña. En: Cipolla, C. (dir.), Historia Económica de Europa, t. 4, pp. 210 y 211.

(40) Solá Cañizares, F. En: Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. II, p. 25.

(41) En los debates que se sucedieron durante el siglo XIX en Inglaterra para admitir la aceptación de la sociedad anónima se sostuvo, primordialmente, un principio de equidad: la “democratización del instrumento accionario” —locución empleada por Jenks. The migration of British capital to 1875. Nueva York: 1927, p. 13— obedecía a un criterio de justicia, que posibilitaría la elevación de los pobres y su participación en las compañías, sin riesgo de responsabilidad. La concesión del beneficio de responsabilidad limitada —se dijo— permitiría eliminar la hostilidad entre el capital y el trabajo “... tendiendo un puente sobre el abismo que separa las diversas clases sociales, detener la marcha del socialismo y del comunismo con una solución de compromiso y, en fin, conservar el orden y respeto por el derecho de propiedad” —véase: Mignoli, A. Idee e problemi nell''evoluzione della “company” inglese..., cit., p. 676—.

(42) Galgano, F. Historia del derecho mercantil..., cit., p. 76. Igualmente, Las instituciones de la economía capitalista..., cit., pp. 84 y 85.

(43) Logro para cuya obtención batallaron los comerciantes, que pretendían la generalización del privilegio de la limitación de responsabilidad, pero con las menores exigencias posibles. Lo demuestra, por ejemplo, la regulación en el Code Napoleón de las Sociedades en Comandita por Acciones, que constituyeron una solución de compromiso frente a la oposición de las ciudades marítimas al requisito de la autorización establecido para las sociedades anónimas —Lehmann, I., citado por Fischer, R. Sociedades anónimas..., cit, p. 35—. En estas ciudades eran conocidas las asociations par actions que organizaban la actividad de compañías de armadores de buques y constituyeron el origen de las comanditas por acciones, que fueron ampliamente utilizadas en el derecho francés durante el siglo XIX, hasta la derogación del régimen de autorización, en 1867. Entonces, el empleo de las comanditos disminuyó de modo sensible, frente a la mayor facilidad otorgada por la ley para la constitución de sociedades anónimas.

(44) “... La esencia de la responsabilidad limitada radica en el hecho de que el riesgo de la empresa es soportado por los socios solo en parte, respecto de los límites de su aportación a la sociedad. En lo que excede de este límite, el riesgo se transfiere sobre los acreedores de la sociedad, proveedores, auxiliares, dependientes, usuarios de la sociedad y, en general, sobre todos aquellos que le han concedido crédito. La insolvencia que afecte a la sociedad dejará insatisfechos —este es el lema— cualquiera que sean los bienes personales de los socios, los cuales no pierden, precisamente, porque son socios con responsabilidad limitada, más que el capital aportado a la sociedad, salvando el resto de su patrimonio” —Galgano, F. Las instituciones de la economía capitalista..., cit., p. 95. Así mismo, Derecho comercial..., cit., t. II, p. 227—.

(45) Lemenieur. Pourquoi et comment constituer une société en nom collectif. Pp. A2 y ss., citado por Galgano, F. Derecho comercial..., cit., t. II, p. 227, nota 15.

(46) Heckscher, E.F. La época mercantilista..., cit., p. 318. Lo que, así mismo, permitía restituir el capital a los socios. La ausencia de la moderna noción de capital social facilitaba esta solución, puesto que el capital era reestablecido al producirse la reconducción del contrato.

(47) Braudel, F. Civilización material, economía y capitalismo..., cit., t. II, p. 377.

(48) Ascarelli, T. Principios y problemas de las sociedades anónimas. Imprenta Universitaria, México: 1951, p. 67, nota 9.

(49) Citado por Vázquez de Prada, V. Historia económica..., cit., t. I, p. 365. Heckscher, F. La época mercantilista..., cit., p. 320, nota 16.

(50) Observa Galgano que la discusión acerca de la primicia histórica del suceso superó el ámbito científico, para convertirse en un argumento con tintes ideológicos, pues la adjudicación a la entidad genovesa de carácter de “primera compañía por acciones” fue adoptada en la exposición de motivos del Ministro de Justicia al Codice Civile, donde se señaló: “... históricamente, la sociedad por acciones en manera alguna se vincula al sistema de la economía liberal. Ella tuvo origen en instituciones que se remontan a los comienzos de la civilización moderna —al siglo XVI y los comienzos del siglo XVII— y parte de una feliz intuición jurídica y económica que lleva inconfundible la marca del genio italiano”. Este argumento permitió justificar “... la cuestión de la conveniencia de mantener el tipo de la sociedad por acciones” (nº 941) en el Código Civil de la revolución fascista —Galgano, F. Derecho comercial..., cit., t. II, p. 211, nota 7—.

(51) Así, en el derecho anglosajón —como refiere Ascarelli— se pueden alcanzar resultados semejantes a los que se obtienen en el derecho continental mediante el recurso de la personalidad, recurriendo al instituto de la propiedad fiduciaria —trust—, considerándose que los administradores eran propietarios fiduciarios de los bienes —Ascarelli, T. Sociedades y asociaciones comerciales. Ediar S.A. Editores, Buenos Aires: 1947, p. 53—. El ejemplo que ponía el maestro italiano resulta más evidente en la actualidad, por la difusión del instituto en el sistema jurídico continental.

(52) Galgano, F. Historia del derecho mercantil..., cit., p. 76. Así mismo, Las instituciones de la economía capitalista..., cit., pp. 84 y 85. Por más que la limitación de la responsabilidad fuera sostenida argumentando que se trataba de un derecho que debía ser reconocido de modo democrático para las distintas clases sociales.

(53) Ripert, G. Tratado elemental de derecho comercial. Sociedades. TEA, t. II, Buenos Aires: 1954, p. 11.

(54) Vivante, C. Trattato di diritto comérciale..., cit., pp. 7 y 8.

(55) Ascarelli, T. Sociedades y asociaciones comerciales..., cit., p. 70. Ripert también ubica el origen de la personalidad jurídica en las comanditas —Ripert. G. Tratado..., cit., t. II, p. 10—.

(56) Para llevar a cabo su actividad en el extranjero, resultaba usual que los comerciantes se unieran en asociaciones sujetas a estrictas reglamentaciones, denominadas regulated companies —compañías reguladas o reglamentadas—, en las que sus miembros actuaban por su cuenta y riesgo, aunque cumpliendo con los estatutos de su sociedad. Ejemplos típicos de estas organizaciones fueron los merchant adventurers —es decir, la asociación de comerciantes que hizo propio el nombre con el cual se identificaba a sus integrantes, a la que Enrique VII le otorgó protección oficial— y la Eastland Company —nacida en 1579 y con intereses en el Báltico—. Estas organizaciones no constituían una empresa económica, sino una agrupación de empresarios independientes, en las cuales cada miembro comerciaba con su propio capital y a su propio riesgo —Smith, A. La riqueza de las naciones. P. 692—. Los lazos que unían a los comerciantes en estas asociaciones eran extremadamente laxos, pues su única relación consistía en el pago de la cuota de entrada a la compañía y prestar el juramento de cumplir los reglamentos de la misma. A cambio, los beneficios eran individuales, por lo que resultaba inevitable que los intereses personales fueran privilegiados por sobre los de la corporación. De tal modo, y como los asociados podían retirarse en cualquier momento, llevándose su capital, no se podía impedir que lo hicieran en los períodos adversos, que era precisamente cuando más necesarios resultaban para la colectividad. Las pérdidas solían ser fuente de discrepancia —Braudel, F. Civilización material, economía y capitalismo..., cit., t. II, p. 389—. Sin embargo, la actuación corporativa no estaba desprovista de interés para sus integrantes, pues les permitía actuar concertadamente en las compras, eliminando la competencia entre ellos, a la manera de un cartel moderno, o bien establecer acuerdos para las ventas, permitiendo que todos los asociados participaran de las mismas.

(57) Como enseña Galgano, la expresión corporation se puede traducir al italiano —y ello es igualmente aplicable al español— solo si se considera su significado originario del derecho romano —que permanece aún en el derecho angloamericano—, como colectividad a la cual se le ha concedido el corpus habere, es decir, la personalidad jurídica —Galgano, F. Derecho comercial..., cit., t. II, p. 206, nota 2—.

(58) Dutch West India Company v. van Moses (1 Stra. 612), citado en Williston, S. The history of the law of bussiness corporation before 1800. En: Select Essays in Anglo—American Legal History, t. III, Cambridge: 1900, p. 206; Heckscher, E.F. La época mercantilista..., cit., p. 365.

(59) Solá Cañizares, F. En: Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. II, p. 24. La limitación de la responsabilidad no era una regla general, sino que resultaba de los propios estatutos o la disposición legal, pero constituía una tendencia innegable.

(60) Heckscher, E.F. La época mercantilista..., cit., pp. 224—227.

(61) Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. II, p. 13.

(62) Benito señala: “Respecto de la afirmación repetida de que al Código de Comercio italiano de 1882 es al que se le debe el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles —colectivas, comanditarias y anónimas—, hemos de insistir en ella a pesar de que el código italiano de 1865 contenía ya en su artículo 107 la misma declaración que el del 82 en el 77 y, a pesar de que la Ley belga del 18 de mayo de 1873 declaraba en su artículo 2.º que las sociedades mercantiles constituyen ''una individualidad jurídica'' distinta de la de los asociados, pues ni esta ley ni el citado código del 65 deducían, como el del 82 de Italia, la conclusión de que son comerciantes los que ejercitan actos de comercio por profesión habitual ''y las sociedades comerciales” —Benito, L. Manual de derecho mercantil. T. III, Madrid: 1929, p. 155, nota 2—.

(63) En Italia, Ulisse Manara se ha debatido —casi en soledad— contra la teoría de la personalidad societaria. Así, sostiene que resulta contradictorio atribuirle el patrimonio a una persona jurídica distinta de los socios que la componen. Estos son, en definitiva, los reales destinatarios de ese patrimonio y sus beneficios. Manara se pregunta de qué modo podrían los socios de una sociedad comercial dividirse las utilidades si ellas no fuesen comunes sino de un tercero, de otra persona distinta a ellos. Así mismo, cómo podría ser común esa ganancia que representa el fruto civil del patrimonio social —y como tal una accesión del mismo— si no fuese también común de los socios el patrimonio o capital social. Y cómo se dividiría entre ellos el patrimonio social terminada o disuelta la sociedad y que fuese la liquidación si este patrimonio fuera de un tercero —Manara, U. Delle società e delle asociacióni commerciali. Vol. II, sec. I, pp. 34 y ss. Igualmente, Una crisi doctrínale delle società anonime: società, corporación o fondaziioni? En: Studi di Diritto Comérciale in Onore di Cesare Vivante, vol. I, p. 702. Ambos trabajos citados por Mauricio Yadarola en el prólogo a Ascarelli, T. Sociedades y asociaciones comerciales..., cit., p. XIX—.

(64) Véase la aguda crítica de Galgano, al señalar que el distingo legal exterioriza arbitrariedad lógica, ya que el legislador bien puede adoptar o no el principio de la personalidad jurídica, pero no resulta aceptable que lo descarte respecto de ciertas sociedades para luego utilizar los mismos principios de aquellas sociedades a las cuales reconoce personalidad: las diferencias entre los distintos tipos societarios deben relacionarse con las características intrínsecas de cada tipo y no con el dato extrínseco de la presencia o ausencia de personalidad jurídica —Galgano, F. Derecho comercial..., cit., t. II, pp. 63—75—.

(65) “En cambio, es distinto el significado etimológico del término share, que se refiere al concepto de ''parte'' y que también se usa en las sociedades que no sean anónimas, por acciones” —Ascarelli, T. Principios y problemas de las sociedades anónimas..., cit., nota 56, p. 66—.

(66) Gasperoni señala que las acciones de las compañías que se crearon durante el siglo XVII, inicialmente nominativas, tenían la función de instrumentos probatorios, como sucedía con los biglietti di cartulario, pero que debido al crecimiento de las compañías y para facilitar la negociación de los derechos sociales comenzaron a emitirse títulos al portador y, con ello, las acciones se transformaron “en documentos dispositivos, necesarios para el ejercicio y la transmisión de los derechos sociales, es decir, en títulos de crédito. Y el éxito de la sociedad anónima se debió en gran parte a la transformación del certificado de acciones en título de crédito, ya que mientras al principio era difícil poder retirar las aportaciones hechas a la sociedad, con la conversión de la acción en título de crédito afluyó el dinero del ahorro a este tipo de organización económica ante la posibilidad de retirarse cuando se quisiera para emplear aquel dinero en otros asuntos” —Gasperoni, N. Las acciones de las sociedades comerciales. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid: 1950, pp. 69 y 70—.

(67) Ibídem, p. 68, nota 21, donde cita documentos de 1167 —publicado por Sacerdote. Le colleganze nella pratica degli affari e nella legislazione veneta. En: Tai dell''Instituto Veneto, 1899—1900— y de 1198 —publicado por Leicht. Bernardo di Carclaria. En: Memorie Storiche Forogiuliesi, 1907—.

(68) Ascarelli, T. Sociedades y asociaciones comerciales..., p. 92. En sentido coincidente, Gasperoni señala que muy probablemente las acciones se originan en los carati de la copropiedad naval —Gasperoni, N. Las acciones de las sociedades comerciales..., cit., p. 6—.

(69) Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades …, cit., t. II, p. 13.

(70) Renard, G. y Weulersse, G. Historia económica de la Europa Moderna. Biblioteca Argos, Buenos Aires: 1949, p. 185; Fischer, R. Sociedades anónimas..., cit., p. 26.

(71) Ascarelli, T. Principios y problemas de las sociedades anónimas..., cit., p. 68, nota 16.

(72) Puede citarse un contrato de 1767, según el cual: “... la Compañía Beaurin utiliza la palabra acciones pero presenta su capital a constituir, de 4 millones de libras, del siguiente modo: 4.000 reconocimientos de intereses simples de 500 libras; 10.000 quintos de intereses simples de 100 libras: 1.200 —reconocimientos— de intereses rentistas de 500 libras; 4.000 quintos de intereses rentistas de 100 libras. Los intereses simples son acciones que participan de beneficios y pérdidas; los intereses rentistas son, podríamos decir, obligaciones al 6%” —Braudel, F. Civilización material, economía y capitalismo..., cit., t. II, p. 381—.

(73) Ibídem. En la época de la reina Isabel se constituyeron sociedades ocasionales para el corzo y la piratería, como las sociedades de sir Francis Drake entre 1577 y 1580, en las que participaron la reina y otros miembros de la nobleza —véase: Vázquez de Prada, V. Historia económica..., cit., t. I, p. 362—.

(74) Braudel, F. Civilización material, economía y capitalismo..., cit., t. II, p. 381.

(75) Cipolla cita el siguiente ejemplo de un contrato de commenda, celebrado el 22 de diciembre de 1198 en Génova por dos comerciantes y un cierto número de personas humildes dispuestas a invertir sus ahorros en una expedición comercial, que ilustra muy gráficamente la participación de los distintos estamentos sociales: “Nosotros, Embrone de Sozziglia y Maese Alberto, reconocemos que llevamos en accomodatio con el propósito de comerciar 143 libras genovesas al puerto de Bonifacio y más allá de él, en Córcega y Cerdeña, y de allí regresaremos. Y de esta —suma—, 25 libras genovesas te pertenecen, Giordano Clerico; y 10 libras a ti, Oberto, Croce. Y a ti, Vassallo Rapallino —pertenecen— 10 libras; y a ti, Bonsignor Torre, 10 libras. Y 5 libras —pertenecen— a Pietro Bonfante; y a ti Michele, curtidor —pertenecen— 5 libras; y a ti Giovanni del Pero, 5 libras; y a Ara Dolce, 6 libras; y a Ansaldo Mirto, 5 libras; y a Martino, espadillador, 5 libras, y a Ansaldo Fanti, 8 libras, y a ti, Lanfranco de Corsa, 20 libras; y a Josbert, sobrino de Carlos de Besançon, 10 libras. Y 6 libras me pertenecen a mí Embrone, y 2 a mí Alberto. Y todas las libras mencionadas antes deberán ser provechosamente empleadas e invertidas, y deberán devengar por cada una. Y prometemos devolver el capital y el beneficio que Dios conceda de esta accomodatio —para ser puestos— en manos de las personas antedichas a las cuales pertenecen. Y después de deducir el capital nos corresponde una cuarta parte del beneficio; pero todo el beneficio que se derive de —nuestras— libras, debe ser nuestro...” Cipolla, C. Historia económica..., cit., p. 198—.

(76) Cuando la actividad comercial se hizo rutinaria —dice Cipolla— el comerciante viajero fue sustituido progresivamente por el negociante sedentario, que operaba a través de agentes, y la commenda, de modo paulatino, fue siendo sustituida por la compagnia —Cipolla, C. Historia económica..., cit., p. 199—.

(77) En: Conferences des Ordonnances de Louis XIV, t. II, pp. 483 y ss., citado por Galgano, F. Historia del derecho mercantil..., cit., p. 139, nota 3.

(78) La suscripción mínima era de mil libras.

(79) Artículo 3º de la Compañía de las Indias Occidentales.

(80) Artículo 4º de la Compañía de las Indias Orientales.

(81) Voltaire. El Siglo de Luis XIV, Fondo de Cultura Económica, 1.ª reimpresión, México: 1978, capítulo XXIX, p. 325.

(82) Schultz, H. Historia económica de Europa, 1500—1800, artesanos, mercaderes y banqueros. Siglo Veintiuno de España Editores, Madrid: 2001, p. 154.

(83) Galgano, F. Historia del derecho mercantil..., cit., p. 144.

(84) En: Rivista delle Società, 1960, p. 584.

(85) Ibídem, p. 587.

(86) Johnatan I. Dutch primacy in world trade 1585—1740. Oxford: 1989; Braudel, F. Soialgeschte des 18 Jahrhunderts, II: Der Andel, Munich: 1986, pp. 97—116, citado por Shultz, H. Historia económica de Europa..., cit. p. 149 y nota 166.

(87) Extraña combinación de rasgos antiguos y modernos, las compañías por acciones inglesas fueron constituidas en esencia por mercaderes londinenses y por cortesanos y nobles políticamente influyentes. Solo excepcionalmente las integraron comerciantes y vecinos de las ciudades provinciales, lo que se explica por las conexiones de las nuevas empresas con la bolsa —donde se negociarían en pocas décadas las participaciones sociales— y con el Estado —que le otorgaba privilegios y a quien financiaba mediante prestamos—. Todo esto limitaba las posibilidades de participación de las provincias, que mantenían esquemas de comercio medievales, favoreciendo la concentración de los negocios vinculados a las corporaciones en la city. Esto marca un rasgo distintivo de las companies, alejándolas del fenómeno de la dispersión feudal, pues demuestra que las compañías por acciones fueron concebidas como mecanismos de concentración del comercio exterior en la capital, lo que sucedió de modo paralelo al impresionante crecimiento demográfico de Londres, cuya población se cuadruplicó aproximadamente durante el siglo XVI —Hecksher, E.F. La época mercantilista. Fondo de Cultura Económica, México: 1943, pp. 401 y 418—. Es fácil imaginar el descontento y encono de los comerciantes y armadores de los outports —o sea los puertos provinciales— contra Londres y la actividad de los industriales no organizados, los interlopers, procurando dañar todo lo posible los negocios de los comerciantes protegidos de la city. Todas estas disputas pueden explicarse como un fenómeno de salida del medioevo a través de las ideas del mercantilismo, pero sin perder de vista que, en esencia, el apogeo de Londres en detrimento de las provincias no constituye sino la materialización del afianzamiento de las compañías establecidas en la ciudad —ibídem, p. 401—. Esto no significa que los comerciantes de otros puntos del país no se interesaran por participar de las compañías por acciones, sino que ello no les resultaba posible en un comienzo, y solo podría materializarse cuando la negociabilidad de las acciones en la bolsa hizo indiferente la calidad de los integrantes de la sociedad.

(88) Trevelyan, G.M. English social history. Longmans, Green and Co. Ltd., Londres: 1944, traducción al italiano, 1948, p. 493, citado por Galgano, F. Historia del derecho mercantil..., cit., p. 139.

(89) Schultz, H. Historia económica de Europa..., cit., p. 153.

(90) Ibídem, pp. 153 y 154.

(91) Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. II, p. 361, con cita de Lehmann.

(92) Mignoli, A. Idee e problemi nell''evoluzione della “company” inglese..., cit., pp. 639 y ss.

(93) Hecksher, E.F. Mercantilism. T. I, Londres: 1935, p. 361. Debe recordarse la célebre frase de la carta escrita por los administradores de la compañía a los Estados Generales: “Las colonias de las Indias Orientales son de sus adquirentes, no del Estado, por lo que los comerciantes particulares pueden venderlas a quienes deseen, incluso al rey de España o a otro enemigo de las Provincias Unidas...”.

(94) Ibídem, pp. 641 y ss.

(95) Hecksher, E.F. La época mercantilista..., cit., p. 348.

(96) Galgano, F. Historia del derecho mercantil..., cit., pp. 145 y 146 y nota 11.

(97) Schultz, H. Historia económica de Europa..., p. 147.

(98) Ehrenberg, R. Das Zeitalter der Fugger. Die Weltbörsen un Finanzkrisen, t. II, Jena: 1922, pp. 328 y ss.

(99) Mignoli, A. Idee e problemi nell''evoluzione della “company” inglese..., cit., pp. 637 y ss.

(100) Hecksher, E.F. La época mercantilista..., cit., pp. 693.

(101) Galgano, F. Historia del derecho mercantil..., cit., pp. 143 y 144.

(102) Mignoli, A. Idee e problemi nell''evoluzione della “company” inglese..., cit., pp. 671.

(103) Brunetti, con cita de Soprano, Vicchi y Vivante, indica: “En la segunda mitad del siglo XVII se acentúa en Francia la influencia de los socios en la administración del patrimonio social y solo en las compañías francesas se llega a una separación de órganos y de funciones entre asamblea y administradores. El nombramiento de estos, la aprobación de las cuentas, el reparto de los beneficios se convierten en facultades de los socios reunidos en asamblea. El consejo de administración se convierte en un órgano dependiente de la asamblea. Más tarde, en las compañías inglesas se afirman también los derechos de las minorías, concediéndose a estas en ciertos casos, el derecho a pedir la convocatoria a asamblea...” —Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. II, p. 361 y nota 6—.

(104) “En cambio, el consejo de administración de una sociedad anónima deriva sus poderes de la asamblea, que es dueña de su reelección y de su revocación, y que puede, sin modificar el estatuto, restringir o suspender, con sus deliberaciones, el ejercicio de sus poderes, por ejemplo, votando en contra de la conclusión de un negocio” —Vivante, C. Tratatto di diritto comérciale..., cit., nº 551, p. 377—.

(105) “Las mayorías en las asambleas debían ser ''hijas de la casualidad'', pues debían constituir el resultado, imprevisible, de la dialéctica de la asamblea, fruto de la labor y de convencimiento ejercida recíprocamente por los socios” —Galgano, F. Derecho comercial..., cit., p. 58—.

(106) Solá Cañizares, F. Tratado de las sociedades por acciones..., cit., t. III, pp. 25 y 26. Con palabras casi idénticas se expresa Brunetti: “Se acostumbra a decir que la asamblea general, como órgano insustituible de manifestación de la voluntad social, formado por la reunión de todos los accionistas, es expresión de una perfecta democracia. Pero esta es una ilusión de los doctrinarios (...). El gobierno de la sociedad está en manos de los administradores...” —Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. II, p. 360—.

(107) Descrito por Marx, K. El capital. Fondo de Cultura Económica, t. III, vol. I, México: 1947, pp. 464 y 465 y 516 y 517.

(108) Como el empleo de las acciones de voto plural, que atenta contra la igualdad de los acreedores, y al que Fried calificó de “fascismo de los accionistas” —Ripert, G. Aspectos jurídicos del capitalismo moderno..., cit., p. 103 y nota 114—.

(109) Ascarelli, con referencia al mecanismo de representación de aquellos socios que se despreocupan de participar en las asambleas, lo que constituyó la principal herramienta de acumulación de poder de los bancos que administran paquetes accionarios a través de la suma de poderes —Ascarelli, T. Principios y problemas de las sociedades anónimas..., cit.—.

(110) Mugaburu suministra algunos ejemplos de empresas alemanas que cambiaron de manos en la época que se analiza: (i) empresas metalúrgicas, como: la Konsolidierte Trautschtsegen —ex Fürstlich Plebsche Grüben—, adquirida por capitales ingleses y americanos; Fundiciones Kraft, readquirida por holandeses; Usinas Fafnir, por belgas; Jules Sichel & Co., de fuerte participación de la Société Belge Ougrée Marihaye; (ii) minas: de hulla, Karl alexander — Aix—la—Chapelle, adquirida en 50% por la acería de Longwy; (iii) varias: Rhein Chamot und Dinas Werke, de mayoría francesa; Deutsche Amerikanische Textilindustrie Commandit Gesselschaft Loeb & Co. —ex Bayerische Baum, Wollindindustrie Bachman & Loeb—, adquirida con participación americana; Industrias Alemanas del Sarre, readquiridas progresivamente por franceses; fábrica de aceites Gros Garau, que pasó a manos de holandeses y usinas Fréres Brach a Kleinolittersdorf, adquirida por los altos hornos franceses Jacqulinot —Mugaburu, R. Régimen del voto privilegiado en las sociedades anónimas. Librería y Editorial La Facultad, Buenos Aires: 1938, pp. 15—29, citando a Alexis, P. Les privilèges de vote dans les sociétés anonymes. P. 43—.

(111) Mugaburu refiere que Thaller fue consultado sobre la procedencia del sistema, expidiéndose favorablemente —Mugaburu, R. Régimen del voto privilegiado en las sociedades anónimas..., cit., p. 18, nota 1—.

(112) Lewinsohn, R. Trusts y carteles. Editorial Claridad, Buenos Aires: 1948. p. 45.

(113) “La tendencia actual contra las acciones sin voto en contraste con la evolución del siglo XIX que sancionó el derecho individual del voto de cada uno de los accionistas, constituye casi un recurso histórico, que recuerda la situación del periodo mercantilista” —Ascarelli, T. Principios y problemas de las sociedades anónimas..., cit., p. 68, nota 12—.

(114) Un autor de la talla de Ripert sostiene: “Los accionistas han dado su sangre para crear el nuevo ser, pero este no les pertenece al igual que el hijo no es propiedad del padres. La aportación del capital es definitiva y queda reemplazada por un derecho contra la sociedad (...). Los accionistas no son empresarios como tampoco son propietarios. Son simplemente las personas que aportan el capital. Son capitalistas interesados en la empresa (...). Su acto es puramente interesado. Ni tan siquiera el interés del creador que tiene su belleza, sino el interés sórdido de ganar lo máximo arriesgando lo mínimo. No tiene espíritu de empresa el accionista, sino de ahorro y de especulación. Es, pues, completamente inútil que se los inste a defenderse, a organizarse y a asistir a las asambleas. Prefieren el déspota inteligente que les enriquecerá gracias a una hábil gestión” —Ripert, G. Aspectos jurídicos del capitalismo..., cit., pp. 106—109—.

(115) Ibídem, p. 97.

(116) Observa Galgano que la contraposición de los administradores a los accionistas es una falsa contraposición: “... se deben, más bien contraponer, por un lado, aquellos accionistas que componen un grupo de control de la sociedad —y que son muy a menudo, una minoría restringida no solo numérica, sino también de capital— y, por otro, la masa innumerable de los accionistas extraños al grupo de control (…). Los administradores, si no reciben ya más directrices de la junta general, obedecen siempre a las directrices del grupo de mando, al cual deben su elección y la determinación de su retribución, y por el cual podrían no ser reelegidos al vencimiento de su mandato. El hecho de que la junta general no pueda ya, como en el pasado, dar órdenes a los administradores, produce únicamente respecto del pasado esta diferencia: el grupo de mando da hoy órdenes a los administradores fuera de la junta general y, por tanto, fuera de todo control de la minoría. No se las da oficialmente, sino secretamente, o si se prefiere, ''confidencialmente'' (…). El abandono del principio de la soberanía de la junta general (…) ha conferido mayor poder al capital de mando de la sociedad: se ha sustraído a la junta general la competencia para adoptar acuerdos sobre la gestión de la empresa social, y ha sido reservada al órgano de administración; se ha evitado, con esto, que se pudiese discutir en la junta general la gestión de la empresa social, en presencia de las minorías. Estas han sido excluidas de la dirección de la empresa…” —Galgano, F. Las instituciones de la economía capitalista..., cit., pp. 125 y 126. Así mismo, Derecho comercial..., cit., t. II, pp. 334-338—.

(117) Por ejemplo, en el parágrafo 70 de la misma se dice que a los administradores les corresponde “dirigir la sociedad bajo la propia responsabilidad”.

(118) Galgano, F. Las instituciones de la economía capitalista..., cit., p. 120, nota 6, con cita del párrafo 76 de la aktiengesetz de 1965 y p. 121.

(119) Fischer, R. Sociedades anónimas..., cit. p. 41.

(120) Zaldívar, Manóvil, Ragazzi, Rovira y San Millán. Cuadernos de derecho societario. Ediciones Macchi S.A., t. I, Buenos Aires: 1973, p. 41.

(121) Hay que tener presente que en ese tiempo no existía libertad de comercio o la industria, sumamente limitados por las prerrogativas de que gozaban las “guildas”, los gremios y entidades equivalentes. De ello resulta que el otorgamiento de un privilegio significaba, generalmente, también la concesión de un monopolio —Fischer, R. Sociedades anónimas..., cit., p. 32—.

(122) Brunetti, A. Tratado del derecho de las sociedades..., cit., t. II, p. 15.

(123) Fischer, R. Sociedades anónimas..., cit., p. 33.

(124) Ascarelli, T. Principios y problemas de las sociedades anónimas..., cit., pp. 12 y 68, nota 17.

(125) No fue sino uno de los múltiples casos de especulación conocidos, pues se fundaron las compañías más disparatadas: para extraer plata del plomo, para comerciar con el cabello humano. “Uno de esos proyectos desopilantes fue la Compañía Plumer & Petty de Seguros contra la Muerte por Beber Ginebra” —Day, C. Historia del comercio. T. I, p. 164—. Al respecto, Mignoli señala: “... la nación entera se había convertido en un conjunto de adventurers y cada día surgían sociedades comerciales con los más variados objetos, algunos de ellos útiles y otros totalmente quiméricos...”. Algunos ejemplos, en: Anderson. Origin of commerce. London: 1801, t. I, pp. 291 y ss. De las 200 sociedades fundadas en torno a 1720, algunas tenían como objeto social “... el aseguramiento y el mejoramiento del patrimonio de los niños” o la “... transformación en agua dulce del agua salada”, etc. El comercio de las acciones se había vuelto común, como el de cualquier mercancía en los mercados —Mignoli, A. Idee e problemi nell''evoluzione della “company” inglese..., cit., p. 658, nota 104, con cita de Scott, capítulos XVII—XXI—.

(126) Morgan, E.V. Historia del dinero. Ediciones Istmo, Madrid: 1972, p. 172.

(127) “William Hogarth caricaturizó como delirio diabólico e idolatría el paroxismo provocado en una pequeña ciudad inglesa por la fiebre del Mar del Sur. Se vieron arrastradas las acciones de la African Company y del Bank of England. Las acciones de la Compagnie des Indes francesa sufrieron a la vez un desplome desde la altura fraudulenta de cuarenta veces su valor nominal. En ese año, 1720, la especulación apareció por primera vez como un fenómeno internacional, con centro en la Bolsa de Ámsterdam. Los derrumbamientos de las cotizaciones continuaron en forma de oleadas en el sistema económico europeo” —Schultz, H. Historia económica de Europa..., cit., p. 153. Así mismo, p. 212 y nota 172—.

(128) Krelage. De pampletten van den Tulpenscindhanderl 1636—1637. Citado por Mignoli, A. Idee e problemi nell''evoluzione della “company” inglese..., cit., p. 657.

(129) En rigor, lo que la ley prohibió fue el funcionamiento de las grandes partnership que —sin haber sido incorporadas— venían coexistiendo junto a las compañías privilegiadas.

(130) Esta ley iba dirigida contra las personas “que tramen peligrosos y dañosos emprendimientos o proyectos bajo falsos pretextos de bien público...”. Dentro y fuera del parlamento, el sistema accionario fue considerado como “la sola y suficiente razón de la miseria del país” —Scott, ob. cit., t. I, p. 436— y fue acusado de usurpar la corporate form y de favorecer el stock—jobbing, y se estableció el principio general según el cual las joint stock companies tendían al daño público —109, Hunt, ob. cit., p. 25; Mignoli, A. Idee e problemi nell''evoluzione della “company” inglese..., cit., pp. 658 y 659 y nota 108—. Si bien en teoría la ley procuraba limitar la creación de múltiples empresas especulativas no privilegiadas, su resultado, como ha sido señalado por Scott, fue el de ayudar a las grandes empresas, incluida la propia Compañía del Mar del Sur, en su lucha contra las competidoras.

(131) A la aversión que tenía el canciller Henri—François D''Aguesseau respecto de Law y de su sistema se debe su célebre memoria —Mémoire sur le commerce des actions de la Compagnie des Indes. En: Rivista delle Società, año V, 1960, pp. 155 y ss.—. También su retiro de la vida pública, cuando Law se impuso como favorito del regente de Orleáns, durante la minoría de edad de Luis XV.

(132) Fischer, R. Sociedades anónimas..., cit., p. 33. Aunque la figura de Law constituye un paradigma histórico de la especulación, modernamente se ha señalado que su sistema fue beneficioso en muchos aspectos para la economía francesa. Su concepción era muy moderna y fue puesto en peligro por la gran cantidad de circulante, así como por la existencia de poderosos intereses antagónicos. Pero Law salvó de la quiebra al Estado francés: tras la devaluación de los billetes de banco, la deuda del Estado se redujo a la mitad a costa de los acreedores —Schultz, H. Historia económica de Europa..., cit., pp. 182, 186 y 187—.

(133) “Negligencia o habilidad —dice Ripert— la ley no dictaba ninguna regla relativa a su creación o a su funcionamiento. Esto dio lugar a una abundancia de negocios dudosos en una época de costumbres ligeras. De vez en cuando un tribunal indignado declaraba responsables personalmente de las deudas de la sociedad, haciendo caso omiso del contrato social, a todos los accionistas. De esta manera, los inconvenientes de la libertad se sumaban a los del desorden. Sin embargo, en medio de unos extraordinarios negocios de especulación, algunos nombres retienen la atención de que llegarán a ser célebres: Aniche; Anzin; Roche—la—Molière; Chastellux; las manufacturas de Tulle y de Sedan; el Mont Cenis, que será el Creusot, y el teatro Faydeau. Por otra parte, algunas de estas empresas remontan el antiguo régimen y bajo el nuevo han renovado sus estatutos de antaño” —Ripert, G. Aspectos jurídicos del capitalismo moderno..., cit., p. 59—.

(134) “La ley reconoce tres especies de sociedades mercantiles: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita y la sociedad anónima” (Code, art. 19).

(135) “La autorización exigida por el código —dice Ripert— no era de pura forma. Se debía remitir al prefecto una petición firmada por algunos asociados, que habían de presentar, al menos, la cuarta parte del capital social. El Consejo de Estado era consultado. Era, dice un autor antiguo, ''un tribunal inabordable''. Bajo la restauración, una instrucción del 22 de octubre de 1817 había precisado las condiciones en las cuales el rey estaba dispuesto a conceder la autorización. El Consejo de Estado había fijado unos estatutos modelo y había impuesto su adopción —Pardesssus. Cours de droit commercial. T. IV, 1825, p. 142—. Los interesados, por otra parte, se encontraban con dificultades para presentar su petición, pues se les exigía para ello haber reunido el capital social y difícilmente podrían tenerlo mientras no estaban autorizados. La decisión denegatoria no era motivada, ni susceptible de recurso alguno. La autorización concedida podía ser retirada en caso de violación de los estatutos...” —Ripert, G. Aspectos jurídicos del capitalismo moderno..., cit., p. 59—.

(136) “La Ley del 24 de julio de 1867 (art. 21) declara: ''En adelante las sociedades anónimas podrán formarse sin autorización del Gobierno''. Este texto tiene el valor de un principio jurídico. Parece arrancado de una declaración de derechos. Es la carta de la libertad. Retengamos esta gran fecha en la historia del capitalismo (...). Hecha ilegible, tantos han sido los párrafos suprimidos y completados, su valor sigue intacto en cuanto señala el triunfo del capitalismo liberal. Los economistas pueden ofrecerle un puesto de honor en la historia del régimen” —Ripert, G. Aspectos jurídicos del capitalismo moderno..., cit., p. 65—.

(137) Galgano, F. Derecho comercial..., cit., t. II, pp. 251 y 252.