Notas sobre la “tentativa inidónea”: (Comentario a la sentencia del caso “People v. Dlugash”; NY, 1977)(*)

Revista Nº 59 Abr.-Jun. 2017

Marcelo Alberto Sancinetti

Doctor de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). 

Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (España). 

Doctor h. c. por la Universidad de la Cuenca del Plata (Argentina). 

Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). 

(Argentina) 

Sumario

En el presente escrito se hace el análisis sobre una decisión de una Corte de los Estados Unidos que permite abrir la discusión sobre la posibilidad o no de punir la tentativa inidónea. 

Temas relacionados

Tentativa inidónea; teoría subjetiva de la tentativa; delito putativo; representación del agente. 

I. La situación de hecho

Según la situación de hecho que se tiene por cierta, en la noche del 21 de diciembre de 1973, tras haber pasado una velada en común, los señores Geller (la víctima), Dlugash (el acusado de este caso) y Bush (juzgado en otro proceso), sucedió que, tras un reclamo de dinero por parte de Geller a Bush, este disparó al pecho de Geller tres tiros con un arma calibre .38, que o bien causaron la muerte inmediatamente, o bien la habrían causado en un tiempo relativamente breve si no fuera, en este segundo caso, por el hecho de que, entre dos y cinco minutos después de que Geller hubiera caído al piso, Dlugash, a su vez, sin ningún concierto previo con Bush, quizá pensando que Geller probablemente estuviera muerto, pero sin cerciorarse de este dato, le disparó otros cinco tiros a la cabeza y el rostro del cuerpo de Geller, con su arma calibre .25.

En el juicio no se pudo establecer a ciencia cierta si la víctima ya había fallecido al momento en que el acusado Dlugash disparó su arma o si fueron sus disparos los que al menos abreviaron la sobrevida de Geller. En todo caso parece improbable que Geller pudiera haber sobrevivido, aun cuando Dlugash no hubiese disparado, siendo incluso posible que ya estuviera muerto; por el carácter de las heridas causadas por los primeros disparos (de Bush) no era de esperar una sobrevida mayor a un lapso breve. En razón de que tampoco Dlugash podía tener certeza de la condición de ya fallecido de Geller, su acción fue interpretada en la sentencia definitiva de la Corte Suprema del Estado de Nueva York, como un “golpe de gracia”, al menos para el evento en que Geller aún estuviera vivo. La posibilidad de que Geller ya estuviera muerto al momento de los disparos de Dlugash, es secundaria —según la doctrina de este precedente—, en razón de que la muerte habría podido producirse si las circunstancias hubieran sido tal como el autor habría creído que eran (acoto: creído al menos como una posibilidad). Una posibilidad de participación de Dlugash en el hecho cometido por Bush había sido excluida de antemano de la acusación llevada ante el tribunal de juicio. La acusación solo imputaba la alternativa de que Dlugash o bien había matado a Geller o bien había intentado matarlo.

II. La solución del caso

El tribunal de juicio había condenado a Dlugash por homicidio consumado. Tras la condena, Dlugash presentó un affidavit, cuyo contenido de aseveración concernía a dos componentes exculpatorios o defensivos: a) que él “estaba absoluta, inequívoca y positivamente seguro de que Geller estaba muerto” al momento en que él le disparó; b) que él había obrado bajo la amenaza inequívoca de Bush, que le habría dicho que si él (Dlugash) no le disparaba a Geller, aquel lo mataría a él también.

Si bien la pretensión de haber obrado bajo coacción fue rechazada, la División de Apelaciones [Appellate Division / Cámara de Apelaciones] revocó el fallo condenatorio, en razón de que la acusación no había demostrado, más allá de toda duda razonable, que Geller hubiera estado con vida al momento en que actuó Dlugash. Por tanto, no podía tenerse por probado que Dlugash hubiera matado a Geller. La División de Apelaciones tampoco aprobaba una condena por tentativa de homicidio, no porque tuviera nada de principio en contra de la punición de una tentativa inidónea, sino por el hecho de que, a criterio de ese tribunal: “... la evidencia no contradicha es que el acusado, al tiempo en que disparó los cinco tiros al cuerpo del fallecido, creyó que él estaba muerto, y... no hay un atisbo de evidencia para contradecir su aseveración en ese sentido”. (Como se sabe, si el propio autor considera que su hecho no puede causar ningún riesgo real, entonces no puede actuar con el dolo necesario para una tentativa).

La Corte Suprema del Estado de Nueva York, en primer lugar trae a cuento que, en el caso, se podría haber afirmado alguna forma de responsabilidad por participación criminal de Dlugash en la acción de Bush, pero que, habiendo quedado ese punto procesalmente inhabilitado, no podía ser considerado. El juicio originario de condena podía sostenerse o decaer, pero el objeto de la imputación ya no podía ser modificado. Y entonces, dado que era imposible una imputación por homicidio, por estar indemostrada la causación de la muerte por parte de Dlugash, solo quedaba la posibilidad de punición por tentativa; si esta posibilidad era descartada, el acusado quedaba libre de toda responsabilidad. Pero la Corte concluyó en la punición del acusado “por tentativa”.

III. El efecto intuitivo del “dilema” del in dubio pro reo

En este mismo número de la “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal” es publicado a la par un artículo de Rolf D. Herzberg —sumamente ilustrativo sobre el estado de la cuestión en Alemania, y determinante en las consecuencias—, en el que este aboga con énfasis por la punición de la tentativa inidónea; lo único relevante, conforme al Código Penal alemán, lo que Herzberg además considera sustancialmente correcto(1), es la cuestión de si el hecho, “según la representación del autor”, tiene una chance de éxito, aun cuando, externamente, esta no exista. En su polémica contra los pocos autores de doctrina alemana “que niegan la punición de la tentativa inidónea”, especialmente al discutir las tesis de Rath y de Zaczyk, Herzberg invoca justamente el desconcierto que produciría, en casos de duda —por ej., derivadas de que la víctima quizá hubiera muerto ya—, que quedase impune, por fuerza del principio in dubio pro reo, un autor que le hubiera disparado a la víctima “para matarla”, y que tal vez la hubiera matado realmente, si esta causación no puede ser demostrada en forma cierta. También yo he recurrido(2), probablemente como “argumento de efecto”, a dar un caso en el que un oficial ordena a sus soldados dar un tiro de gracia a todos los cuerpos de lo que, en principio, parece ser “un tendal de cadáveres” del escuadrón enemigo, siendo que probablemente al menos algunos cuerpos aún estén con vida.

Si por cualquier razón no se pudiera determinar si algunos de esos cuerpos estaban vivos, y, en su caso, cuáles, antes de los “disparos de remate”, habría que absolver por imperio del principio in dubio pro reo, si es que fuese correcta la idea de que la tentativa externamente no peligrosa (“inidónea”) fuese impune. Herzberg refuerza el carácter persuasivo de esta forma de argumentar, sobre la base de que así quedaría impune un autor que, disparando a matar, “probablemente ¡también produjo eso!”. Este dilema conduce a cierta perplejidad y desconcierto, sobre todo en personas de pensamiento “objetivizante”.

Pero, si bien este argumento tiene su efecto prointuitivo, no es de por sí suficiente (tampoco Herzberg, presumo, piensa la contrario). Pues uno puede imaginarse fácilmente otros casos de absolución por in dubio pro reo, en los que no se estaría dispuesto a condenar solo por el hecho de que “probablemente el acusado haya producido eso”. Así, si se sabe a ciencia cierta que uno de dos sujetos acusados ha sido el autor de un homicidio (consumado), mientras que el otro, en cambio, no tendría ninguna relación con el hecho, pero no se pudiera establecer cuál de ellos fuese el culpable, la absolución de ambos no se podría discutir, aunque sea seguro que uno de ellos “ha producido eso”, y restase entonces la duda, respecto de cada cual, de que “probablemente ¡también produjo eso!”. Por ello, uno solo puede abogar por la punibilidad de la tentativa inidónea si, con prescindencia del principio in dubio pro reo, existen buenas razones para penar al autor si la acción podría haber conducido a la consumación, en el caso de que los hechos hubieran sido tal como se los representó el autor.

Precisamente la sentencia que comento tiene la particularidad de referirse a un supuesto de hecho en el que la víctima, acaso, ya estuviera muerta al momento de los disparos del acusado, sin que esto pudiera ser demostrado con seguridad, pero a esa particularidad se une otra muy específica: a diferencia de los “supuestos comunes” de tentativa inidónea, en los que el autor parte de la convicción de posibilidades de éxito. En el caso Dlugash, el autor, en principio, tenía buenas razones para presuponer que, probablemente, el cuerpo tendido en el piso de Geller ya no tuviera vida, y, por tanto, ya no pudiera “ser matado”. Solo que ningún lego puede partir de esta seguridad como un dato apodíctico, salvo que la producción de la muerte sea completamente evidente; entonces, es de presumir que cinco disparos “a la cabeza y el rostro” de lo que quizá sea un cadáver, es una acción que, desde la perspectiva del autor, puede causar la muerte de la víctima, aunque más no sea anticipando el momento de una muerte ya inevitable(3).

IV. Imposibilidad fáctica e imposibilidad legal (Tentativa inidónea y delito putativo)

La sentencia de la Corte Suprema del Estado de Nueva York comienza recordando la distinción entre “imposibilidad fáctica” e “imposibilidad legal”, con la cual se ha querido delimitar, en la jurisprudencia americana (antigua), la tentativa punible de lo que, expresado en “categorías de la dogmática alemana”, sería un “delito putativo”. Pero los casos que fueron tratados bajo esa distinción no se corresponden por completo con una inversión del error de hecho (tentativa) e inversión del error de derecho (delito putativo). En el caso imaginario de Lady Eldon, la dama había adquirido en el extranjero encaje de origen objetivamente inglés, creyendo que se trataba de encaje francés, sujeto a derechos de importación, siendo que ella intentó introducir la mercancía en Inglaterra sin pagar el impuesto que ella creía debido. Este caso ha originado abundante bibliografía. Expresado en categorías de la dogmática alemana y la distinción entre “tentativa inidónea” y “delito putativo”, la acción de Lady Eldon sería una tentativa de contrabando si se hubiera dado el caso de que, jurídicamente, el encaje francés realmente tuviera que pagar derechos de importación al ser ingresado a Inglaterra y la dama quisiera burlar el control aduanero. Si, en cambio, ni siquiera como “encaje francés” hubiera estado gravada la importación, el creer que el encaje inglés era francés, y a su vez el creer que el encaje francés hubiera debido pagar derechos de importación no podría incriminar a la “autora”, porque ella habría “atentado” contra un orden jurídico imaginado, pero no contra el orden jurídico existente(4).

Pero, con los déficit que pueda tener la distinción entre “imposibilidad fáctica” e “imposibilidad jurídica” —los comentaristas posteriores criticaron esta distinción, mientras que el Código Penal Modelo no la reconoce—, en cualquier caso no se admite como defensa, es decir, como argumento exonerante, el hecho de que la víctima no estuviera durmiendo en su cama, como en realidad sí había creído el autor que así sucedía, en el precedente “Mitchell”; él le había disparado a la víctima que él creía que estaba allí. Incluso fue reconocida la punibilidad de una “tentativa de aborto” (en tiempos en que este hecho era delictivo en esa jurisdicción), cuando un autor había intentado interrumpir un embarazo sobre una mujer policía (no embarazada) que había actuado como “investigadora encubierta”, pues no era una defensa que el hecho no hubiera podido cometerse objetivamente “a causa de una circunstancia desconocida por él” (“Camodeca”). Y, asimismo, constituyó “tentativa de violación”, la acción de varios sujetos que tuvieron acceso carnal con lo que ellos creían que era una mujer que no daba su consentimiento en la relación, cuando, de hecho, esta había muerto momentos antes por una aflicción no relacionada con el hecho (“Thomas”). Que la distinción, con todo, no es para nada impecable lo demuestra el hecho de que en un caso de adquisición de cosas supuestamente robadas, pero que en realidad estaban bajo el dominio de su verdadero dueño, la misma Corte entendiera que ese era un caso de “imposibilidad legal” (“Jaffe”(5)), cuando, rectamente entendida la situación, sería una imposibilidad puramente fáctica.

Pero aquí no está en juego el seguir una a una las decisiones de la jurisprudencia de uno de los Estados de la Unión en su distinción entre tentativa y delito putativo, sino el establecer el punto inicial de que, al menos los casos bien clasificados como “imposibilidad de hecho”, eran considerados tentativas punibles, como —para dar un último ejemplo— el caso, reiterado en la práctica, del ladrón que introduce la mano en el bolsillo vacío con el propósito de quitarle al atacado una importante suma de dinero (“Moran”, “Bauer”, entre otros). De cualquier modo, el Código Penal Modelo no recepta la distinción entre “imposibilidad fáctica” e “imposibilidad legal” y, en principio, pena toda tentativa, así sea inidónea.

V. La doctrina de la “teoría subjetiva de la tentativa”

1. Es muy importante difundir el punto de partida recién esbozado sobre la jurisprudencia americana —que a su vez coincide con la opinión ampliamente dominante en la doctrina y jurisprudencia alemanas—, especialmente en razón de que, en el tomo II del Lehrbuch de Claus Roxin, recientemente traducido al español —pero que existe en su versión original desde 2003—, se lee que fuera de Alemania habría una tendencia restrictiva sobre la punición de la tentativa inidónea, en cuya observación Roxin incluye a los Estados Unidos(6). Él toma esta referencia del Lehrbuch de Jescheck / Weigend, ed. (1996), aunque la mención ya existía en la edición anterior, última a cargo exclusivo de Jescheck. Pero este solo quiso resaltar que en la visión americana —aunque, en verdad, eso se refería a una situación vigente unos veinte años antes— no constituyen tentativas inidóneas (punibles) los casos de “legal imposibility” y “apparent imposibility”(7). Lo primero, como ya dije, debería corresponderse a la impunidad del “delito putativo”; mientras que “imposibilidad aparente” es una noción que proviene del antiguo common law, aún vigente solo en algunos Estados (como California), pues la mayoría de los Estados tienen normas basadas en el Código Penal Modelo. Pero, en todo caso, “imposibilidad aparente” solo quería decir —en lugar de como se lo entiende en Jescheck— que se castigaba al autor, si el hecho “aparentaba” ser posible ex ante, a pesar de que ex post resultara imposible. Esto fue lo que condujo de hecho a la distinción entre “imposibilidad de hecho” e “imposibilidad legal”, luego abandonada(8).

Pero, en cualquier caso, debe quedar claro que la idea básica y dominante es, en efecto, la de la punición de la tentativa, en el sentido de la doctrina “Dlugash”, que se adapta a la definición del Código Penal Modelo, que en la Sección 5.01, dice: “1. Definición de tentativa: Una persona es culpable de tentativa de cometer un delito si ella, actuando con la clase de culpabilidad requerida para la comisión del delito: a) incurre a propósito en una conducta que constituiría el delito si las circunstancias concomitantes fueran como ella creía que eran (...)”(9).

Ello tiene un paralelo absoluto con la definición de tentativa del Código Penal alemán: § 22, StGB: “Definición conceptual. Comete tentativa de un delito el que, según su representación del hecho, se pone inmediatamente a realizar el tipo”.

Y así como el Código Penal alemán tiene una prescripción particular para los casos en que el autor desconoce solo por burda insensatez que su intento no podría conducir a la consumación(10), así también el Código Penal Modelo (5.05) prevé: “b) Atenuación. Cuando la conducta particular imputada de constituir una tentativa de delito... es tan inherentemente incapaz de producir el resultado... que ni la conducta ni el autor representen un peligro público... el tribunal podrá ejercer la facultad regulada en la sección 6.12... e imponer una pena atenuada o de grado inferior, o bien, en casos extremos, desestimar la acusación”(11).

Entonces, en suma, no existe ninguna diferencia sustancial entre la visión punitiva de la tentativa en el derecho americano y la visión de la dogmática alemana, regida por la teoría subjetiva de la tentativa.

2. Incluso los casos de “burda insensatez” no es que conduzcan a la atenuación especial de la pena o, en su caso, a una eximición de pena, en razón de la falta de un peligro externo, “objetivo”. Pues objetivamente sí podría haber un peligro, por ejemplo, por circunstancias desconocidas por el autor, pero ser el proyecto de él, así y todo, “inherentemente incapaz de producir el resultado”(12). Así, por ejemplo, si un sujeto pretende matar a otro, que se halla a unos ocho metros de distancia, arrojándole fuertemente una manzana a la nuca —porque él se cree “un peligro” arrojando manzanas, aunque hasta el momento no ha experimentado nunca con partir un cráneo de un “manzanazo”— su intento seguirá siendo burdamente insensato, aun cuando, por una circunstancia fortuita, esa manzana en particular entrañara un riesgo especial irreconocible para el autor. Dicho a modo de ejemplo: si un empleado de la frutería, por divergencias con el dueño del negocio, hubiera introducido en la manzana adquirida por el autor un enorme y extenso clavo capaz de incrustarse en un cuerpo rígido si fuera a cierta velocidad, y luego tapase la cabeza del clavo —para disimular su incrustación— con una etiqueta de “Manzanas de Rio Negro”, de tal modo que el riesgo específico “ni se le pasa por la mente” al autor del hecho, el intento de este de matar al otro arrojándole una manzana por la nuca, seguirá siendo una “tentativa burdamente insensata” (imposibilidad inherente), aun cuando de hecho se produjera la muerte por la conjunción de esas circunstancias especiales y sorpresivas para el autor, que son las que hacen que el clavo alojado en la manzana se incruste en la nuca del agredido y este muera sorpresivamente. Bajo este cúmulo de circunstancias ni siquiera se podría pensar en un “homicidio imprudente consumado”, pero sí en una tentativa de homicidio por burda insensatez, de escala penal atenuada o acaso pasible de eximición de pena (art. 44, 4.º párr., C. P. arg.), sin perjuicio de la punición por lesiones, en sí consumadas y razonablemente “intentadas” (antes de incrustarse el clavo en la nuca, necesariamente tuvo que ser lesionada la cabeza; una lesión consumada era también el presupuesto mínimo de la realización del plan del autor).

3. Por otro lado, es de extrañar que Roxin haga esfuerzos “aparentes” por restringir la punición de la tentativa en ciertos casos, en el capítulo en que trata el “fundamento punitivo de la tentativa”, en parte invocando la “teoría de la imputación objetiva(13), cuando luego le da al texto vigente del Código Penal alemán una extensión que va más allá de lo deseable, especialmente en torno a la distinción entre “tentativa inidónea” y “delito putativo”, pues en casos en que, para la posición más restrictiva (representada por Burkhardt, Jakobs y otros), un error normativo “al revés” implicaría siempre delito putativo (impune), Roxin —sobre la base de una “solución diferenciadora”— quiere admitir como tentativa punible algunos casos de errores normativos que atañen al campo previo al tipo(14), de modo que su posición es, por lo que parece, restrictiva de lege ferenda, pero de punibilidad enormemente amplia de lege lata (aunque “la ley”, en ciertos casos, está interpretada aquí no tal cual es, sino tal como se la representa el autor, al menos en algunos casos del “campo previo al tipo”).

La idea de que la teoría de la imputación objetiva, en tanto presupone la creación de un riesgo reprobado (tentativa o disvalor de acción de la imprudencia) y la realización del riesgo en el resultado (consumación) pudiera ponerle un límite a la punición de la tentativa inidónea implica una “confusión de categorías”. Pues la teoría de la imputación objetiva, respecto de la punición por tentativa, solo delimita el marco de circunstancias de hecho que el autor tendría que representarse como dadas para que su conducta sea punible como tentativa. Así, si él se imagina determinadas circunstancias fácticas según las cuales el riesgo que él crea es un riesgo permitido, la acción no constituirá tentativa, aun cuando el autor actúe con la esperanza de que por esa vía se produzca un resultado y él crea que ese riesgo es un riesgo reprobado (delito putativo); mientras que si él se representa circunstancias tales que, según la teoría de la imputación objetiva, constituirían un riesgo reprobado, la acción del autor tendente a crear ese riesgo asumiendo el resultado sería una tentativa aun en el caso de que, por ejemplo, por ausencia de un “cuerpo vivo” delante de sí, él intente solo en vano disparar “a matar”, cuando el cuerpo ya está, en verdad, muerto. Dicho en palabras de la sentencia de la Corte Suprema del Estado de Nueva York: “Así, si el acusado creía que la víctima estaba viva al momento de dispararle, no es defensa, contra el cargo de tentativa de homicidio, que la víctima pueda haber estado muerta”.

4. Por tanto, la Corte Suprema del Estado de Nueva York sentó, básicamente, los presupuestos de una teoría subjetiva de la tentativa, tal como la que rige también en del derecho positivo alemán.

VI. Cuestiones de hecho: la representación ambivalente

Las demás elucubraciones del tribunal atañen a cuestiones de hecho, en particular a descartar un estado de coacción que hubiera podido eximir a Dlugash, y, especialmente, la afirmación de este de que para él la víctima ya hubiera muerto (antes de su acción). Respecto de la representación de Dlugash sobre el estado de vivo o muerto de Geller al momento de hacer sus disparos, la Corte dice que “... hay suficiente evidencia en el expediente, a partir de la cual el jurado pudo concluir que el acusado creía que Geller estaba vivo al momento en que el acusado abrió fuego, disparando contra la cabeza de Geller. El acusado admitió haber disparado cinco tiros a una parte sumamente vital de la anatomía de la víctima, prácticamente a quemarropa”; su intención habría sido la de darle a la víctima “un coup de grâce”. Y más adelante se dice que sería “altamente improbable” que Dlugash hubiera creído que Geller estuviera muerto. “El acusado, sin una palabra de instrucción de Bush, voluntariamente se levantó de su asiento, luego de que pasaran sólo un par de minutos y disparó cinco veces a quemarropa a la cara de la víctima, eliminando cualquier posibilidad remanente de vida que Geller tuviera. Ciertamente, esto por sí solo ya indica una insensible indiferencia respecto de tomar una vida humana”. Con esto, la Corte se aparta de modo drástico de lo que había resuelto la División de Apelaciones en el sentido contrario. Este punto es una cuestión de hecho que no tiene por qué “ser resuelta” aquí. Pero si la posición de la Corte al respecto es admisible, lo será por la incidencia de una regla implícita de que nadie puede presumir de modo apodíctico que esté muerto el cuerpo de una persona que un tanto antes estaba viva, sin tomar primeramente algún recaudo adicional para corroborar la muerte (por ej., “tomar el pulso”)(15).

Por último, es interesante el argumento “de implicación” que hace la Corte respecto de que el veredicto del jurado que había condenado por homicidio (consumado), implicaba “necesariamente” que “el acusado intentó matar a un ser humano vivo”, o sea que él habría actuado “... creyendo que Geller estaba vivo”. Y si bien no había sido probado que Geller efectivamente hubiera estado vivo, eso no era óbice para la punición por tentativa de homicidio, “... ya que un homicidio pudo haberse cometido ‘si las circunstancias hubieran sido tal como la persona creía que eran’” (Penal Law, § 110, 10)”.

En suma, la doctrina de que a los efectos de la punición por tentativa las circunstancias de hecho deben ser evaluadas “tal como la persona (el sujeto agente) creía que eran” es plenamente equivalente a la doctrina alemana según la cual hay tentativa si el autor, “según su representación del hecho”, se aplica a realizar un tipo penal (§ 22, StGB).

VII. Deber “objetivo”, a partir de la “representación del agente”

Esclarecer que una parte significativa del mundo intelectual de Occidente —la legataria de la Antigua Grecia— tiene concordantemente esa visión de la teoría de la tentativa, es de especial importancia para las culturas latinas, pues en estas pulula una visión miope, que creer ver una tentativa de homicidio —para decirlo en términos algo simplistas, pero ilustrativos—, “sólo si una bala pasa cerca de una cabeza (de un ser humano efectivamente vivo)”, sin mayor destreza para subsunciones de hechos que en sí mismos tienen un alto grado de disvalor de acción y que también constituyen una tentativa.

Dicho a modo de resumen: un deber objetivo rige o no rige respecto de cierto individuo, según sea la base de representación que este se haga de los hechos, en tanto esta base de representación no sea burdamente insensata, en cuyo caso puede concurrir un disvalor solo menor o aun ínfimo.

La visión “objetivizante” de la teoría de la tentativa presupone que los deberes objetivos pudieran provenir directamente por reflejo “de los objetos” de protección o a través de “los medios efectivamente idóneos” para la causación de aquello que es la meta de la acción. Pero, ¿cómo operaría esto, por ej., para la prohibición de condenar a inocentes que afecta a todo juez penal? Si el objeto acusado inocente “hablara por sí mismo”, no haría falta que existiera un principio de garantía como el de in dubio pro reo. “Objetivamente”, el juez debería absolver, si el acusado es efectivamente inocente, y condenar si este es efectivamente culpable (tertium non datur). Pero se sabe que eso no es así, que la “cabeza del juez” intermedia en la valoración de la prueba. Cualesquiera que sean los esfuerzos plausibles por exigir un estándar objetivamente elevado de probabilidad de culpabilidad, este estándar debe ser evaluado por un juez, que a su vez debe explicar con argumentos racionales, cómo se forma su “convicción”.

Pero así como se resuelve jurídicamente —por tanto, según deberes “objetivos”—, qué tiene que hacer un juez en “casos de duda”, esta misma estructura es trasladable a qué tiene que hacer cualquier otro destinatario de una prohibición o de un mandato. Este debe orientar su comportamiento según sea su representación de los hechos, y, habiendo dudas, abstenerse de actuar (en casos de comisión) y actuar (en casos de omisión).

Las situaciones fácticas pueden estar entrelazadas y estar combinado el efecto disuasorio de la prohibición con el efecto impulsorio del mandato de acción. En el caso ideado por Frank Jackson, en el ámbito de la “teoría de la decisión”(16), se hace intuitivamente evidente que solo la perspectiva del destinatario de la norma puede ser la decisiva.

Permitiéndome ciertas variaciones secundarias: un médico recibe a un paciente que padece una enfermedad de la piel relativamente grave. Aquel dispone de los medicamentos A, B y C. El primero no podría curar la enfermedad completamente, pero sí paliarla en un grado considerable; digamos: reducirla a una intensidad del 50%. El médico sabe que, de los otros dos medicamentos, uno curaría por completo al paciente, mientras que el otro tendría efectos mortales (por ej., dos ampollas inyectables traídas en una ambulancia de campaña, pierden las “estampillas indentificatorias”, siendo su contenido externamente similar, y no existiendo posibilidades materiales, por razones de urgencia, de un esclarecimiento de las circunstancias).

Si los objetos “hablaran por sí solos” el médico debería darle al paciente o bien el medicamento B o el C, es decir, aquel que efectivamente lo curase por completo (mandato). Pero, dado que los deberes objetivos sólo pueden ser interpretados por medio de la “cabeza de recepción” del destinatario de la norma, este debe atenerse a cuál es su “estado mental” real y más cuidadoso posible, dentro de lo racionalmente exigible, al momento de tomar la decisión. Si las dudas no pueden ser disipadas, al médico le estará prohibido tanto suministrar el medicamento B como el C, aun cuando se sepa que alguno de ellos podría ser el “curativo ideal”; pues, no sabiéndose cuál de ellos lo es, cualquier acción de suministrar la droga B o la C implicará una “tentativa de homicidio”. Por tanto, en el caso del ejemplo, el médico solo puede suministrar “objetivamente” —e incluso es obligatorio que lo haga—, el medicamento A. En cambio, tanto el dar B como el dar C, en razón de la representación que de la potencialidad de esas alternativas tiene autor, están objetiva y conjuntamente prohibidos como tentativa de homicidio. Y jurídicamente debería ser indistinto cuál sea el resultado del hecho (matar o curar), si es que el sujeto agente opta por una de estas dos alternativas prohibidas.

Corte de Apelaciones de Nueva York (1977)(*)

[726] Fundamentación de la sentencia

[Opinion of the Court] 

Voto del juez Jasen:

El Derecho Penal tiene un antiguo origen, pero la responsabilidad penal por la tentativa de cometer un delito es comparativamente reciente. En la raíz del concepto de tentativa están los objetivos y propósitos del Derecho Penal. La cuestión fundamental es la de si las intenciones y acciones de un individuo, a pesar de fallar al querer poner de manifiesto su malevolente propósito criminal, constituyen un peligro de suficiente magnitud, para la sociedad organizada, como para justificar la imposición de sanciones penales. Las dificultades en el análisis teórico y el debate correspondiente sobre cuestiones altamente pragmáticas y referidas a la culpabilidad aparecen drásticamente en relación con situaciones en las que la tentativa, al buscar su objetivo, fracasa solamente en razón de que el contexto fáctico o legal en el cual actúa el individuo no era tal como el autor lo había supuesto. Dicho en otras palabras, la preocupación se centra en la cuestión de si un individuo debería ser responsabilizado por la tentativa de cometer un delito, cuando desconoce que era imposible completar exitosamente el delito intentado. Durante años fueron realizadas investigaciones serias sobre este tema, en un esfuerzo por resolver la continua controversia en torno a si, en algún caso, la imposibilidad de completar exitosamente un acto criminal debería implicar responsabilidad por el simple hecho de llevar a cabo la tentativa fracasada. La Reforma de la Ley Penal de 1967 consideró desde otro punto de vista la imposibilidad de defensa del delito imperfecto de tentativa. La ley dice que si una persona lleva a cabo una conducta que, [727] en ciertas circunstancias, constituiría una tentativa de cometer un delito, “no es una defensa contra la acusación por dicha tentativa el hecho de que, en las circunstancias concomitantes, el delito imputado fuese fáctica o legalmente imposible de cometer, si es que tal delito habría podido cometerse si las circunstancias hubieran sido tal como la persona creía que eran” (Penal Law, § 110, 10). El presente recurso de apelación nos presenta por primera vez un caso en el que resulta aplicable la nueva ley. Sostenemos que, dadas las evidencias presentadas en el juicio por el pueblo del Estado de Nueva York(*), el acusado Melvin Dlugash puede ser imputado por tentativa de homicidio, a pesar de que el sujeto pasivo de la tentativa podría haber estado ya efectivamente muerto, a manos de otro, cuando Dlugash cometió su atentado criminal.

El 22 de diciembre de 1973, Michael Geller, de 25 años de edad, fue encontrado muerto por disparos de arma de fuego, en el dormitorio de su departamento de Brooklyn. El cadáver, que estaba literalmente acribillado a balazos, había sido hallado acostado en el piso, boca arriba. Una autopsia reveló que la víctima había recibido, en la cara y en el cuerpo, no menos de siete balazos. Quemaduras de pólvora en la cara indicaban que la víctima había recibido los disparos a no más de un pie de distancia. Cuatro proyectiles de bajo calibre fueron extraídos del cráneo de la víctima. Esta también había recibido heridas letales en el pecho. Un proyectil de alto calibre atravesó el pulmón izquierdo, penetró en la cámara cardíaca, perforando el ventrículo izquierdo, entrando al corazón y saliendo nuevamente, para quedar alojado en el torso de la víctima. Un segundo proyectil entró en el pulmón izquierdo y atravesó el pecho, pero sin alcanzar el área del corazón. A pesar de que el segundo proyectil estaba dañado, de tal modo que no pudo ser identificado, los rastros del proyectil indican que estas heridas habían sido infligidas por un proyectil de grueso calibre. Una décima bala de calibre desconocido atravesó el pulgar de la mano izquierda de la víctima. La autopsia explicó la causa de la muerte como “[m]últiples heridas de balas en cabeza y pecho, con daño cerebral y daños masivos en hemotórax bilateral, con penetración de[l] corazón”. Una peritación balística posterior estableció que los cuatro proyectiles extraídos de la cabeza eran de calibre .25 y que el que atravesó el corazón, de calibre .38.

El detective Joseph Carrasquillo, del Departamento de Policía de la Ciudad de Nueva York, fue asignado para investigar el homicidio. El 27 de diciembre de 1973, cinco días después de ser descubierto el cadáver, el detective Carrasquillo y un oficial que lo acompañaba fueron a la residencia del acusado, en pos de localizarlo. Los oficiales llegaron aproximadamente a las 18 hs. El acusado atendió la puerta [728] y, cuando fue informado de que los oficiales estaban investigando la muerte de Michael Geller, un amigo de él, el acusado invitó a los oficiales a pasar al interior de la casa. El detective Carrasquillo le informó al acusado que los oficiales buscaban cualquier información que el acusado pudiera tener en relación con la muerte de Geller y, en razón de que el acusado era considerado sospechoso, se realizaron las correspondientes advertencias previas al interrogatorio. El acusado les contó a los oficiales que él y otro amigo, Joe Bush, recién habían regresado de un viaje de cuatro o cinco días “de algún lugar de las afueras del Estado”, y que se habían enterado de la muerte de Geller, recién a su regreso. Dado que Bush también era un sospechoso en este caso y que el acusado admitió conocer a Bush, el acusado accedió a acompañar a los oficiales a la comisaría a fin de identificar fotografías de Bush y prestar colaboración con la investigación. A llegar a la comisaría, el detective Carrasquillo y el acusado entraron directamente en la sala de interrogación. Carrasquillo le advirtió al acusado que había testigos e información que señalaban que a las 19 hs. del día anterior al hallazgo del cuerpo, el acusado había sido visto portando una pistola calibre .25. Una vez más Carrasquillo dio cumplimiento a la correspondiente advertencia de derechos previa al interrogatorio. Luego el acusado procedió a relatar su versión de los hechos, que culminaron en la muerte de Geller. El acusado declaró que durante la noche del 21 de diciembre de 1973, él, Bush y Geller habían salido a tomar unos tragos. Bush se estaba hospedando en el departamento de Geller y, durante la velada, Geller le requirió insistentemente en que le pagara $ 100, para el alquiler del departamento. Según el acusado, Bush rechazó esos reclamos, advirtiéndole a Geller que “mejor te callas o vas a recibir un balazo”. Los tres regresaron al departamento de Geller, aproximadamente a medianoche, se sentaron en el dormitorio, siguieron bebiendo por algún tiempo, hasta las 3 o 3 y media de la mañana. Cuando Geller nuevamente lo presionó con su reclamo de dinero para el alquiler, Bush extrajo su pistola .38, apuntó a Geller y le disparó tres veces. Geller cayó al piso. Tras haber pasado un par de minutos, quizá dos, quizá cinco como mucho, el acusado caminó hacia el cuerpo caído de Geller, extrajo su pistola calibre .25, y disparó aproximadamente cinco tiros, a la cabeza y rostro de la víctima. El acusado sostuvo que, al momento en que él hizo fuego, “parecía que Mike Geller ya estaba muerto”. Después de haber hecho los disparos, el acusado y Bush caminaron hasta el departamento de una conocida. Bush se sacó su remera, y envolvió con ella ambas armas de fuego y un cuchillo, y se fue del departamento, diciéndole a Dlugash que [729] su intención era deshacerse de las armas. Bush regresó 10 o 15 minutos después, y dijo que había tirado las armas en una alcantarilla a dos o tres cuadras de allí.

Después de que Carrasquillo hubiera tomado la parte principal de la declaración, le preguntó al acusado por qué había hecho una cosa así. Según Carrasquillo, el acusado dijo: “la verdad, no lo sé”. Carrasquillo repitió la pregunta 10 minutos después, pero recibió la misma respuesta. Luego de un rato, Carrasquillo repitió la pregunta por tercera vez, y el acusado respondió: “Bueno, supongo que debe de haber sido porque le tenía miedo a Joe Bush”.

Aproximadamente a las 21 hs., el acusado repitió la parte sustancial de su declaración ante el fiscal de distrito adjunto. El acusado agregó que en el momento en que le disparó a Geller, Geller no se movía y sus ojos estaban cerrados. A pesar de que no le tomó el pulso, el acusado afirmó que Geller no le estaba haciendo nada en el momento en que le disparó, porque “Mike estaba muerto”.

El acusado fue imputado por el Gran Jurado del Condado de Kings por un cargo de homicidio, en un solo hecho, habiendo actuado de acuerdo con otra persona que se hallaba presente, causando intencionalmente la muerte de Michael Geller. En el juicio hubo cuatro testigos principales de la acusación: el detective Carrasquillo, el fiscal de distrito adjunto —que había tomado la segunda declaración— y dos médicos del Cuerpo Médico Forense de la Ciudad de Nueva York. Como prueba de la culpabilidad del acusado, la acusación se basó en las confesiones del propio acusado tal como fueron relatadas por el detective y el fiscal. Mediante la ayuda de los forenses, la acusación buscó establecer que Geller seguía vivo cuando el acusado le disparó. Ambos médicos testificaron que cada una de las heridas en el pecho, respecto de las cuales el acusado alegó que Bush era el responsable, habría causado la muerte sin atención médica pronta. Sin embargo, la víctima habría seguido viva hasta el momento en que su cavidad torácica se llenó completamente de sangre. Dependiendo de las circunstancias, llevaría de 5 a 10 minutos para que se llenase la cavidad. Ninguno de los dos testigos de la acusación pudo afirmar con certeza médica que la víctima siguiera viva cuando, quizá cinco minutos después de haber sido infligidas las heridas del pecho, el acusado disparó a la cabeza de la víctima.

La defensa produjo, empero, sólo un testimonio, del ex Jefe del Cuerpo Médico Forense de la Ciudad de Nueva York. Este experto declaró que, desde su punto de vista, Geller podría haber muerto “muy rápidamente” de las heridas en el pecho, ya que, además de la hemorragia, un gran proyectil, atravesando un pulmón y el corazón, tendría otros efectos médicos adversos. “Tales heridas pueden ser casi inmediata o [730] rápidamente fatales o bien se puede dilatar el tiempo que habría pasado para que ocurriese la muerte. Pero yo diría que las heridas que aquí fueron descriptas, que atravesaron los pulmones y el corazón, serían heridas que producirían la muerte, y en la mayor parte de los casos de modo rápido”.

El tribunal de juicio rechazó someter al jurado, tal como fue requerido por la fiscalía, que el acusado pudiera ser culpable de homicidio, bajo la teoría de que hubiera ayudado e instigado a Bush a matar a Geller. En cambio, el tribunal presentó sólo dos teorías al jurado: que el acusado o bien había matado intencionalmente a Geller o bien había intentado matar a Geller.

El jurado declaró al acusado culpable de homicidio. El acusado promovió la anulación del veredicto. Presentó un affidavit, en el que declaró que “estaba absoluta, inequívoca y positivamente seguro de que Michael Geller estaba muerto antes de que le disparara”. Además, el acusado aseveró que él temía por su vida cuando le disparó a Geller. “Este miedo partía del hecho de que Joseph Bush, el reconocido asesino de Geller, estaba apuntándome con un arma, y diciéndome, en términos no inciertos, que si no le disparaba al cadáver, yo también sería asesinado”. Esta moción fue denegada(17).

En la apelación, la División de Apelaciones revocó el fallo condenatorio por razones de Derecho y rechazó la acusación. El tribunal declaró que “el Estado de Nueva York falló en demostrar, más allá de toda duda razonable, que Geller estuviera vivo al momento en que el acusado le había disparado; por lo tanto, no puede mantenerse la condena por homicidio” (51 AD2d 974, 975). Además, el tribunal sostuvo que el juicio no podría modificarse para reflejar una condena por tentativa de homicidio, porque “la evidencia no contradicha es que el acusado, al tiempo en que disparó los cinco tiros al cuerpo del fallecido, creyó que él estaba muerto, y... no hay un atisbo de evidencia para contradecir su aseveración en ese sentido” (51 AD2d 974, hasta p. 975).

Ante todo, estamos de acuerdo con la División de Apelaciones en que la evidencia no estableció, más allá de una duda razonable [731], que Geller haya estado vivo al momento en que el acusado abrió fuego contra su cuerpo. Para dar sustento a una condena por homicidio, debe estar demostrado, más allá de una duda razonable, que el acusado causó la muerte de otra persona (Penal Law, § 125.00; CPL 70.20). El Estado de Nueva York debió establecer que los disparos efectuados por el acusado Dlugash fueron causa suficientemente directa de la muerte de Geller (People v. Stewart, 40 NY2d 692, 697; People v. Kibbe, 35 NY2d 407, 412). Si bien el acusado admitió haber disparado cinco tiros a la víctima aproximadamente de dos a cinco minutos después de que Bush hubiera disparado tres veces, los tres peritos médicos que declararon como testigos, testificaron que no podían afirmar, con algún grado de certeza médica, que la víctima estuviera viva al momento de los últimos disparos, efectuados por el acusado. Por lo tanto, el Estado de Nueva York fracasó en probar, más allá de una duda razonable, que la víctima haya estado viva al momento de haber recibido los disparos del acusado. Podrá ser cualquier otra cosa, pero no es homicidio dispararle a un cadáver (State v. Simpson, 244 NC 325, 333). Se muere, pero sólo una vez.

Antes de hacer el análisis del problema de la tentativa, hay que tratar otro punto adicional. Una persona puede ser criminalmente responsable por la conducta criminal de otra persona, cuando “actuando con la culpabilidad mental requerida para la comisión de la otra, ella solicita, requiere, dirige, coacciona o intencionalmente ayuda a dicha persona para actuar de esa manera” (Penal Law, § 20.00). Creemos que la evidencia recabada apoyaría una inferencia razonable de que Dlugash intencionalmente ayudó a Bush a matar a Geller y a destruir la evidencia que los incriminaría. Sin embargo, el tribunal de juicio rehusó permitir al jurado considerar esta teoría y la cuestión de la responsabilidad por participación, entonces, queda fuera del caso. El tribunal descartó el cargo de homicidio, en la medida en que refleja responsabilidad por participación, una acción que sólo puede llevarse a cabo por una decisión judicial de sobreseimiento (CPL 330. 40; véase CPL 290. 10). Hemos sostenido que el Estado de Nueva York no puede apelar autos de sobreseimiento “en tanto a partir de la revisión del auto que se pretende revocar pueda someterse nuevamente a juicio al acusado o de la que pueda derivarse incluso una averiguación adicional sobre los hechos” (People v. Brown, 40 NY2d 381, 393). Entonces, en este caso, no tenemos la autoridad para ordenar un nuevo juicio. El juicio debe sostenerse o decaer sobre la base de lo recabado hasta el presente. Ya que la prueba recabada no alcanza para sustentar una condena por homicidio intencional, si la evidencia, además, no llega a sustentar una condena por tentativa de homicidio, legalmente el acusado queda libre de toda responsabilidad.

El contexto del procedimiento de esta causa, un sobreseimiento inapelable, aunque erróneo, por la cuestión de la responsabilidad por participación, contribuye [732] a la naturaleza única del problema de la tentativa que se presenta en este caso. Allí donde dos o más personas se han puesto de acuerdo para matar, la prueba de la relación entre los perpetradores es suficiente para someter a todos al mismo grado de homicidio, sin perjuicio de la ausencia de la evidencia que pruebe qué acto específico de cuál individuo fue la causa inmediata de la muerte de la víctima (cf. People v. Benzinger, 36, NY2d 29, 34). Por otro lado, es bastante inverosímil e improbable que dos personas desconocidas y desconectadas entre sí intentaran matar a la misma tercera persona en el mismo momento y lugar. Por lo tanto, es poco común, para la responsabilidad por homicidio, el decidir acerca de cuál de las varias tentativas ha tenido éxito. En el caso de los co-conspiradores, no es necesario hacerlo y el caso de los autores verdaderamente independientes es inverosímil. Sin embargo, la forma en que se ha desarrollado el proceso hace de este caso el inverosímil, y ahora debemos decidir si, con la evidencia presentada, el acusado puede ser condenado por tentativa de homicidio, aunque en realidad pueda haber sido otro el que tuvo éxito en matar a la víctima.

El concepto de que pueda haber responsabilidad criminal por una tentativa de cometer un crimen, incluso si ésta en última instancia no es exitosa, es comparativamente reciente. El concepto moderno de tentativa, según se dice, se origina en Rex v. Scofield (Cald, 397), resuelto en 1784 (Sayre, Criminal Attempts, 41 Harv L Rev 821, 834). En ese caso, Lord Mansfield declaró que “[l]a intención puede convertir a un acto, en sí mismo inocuo, en criminal; y tampoco es necesaria la consumación del acto, en sí mismo criminal, para constituir la criminalidad. ¿No es una ofensa, acaso, prenderle fuego a una línea de pólvora con la intención de quemar una casa, porque, por accidente o interposición de otro, sea impedida la fechoría? (Cald, p. 400; véase además Commonwealth v. Kennedy, 170 Mass 18 [Holmes, J.]). La Ley de Reforma Penal prevé que una persona es culpable de una tentativa de cometer un crimen cuando, con la intención de cometer un crimen, realiza una conducta que tiende a efectuar la comisión de tal crimen (Penal Law, § 110.10). El texto legal reformado clarificó la confusión habida en la previsión anterior, la cual, a primera vista, parecía declarar que una tentativa no era punible como tentativa, a menos que fracasara (véase Hechtman, Practice Commentaries, McKinney’s Cons Laws of NY, Libro 39, Penal Law, § 110.10, pp. 309-310).

Los casos de tentativa más intrigantes son aquellos en los que el intento de cometer un crimen fue frustrado a causa de errores fácticos o legales en que incurre aquel que sería el criminal. Una regla general desarrollada en la mayor parte de las jurisdicciones americanas, dice que la imposibilidad legal [733] es una buena defensa, pero que no lo es la imposibilidad fáctica (véase Conspiracy, Attempt-Crime Impossible, Anotación 37 ALR3d 375, 381; véase también What Constitutes Attempted Murder, Anotación 54 ALR3d 612, 633). Así, por ej., se sostuvo que los acusados que le habían disparado a un ciervo embalsamado no intentaron cazar a un ciervo fuera de temporada, a pesar de que hubieran creído que el animal embalsamado estuviese vivo. La Corte declaró que no había una tentativa criminal, porque no es un delito “matar” a un ciervo embalsamado, y que no es crimen intentar algo que es legal (State v. Guffey, 262 SW2d 152 [Mo]; véase también State v. Taylor, 345 Mo 325 [no hay responsabilidad por tentativa de sobornar a un jurado, si la persona sobornada, de hecho, no es un jurado]). Estos casos son ilustrativos de la imposibilidad legal. Otro ejemplo es la hipótesis clásica de Francis Warton, que involucra a Lady Eldon y su encaje francés. Lady Eldon, mientras viajaba por Europa, compró a un alto precio cierta cantidad de encaje francés, con la intención de ingresarlo de contrabando a Inglaterra, sin pagar los impuestos. Cuando fue descubierta en una requisa aduanera, el encaje terminó siendo de origen inglés, de escaso valor y no sujeto a impuestos. El punto de vista tradicional es que Lady Eldon no es responsable por tentativa de contrabando (1 Wharton, Criminal Law [12.ª ed.] § 225, p. 304, n. 9; para variaciones sobre la hipótesis, véase Hughes, One Further Footnote on Attempting the Impossible, 42 NYU L Rev 1005).

Por otro lado, la imposibilidad de hecho no era ninguna defensa. Por ej., un hombre fue considerado responsable por tentativa de homicidio cuando disparó hacia la habitación en la cual la víctima tenida en miras solía dormir y, fortuitamente, la víctima, esa noche, estaba durmiendo en otra habitación de la casa (State v. Mitchell, 170 Mo 633). A pesar de que una bala dio en la almohada que usaba la víctima, lograr el objetivo criminal era fácticamente imposible. El caso State v. Moretti (52 NJ 182, certiorary rechazado, 393 US 952) presenta una instancia similar de imposibilidad fáctica. El acusado accedió a realizar un aborto, en ese entonces un acto delictivo, sobre una mujer, investigadora policial encubierta, que de hecho, no estaba embarazada. La Corte mantuvo la condena dictando la regla de que, “cuando las consecuencias perseguidas por el acusado están prohibidas por la ley como criminales, no es una defensa el hecho de que el acusado no haya podido alcanzar su objetivo exitosamente a causa de una circunstancia desconocida por él” (52 NJ, en p. 190; véase también People v. Camodeca 52 Cal 2d 142, 146-147). Desde el mismo punto de vista, se sostuvo que hombres que hubieran tenido relaciones sexuales con una mujer, creyendo que estaba viva y que no daba el consentimiento en la relación, podían ser condenados por tentativa de violación, cuando la mujer, de hecho, había muerto, debido a [734] una aflicción no relacionada, antes del acto de la relación sexual (United States v. Thomas, 13 USCMA 278).

Los casos de Nueva York pueden describirse en líneas similares. Uno de los leading cases de imposibilidad legal es People v. Jaffe (185 NY 497), en el cual sostuvimos que no existía responsabilidad por la tentativa de recibir objetos robados, cuando los objetos recibidos por el acusado en la creencia de que eran robados estaban, de hecho, bajo el control del verdadero dueño (Accord People v. Rollino, 37 Misc 2d 14; Booth v. State, 398 P2d 863 [Okla]; United States v. Hair, 356 F Supp 339). De manera similar, en People v. Teal (196 NY 372), fue revocada una condena por tentativa de soborno al perjurio, sobre la base de que el testimonio para el que se intentó el soborno era irrelevante para el mérito del caso. Ya que no era soborno para el perjurio solicitar un testimonio falso, pero irrelevante, “la persona a través de la cual se procura que sea prestado el testimonio no puede ser culpable de soborno al perjurio y, por la misma regla, una tentativa fracasada de aquello que no es un delito al momento de ser efectuado no puede ser considerado una tentativa de cometer un delito específico” (196 NY, p. 377). En cambio, la imposibilidad de hecho no fue ninguna defensa. Así, un hombre puede ser acusado de tentativa de hurto mayor(*) cuando trató de robar en un bolsillo vacío (People v. Moran, 123 NY 254; véase también People v. Bauer, 32 AD2d 463, 468, conf. 26 NY2d 915).

Como puede ser visto, incluso a partir de esta breve discusión, la distinción entre imposibilidad “fáctica” y “legal” fue buena, de hecho, y los tribunales tendieron a darle más valor a la forma legal que a cualquier peligro sustancial que las acciones del acusado representaran para la sociedad. La estrategia de quienes proyectaron el Código Penal Modelo (Model Penal Code) fue la de eliminar la defensa de imposibilidad prácticamente en todas las situaciones. Bajo la previsión del Código, para constituir una tentativa es necesario que el resultado perseguido o deseado por el autor constituya un delito. Sin embargo, el Código sugirió un cambio fundamental para desplazar el foco de análisis al marco de referencia mental del autor, alejándolo de depender de consideraciones externas. La premisa básica de la previsión del Código es que lo que estuvo en la propia mente del autor debería ser el estándar para determinar su peligro ante la sociedad y, por lo tanto, su responsabilidad por tentativa de conducta delictiva (Wechsler, Jones and Korn, Treatment of Inchoate Crimes in Model Penal Code of American Law Institute; Attempt, Solicitation and Conspiracy, 61 Col L Rev 571, 578-585; véase también American Law Institute, Model [735] Penal Code [Tent Draft N.º 10 ], comentarios al § 5.01 – Criminal Attempt, pp. 30-38).

En la creencia de que ninguna de las dos ramas de argumentos sobre la tradicional imposibilidad le quita al ofensor culpabilidad moral (véase Hechtman, Practice Commentaries, McKinney’s Cons Laws of NY, Libro 39, Penal Law, § 110.10, p. 320), el legislador trasladó sustancialmente el tratamiento de la imposibilidad del Código a la reforma del Derecho Penal de 1967 (véase también Note, Proposed Penal Law of New York, 64 Col L Rev 1469, 1520-1521). Así, una persona es culpable de una tentativa cuando, con la intención de cometer un delito, interviene en una conducta que tiende a efectuar la comisión de dicho delito (Penal Law, § 110, 10). No es defensa que, bajo las circunstancias concomitantes, el delito haya sido fáctica o legalmente imposible de cometer, “si es que tal delito habría podido cometerse si las circunstancias hubieran sido tal como la persona creía que eran” (Penal Law, § 110, 10). Así, si el acusado creía que la víctima estaba viva al momento de dispararle, no es defensa, contra el cargo de tentativa de homicidio, que la víctima pueda haber estado muerta.

Volviendo a los hechos del caso que consideramos, creemos que hay suficiente evidencia en el expediente, a partir de la cual el jurado pudo concluir que el acusado creía que Geller estaba vivo al momento en que el acusado abrió fuego, disparando contra la cabeza de Geller. El acusado admitió haber disparado cinco tiros a una parte sumamente vital de la anatomía de la víctima, prácticamente a quemarropa. Si bien el acusado declaró que la víctima ya había sido fatalmente herida por otro, a partir de las acciones admitidas por el acusado el jurado concluyó que el propósito del acusado y su intención fueron la de darle un coup de grâce. El jurado nunca tomó conocimiento de la alegación subsiguiente del acusado de que Bush le hubiera apuntado con un arma y dirigido al acusado a que hiciera fuego contra Geller, con peligro para su propia vida. El acusado no testificó, y su declaración de haber estado coaccionado fue hecha recién en el affidavit posterior al veredicto, por lo cual, obviamente, nunca fue expuesto ante el jurado. En sus reconocimientos relatados ante el jurado el acusado nunca declaró tal cosa, y tampoco ofreció ninguna explicación de su conducta, salvo una digresión informal hecha casualmente ante el Detective Carrasquillo. Cualquier duda remanente sobre la cuestión de la coacción queda desmentida por la declaración anterior del acusado de que él, y Joe Bush, habían pasado pacíficamente algunos días juntos de vacaciones en el campo. Más aun, el acusado admitió haber asistido libremente a Bush en deshacerse de las armas tras el [736] homicidio, y una vez que las armas estaban fuera de la escena, el acusado no hizo ningún esfuerzo por escaparse de Bush. De hecho, no sólo el acusado no contó su historia inmediatamente, sino que, cuando la policía llegó a su casa, él relató una versión falsa, diseñada para esconder la complicidad entre Bush y él en el homicidio. Todos estos hechos indican una consciencia de culpabilidad que el acusado no habría tenido si verdaderamente hubiera creído que Geller estaba muerto cuando le disparó.

El acusado argumenta que el jurado seguramente aceptaría, en sentido literal, las referencias de su reconocimiento [respecto del hecho] de que él creyera que Geller estaba muerto. Ciertamente, es verdad que el acusado tenía derecho a que la totalidad de sus reconocimientos, tanto la parte inculpatoria como la parte exculpatoria, entraran en la evidencia del tribunal de los hechos (v. gr., People v. La Belle, 18 NY2d 405, 410-411; People v. Gallo, 12 NY2d 12, 15; Richardson, Evidence (10.ª ed.), § 227, p. 202). Sin embargo, el jurado no estaba obligado a darle crédito automáticamente a las partes exculpatorias de los reconocimientos. La regla general es, por supuesto, que la credibilidad de los testigos es una cuestión de hecho y el jurado puede elegir creer alguna parte, pero no todo, de lo que dice un testigo (v. gr., People v. Reed, 40 NY2d 204, 208). La regla general se aplica con igual fuerza a la prueba de las admisiones [del acusado]. Así, se ha declarado que “donde una parte de la declaración que exonera a la persona que la hace es en sí altamente improbable o está desacreditada por otra evidencia el [jurado(*)] puede creer una parte del reconocimiento y rechazar la otra” (People ex rel. Perkins v. Moss, 187 NY 410, 428). En People v. Miller (247 App Div 489, 493), invocado por el acusado, el justice Lewis (más tarde presidente del tribunal) concluyó que los aspectos perjudiciales de una declaración no deberían ser aceptados y la parte exculpatoria no debería ser rechazada “a menos que la última sea contradicha por otra evidencia del caso o sea tan improbable como para no ser digna de crédito” (énfasis agregado). En este caso hay amplia evidencia adicional para contradecir la declaración del acusado de que creía muerto a Geller. Había cinco heridas de bala infligidas con precisión impresionante a una parte vital de la anatomía de la víctima. El testimonio médico indicó que Geller podría haber estado vivo cuando el acusado le disparó. El acusado voluntariamente abandonó la jurisdicción de inmediato, después del crimen, con su co-perpetrador. El acusado no reportó el delito a la policía, cuando fue dejado solo por Bush. En lugar de ello, intentó esconder su implicación y la de Bush en el homicidio. Además, las otras partes de los reconocimientos del acusado hacen de su declarada creencia de que Geller [737] estuviera muerto extremadamente improbable. El acusado, sin una palabra de instrucción de Bush, voluntariamente se levantó de su asiento, luego de que pasaran sólo un par de minutos y disparó cinco veces a quemarropa a la cara de la víctima, eliminando cualquier posibilidad remanente de vida que Geller tuviera. Ciertamente, esto por sí solo ya indica una insensible indiferencia respecto de tomar una vida humana. Sus admisiones carecen de toda pretensión de haber estado coaccionado(18) y reflejan, en cambio, una cooperación no forzada en un intento por deshacerse de evidencia incriminatoria de vital importancia. De hecho, el acusado mantuvo la versión falsa de lo ocurrido hasta el momento en que la policía le informó que ellos tenían evidencia de que poco antes tenía un arma del mismo calibre que una de las armas implicadas en los disparos. A partir de todo esto, el jurado ciertamente tuvo razones para concluir que el acusado actuó creyendo que Geller aún estaba vivo cuando él le disparó.

El jurado condenó al acusado por homicidio. Necesariamente, consideró que el acusado intentó matar a un ser humano vivo. Implicada en ello, se halla la conclusión de que el acusado actuó creyendo que Geller estaba vivo. Entonces, no hay ninguna necesidad de que sea encontrada, por un jurado, evidencia fáctica adicional. Si bien no fue establecido, más allá de toda duda razonable, que Geller estuviera de hecho vivo, eso no es defensa ante la tentativa de homicidio, ya que un homicidio pudo haberse cometido “si las circunstancias hubieran sido tal como la persona creía que eran” (Penal Law, § 110, 10). El jurado, necesariamente, consideró que el acusado creía que Geller estaba vivo cuando el acusado le disparó.

La División de Apelaciones erró al no modificar la sentencia, para reflejar una condena por la menor ofensa de tentativa de homicidio, en sí incluida. Una tentativa de cometer un homicidio es una ofensa menor, incluida (véase CPL 1.20, subd 37), y la División de Apelaciones tiene la autoridad —en el caso de que la evidencia del juicio no sea legalmente suficiente para establecer la ofensa por la cual fue condenado el acusado— de cambiar la sentencia por una de condena respecto de una ofensa menor, incluida, lo que es establecido legalmente por la evidencia (CPL 470. 15, subd. 2, par [a]; 470.20, subd. 4). Así, la División de Apelaciones, al rechazar la acusación falló en llevar a cabo la acción correctiva apropiada. Es más, cuestiones de Derecho fueron determinadas erróneamente a favor del [738] apelante en la División de Apelaciones. Si bien confirmamos la orden de la División de Apelaciones, en la medida en que la orden refleja que la sentencia de condena por homicidio no puede sostenerse, es necesaria una modificación de la orden y una remisión del proceso para su continuación (CPL 470.40, subds. 2, 3).

De acuerdo con ello, la orden de la División de Apelaciones debe ser modificada y el caso remitido a la División de Apelaciones para su revisión de los hechos, según CPL 480.15 (véase CPL480.25, subd 2, par [d]) y para la continuación del procedimiento con respecto a la sentencia (véase CPL 470.20, subd. 4) en el caso de que los hechos sean hallados favorables al Estado de Nueva York. Modificada de esta manera, la orden de la División de Apelaciones debería ser confirmada.

Con el acuerdo concurrente del juez presidente Breitel, y de los jueces Gabrielli, Jones, Wahtler, Fuschsberg y Cooke.

Habiéndose modificado la orden y remitido el caso a la División de Apelaciones, Segundo Departamento para procedimientos adicionales, en concordancia con esta opinión, y así modificado, se confirma.

(*) El autor del comentario debe el conocimiento de este caso, así como también el de muchas otras informaciones sobre doctrina jurídica anglo-americana, a su joven discípulo Juan Nascimbene. Aquél debe a su vez la versión española de la sentencia de la Corte Suprema de Nueva York del caso “People v. Dlugash” (1977), cuya publicación obra en este mismo número, a la fluida traducción de su hijo, Marcelo Agustín Sancinetti. Estas “Notas” fueron publicadas previamente en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal” de Buenos Aires, dirigida por Bertolino / Ziffer, n.º 4/2015, pp. 695 ss.

(1) Cuando Roxin. “Especiales formas de aparición del delito”. En: Derecho Penal, Parte General, t. II, 1.ª ed. Alemana, 2003, edición española de Civitas / Thomson Reuters, Navarra-Bs. As., 2014 (en adelante: Lehrbuch, t. II), § 29, n.º m. 22, presenta la opinión de Herzberg como si este viese el fundamento punitivo de la tentativa en la “puesta en peligro”, en razón de que la representación del autor le valdría al legislador “como indicio del peligro real de la realización del tipo”, si bien transcribe algo en sí fidedigno, le da a entender al lector desprevenido que Herzberg tuviera en miras fundamentar la punición de la tentativa en un peligro real corrido por el objeto de bien jurídico. Pero, si yo entiendo bien a Herzberg, solo se trata de la misma previsión general de la teoría subjetiva de la tentativa, correctamente interpretada. Acciones de esta índole, es decir, aquellas en las que el autor, según su representación, podría realizar el tipo, “son peligrosas”, porque “normalmente” el autor tendrá “buenas razones” para tener esa representación (Herzberg); por tanto, tales acciones son en general peligrosas, aun cuando en el caso concreto no produzcan ningún peligro objetivo. Desde luego que todo “subjetivista” comparte este criterio, pues no se trata de “penar el dolo porque sí”, sino por el hecho de que el hombre, “en general”, puede llegar a realizar sus metas de acción.

(2) Sancinetti. Teoría del delito y disvalor de acción. Bs. As.: Hammurabi, 1991 (hay reimpresiones ulteriores), pp. 476 ss.

(3) Esto, a su vez, en tanto, respecto de la norma que prohíbe el homicidio, se siga considerando “tabuizada” también la acción que suprime tan solo algunos segundos de “actividad cerebral”, es decir, que anticipa apenas la muerte en sí inevitable. Para el delito “de daño” y otras figuras podría caber otra solución (impunidad), por ejemplo, para el caso de un sujeto que rompiese un vidrio, que a la vez él ya viera como irremediablemente perdido por la aproximación de un balón de fútbol impulsado violentamente contra la ventana. En este lugar se puede dejar de lado la cuestión de si el acortar la vida de quien está a punto de morir podría verse como un hecho atenuado en comparación con el hecho de dar muerte a una persona con perspectivas de vida abiertas. Pero sería contraintuitivo llegar a esa solución para quien, a una persona ya herida, quisiera “rematarla”.

(4) Esta visión restrictiva no es pacífica; cfr. por ejemplo, Frister. Derecho Penal, Parte General, 4.ª ed. Alemana, 2009. Bs. As.: Hammurabi, 2011, n.º m. 23/18 ss., quien admite casos de errores normativos (“al revés”) que gravarían al autor como tentativa del delito respectivo. En este sentido, cfr. Baumann / Weber / Mitsch. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 11ª ed., 2003, § 26, n.º m. 38 ss., donde se da el siguiente ejemplo (n.º m. 39): “después de la tentativa de suicidio fracasada de X [hecho objetivamente impune], Y elimina los rastros del hecho, para evitar que X sea penado” (¡tentativa de encubrimiento!). Incluso Roxin, que pretende dar una “solución diferenciadora”, deja abierta la posible incriminación por “errores normativos en el campo previo”, cfr. Lehrbuch. t. II, § 29, n.º m. 378 ss., 388 ss., esp. 409 ss. Lo correcto, sin embargo, es no admitir como tentativa, sino ver un mero “delito putativo”, en todo caso de error normativo que lleve al autor a creer que su acción es punible, sea que él yerre sobre el tipo penal mismo o sobre elementos normativos del tipo o “campo previo”, solución defendida en Alemania por Burkhardt y Jakobs; al respecto, cfr. Sancinetti. Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. Bs. As.: Hammurabi, 2005, § 14, pp. 289 ss., con numerosas referencias.

(5) Sobre este caso, cfr. Hendler / Gullco. Casos de derecho penal contemporáneo. Bs. As.: Editores del Puerto, 2003, pp. 198 ss., con traducción parcial de la sentencia; allí también puede ser consultada la distinción entre “imposibilidad fáctica” y “jurídica”, con una breve referencia también al caso People v. Dlugash (p. 201) que aquí se comenta.

(6) Roxin. Lehrbuch, t. II, § 29, n.º m. 23.

(7) Jescheck. Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4.ª ed. alemana de 1988. Granada: edición española de Comares, 1993; Jescheck / Weigend. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5.ª ed., 1996, en ambos casos § 49, IX.

(8) Debo estas referencias, y las que siguen sobre la doctrina americana, a la generosa colaboración del colega, Prof. Dr. Luis Chiesa, Director del Centro de Derecho Penal de Buffalo (Director of the Buffalo Criminal Law Center, SUNY Buffalo Law School / The State University of New York).

(9) “(...); b) si causara un resultado particular que sea un elemento del delito, hiciera u omitiera hacer algo con el propósito de causarlo o bien en la creencia de que se causará ese resultado sin otra conducta de su parte; o c) a propósito hiciera u omitiera hacer algo, bajo circunstancias que si fueran como ella cree que son, el acto u omisión constituiría un paso sustancial en el curso de la conducta planeada, para culminar su comisión del delito”. La sección 5.01 (2) enuncia una serie de actos que caerían bajo la definición de 1, c, como comienzo de tentativa, algunos de los cuales lucirían, desde nuestra perspectiva, como “actos preparatorios”, lo que no es el objeto de discusión en este comentario.

(10) El § 23, 3, reza: “Si el autor, por burda insensatez, desconoce que la tentativa, por la clase de objeto sobre el cual se comete el hecho, o del medio con el que se lo comete, no podría conducir de ningún modo a la consumación, el tribunal puede prescindir de pena o atenuarla según su criterio (§ 49, párr. 2)”. (El § 49, párr. 2, prevé una atenuación de la pena que es más intensa que la del § 49, párr. 1, utilizada en general para la atenuación facultativa de la escala penal de la tentativa, de los delitos de omisión, el error de prohibición evitable, etc. Pero, además, como se ve, la disposición también ofrece la posibilidad de prescindir o eximir de pena, como lo hace al artículo 44, 4º párrafo, del Código Penal argentino).

(11) Es decir, para los casos en que, de hecho, resulte excesivo o innecesario. En el mismo artículo están regulados también el requerimiento de delito (solicitation) y la conspiración (conspiracy).

(12) Por ello, están en un error los autores que entienden que el § 23, párrafo 3, StGB, implica una concesión a la teoría objetiva de la tentativa, en desmedro de la teoría subjetiva, básicamente recibida en el § 22, StGB. Aun el menor grado de disvalor del supuesto de hecho regulado en el § 23, párr. 3, StGB, solo es explicable a partir de un menor disvalor de la acción, y no en razón de la falta de peligro objetivo.

(13) Roxin. Lehrbuch, t. II, § 29, n.º m. 23.

(14) Sobre todo esto, cfr. supra, según las referencias de nota 4.

(15) Posiblemente, yo haya pasado por alto este punto, las veces en que me he ocupado del problema denominado “dolus generalis” (“Dolus generalis” und „strafrechtliches Glück“. En: Schünemann y otros, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001 [Homenaje a Claus Roxin por su 70.º cumpleaños del 15 de mayo de 2001], pp. 349-364, versión alemana de Manuel Cancio Meliá; versión española original: “Dolus generalis” y “suerte penal”. En: Carlos J. Lascano [comp.], Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Homenaje al Profesor Claus Roxin. Córdoba: La Lectura-Lerner, pp. 23-40; también en Roxin & Sancinetti. Desviación del curso causal y “dolus generalis”. Buenos Aires: Hammurabi, 2002, esp. pp. 47-74, con apéndice de jurisprudencia alemana; véase también Sancinetti. El “caso Monzón”: ¿Fue correcta la calificación del hecho como “homicidio doloso consumado”? A 20 años de la muerte de Alicia Muñiz. En: “El dial – Biblioteca Jurídica online”, www.eldial.com – elDial-DCD68, 10/3/2008, con publicación del veredicto y sentencia del 3/7/1989 de la Sala II de la Cám. de Apelac. Crim. y Corr. de Mar del Plata, www.eldial.com). Pues para que el segundo acto pudiera ser tratado como meramente imprudente (“no doloso”), imprudencia que consistiría en ocultar los rastros del hecho supuestamente ya consumado, sin cerciorarse del estado del cuerpo, el autor tendría que tener buenas razones para partir del presupuesto de que la muerte ya ha sido producida; de otro modo, su segundo acto siempre podría interpretarse como un “golpe de gracia”. Con todo, hay una diferencia de actitud entre la acción de quien, para borrar los rastros del hecho que cree consumado, arroja un cuerpo al agua, y la de quien, ante lo que cree que es un recién fallecido, dispara cinco tiros a la cabeza y rostro del cuerpo. En el segundo caso, los hechos externos parecen hablar de por sí de la asunción de la posibilidad de un resto de vida.

(16) Jackson. “Decision-theoretic Consequentialism and the Nearest and Dearest Objection”. En: Ethics, vol. 101, n.º 3 (abril 1991), The University of Chicago Press, pp. 461-482, esp. pp. 462 ss. (El caso parece deberse a Donald H. Reagan; debo el conocimiento de este material a mi estimado colega, experto en filosofía moral, Prof. Dr. Horacio Spector, y a las ayudas posteriores de Juan Nascimbene).

(*) Traducción al español de Marcelo Agustín Sancinetti.

(*) En el original solo “People”. Se advierte que en adelante, cuando se diga “el Estado de Nueva York”, sin la inclusión de la palabra “pueblo” (como sí se ha hecho aquí), de todos modos se estará traduciendo del original la voz “People”, que en el discurso jurídico americano tiene un hondo significado. También se habría podido expresar la idea con: “la acusación” o bien “la fiscalía”. En todos los casos debe ser tenida en cuenta la fuerza de la noción “pueblo”. (N. del Tr.).

(17) Cabe señalar que Joe Bush se declaró culpable de un cargo de homicidio en primer grado. Al momento en que prestó su declaración, Bush detalló su versión del homicidio. Según Bush, el acusado Dlugash era vendedor de estupefacientes y Dlugash dijo que Geller le debía una gran suma de dinero por compras de drogas. Bush estaba en la cocina solo cuando Geller entró y lo amenazó con una escopeta. Bush extrajo su pistola calibre .38 y le disparó cinco veces a Geller. Geller cayó al piso. Dlugash luego entró, extrajo su pistola calibre .25 y disparó cinco tiros a la cara del occiso. Bush, sin embargo, nunca testificó en el juicio de Dlugash.

(*) “Grand larceny”. El hurto es “mayor” (por oposición a “hurto menor” = “petty larceny”), cuando el valor sustraído supera cierto monto, que varía según la legislación de cada Estado. En el caso del Estado de Nueva York, en principio, ese valor es “de $ 1.000 o más” (N. del Tr.).

(*) Entre corchetes en el original (N. del Tr.).

(18) A pesar de que la División de Apelaciones implica lo contrario, el registro indica que el acusado le dijo al fiscal de distrito adjunto que Bush, después de haberle disparado a Geller, mantuvo su arma apuntada hacia Geller y no hacia Dlugash. Como declaró el acusado: “fue luego de que Joe apuntara su .38 hacia él, que yo le empecé a disparar”.