Iuris dictio

Jorge Oviedo Albán Biografía

Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Privado de la Universidad de los Andes (Santiago de Chile). Abogado y especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá). Conjuez de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia y árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Profesor titular de Derecho Civil y Comercial en la Universidad Sergio Arboleda. Autor de numerosas publicaciones sobre Derecho de contratos, sociedades y arbitraje.

Sumario Novedades sobre la autonomía conflictual en el Derecho Internacional Privado latinoamericano

Este artículo analiza la posibilidad de admisión de la autonomía conflictual en el Derecho latinoamericano, según recientes desarrollos legislativos y jurisprudenciales. En las nuevas leyes de Derecho Internacional Privado y arbitraje comercial internacional, la tendencia es reconocer la autonomía conflictual, especialmente el pacto de instrumentos no legislados, y permitir a los jueces o árbitros acudir a instrumentos compiladores de principios generales de la contratación internacional, lo cual refleja un clima favorable a la aceptación de la Lex Mercatoria.

Abstract News on conflictual autonomy in latin american international private law

This article aims to analyze the possibility of admission of conflictual autonomy in Latin American Law, the most recent legislative and jurisprudential developments. As will be noted, Private International Laws have been adopted, as well as international laws of commercial arbitration and in one as in the other the tendency to recognize conflictual autonomy is reflected, especially the pact of un-legislated instruments.

Contratos internacionales

Arbitraje internacional

Autonomía conflictual

Novedades sobre la autonomía conflictual en el Derecho Internacional Privado latinoamericano

Revista Nº 52 Jul.-Sep. 2016

por Jorge Oviedo Albán 

Introducción

Este artículo tiene por objeto analizar la posibilidad de admisión de la autonomía conflictual en el Derecho latinoamericano, según los más recientes desarrollos legislativos y jurisprudenciales. Como se advertirá, en los países de Centro y Sur América, se han dictado leyes de Derecho Internacional Privado, como también de arbitraje comercial internacional y en las unas y en las otras se refleja la tendencia a reconocer a la autonomía conflictual, especialmente el pacto de instrumentos no legislados, así como también a permitir a los jueces o árbitros acudir a instrumentos compiladores de principios generales de la contratación internacional, lo cual refleja un clima favorable a la aceptación de la Lex Mercatoria en sus distintas manifestaciones o componentes.

En primer lugar se hará una referencia a los antecedentes y términos del debate existente en algunos países como Colombia, en torno a si es posible o no el pacto de ley extranjera. En segundo lugar, se procederá a hacer mención a las tendencias observadas en el Derecho Internacional Privado latinoamericano y los instrumentos uniformes para posteriormente hacer referencia a las reglas contenidas en leyes recientemente adoptadas en varios países de América Latina, en las que se reconoce a la autonomía conflictual. Finalmente, se incluirán las principales conclusiones y bibliografía.

I. Antecedentes y términos del debate

En el Derecho Internacional Privado contemporáneo, se reconoce que conforme a la autonomía de la voluntad, las partes de un contrato internacional están en posibilidades de escoger la ley del contrato, el que ha sido reconocido como uno de los principios rectores de la contratación internacional, dado que genera beneficios para los contratantes, manifestados en aspectos como previsibilidad de las reglas que lo regirán, seguridad jurídica, además de responder a las expectativas de las partes, permitiendo la realización de sus intereses materiales(1).

Cabe recordar que en Europa, la autonomía conflictual está actualmente reconocida en el artículo 3.1 de Reglamento “Roma I” establece expresamente que: “El contrato se regirá por la ley elegida por las partes”, lo cual conforme al considerando 11 de dicho reglamento debe constituir una de las claves del sistema de normas de conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales(2). Tal reconocimiento comunitario estuvo precedido por el artículo 3.1 del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Antes de todo ello y a partir de un fallo de la Corte de Casación francesa de 5 de diciembre de 1910 en el caso American Trade Company contra Quebec Steamship que reconoció la posibilidad de que el contrato se rigiera en cuanto a su formación, efectos y condiciones por la ley escogida por las partes, los países europeos habían aceptado tal posibilidad(3).

De igual manera, es reconocido en el artículo 2º del Proyecto de Principios de La Haya sobre escogencia de ley en los contratos comerciales internacionales, en el que se establece que el contrato se rige por el Derecho escogido por las partes. Además, se establece que las partes pueden escoger el Derecho aplicable a todo el contrato o solo una parte del mismo y también diferentes leyes para diferentes partes del contrato, escogencia que puede ser hecha o modificada en cualquier tiempo, sin que se requiera conexión entre la ley escogida y las partes o su transacción. Además, según el artículo 4º tal escogencia puede ser hecha de forma expresa o deducirse claramente de las provisiones contractuales o de las circunstancias(4).

En contraste con tales tendencias, resulta curioso que en América Latina, el reconocimiento de la autonomía conflictual en materia de contratos internacionales sea un tema todavía debatido. En Colombia por ejemplo, algunos autores señalan que según las reglas vigentes, contenidas en el Código Civil (art. 20) y en el de Comercio (art. 869) que reconocen el principio lex loci solutionis, no es posible que las partes puedan pactar a favor de una ley extranjera. En relación con el artículo 869 del Código de Comercio, Suescún Melo expresa que cuando la norma dispone que los contratos celebrados en el extranjero y ejecutados en Colombia se rigen por ley colombiana, reconociendo el principio lex loci solutionis, se trata de una disposición de observancia imperativa, de forma que no cabe en este aspecto la autonomía de la voluntad privada(5). Otros autores han considerado, de forma contraria a esta propuesta, que tales reglas no son imperativas, al menos no el 869 del Código de Comercio, de forma que es posible que las partes puedan pactar la ley aplicable al contrato. Los argumentos sostenidos se resumen en afirmar que la principal regla de Derecho de contratos es la autonomía conflictual; las reglas de obligaciones y contratos de los Códigos de Derecho Privado son en su mayoría supletivas y por su carácter general frente a una norma especial como es el artículo 1328 del Código de Comercio en el que expresamente se prohíbe el pacto de ley extranjera, de lo cual se colige que en todos los demás contratos si se permite dicho pacto(6).

A nivel de Derecho convencional, los antecedentes no son muy positivos. En efecto, el Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional, firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1889 no establecieron dicha posibilidad y como lo destaca Santos Belandro, después de arduos debates los Tratados de Montevideo evitaron hacer referencia a la voluntad de las partes como elemento determinante de la ley aplicable(7). Además, el protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 estableció en el artículo 5º que: “La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”. La Convención de Derecho Internacional Privado firmada en La Habana el 20 de febrero de 1928 en la Sexta Conferencia Internacional Americana, conocida con el nombre de “Código de Bustamante” por el nombre de su promotor: Antonio Sánchez de Bustamante, al igual que los Tratados de Montevideo de 1889 tampoco hizo referencia a tal posibilidad(8).

II. Tendencias en el Derecho convencional interamericano y en el Derecho uniforme

Debe destacarse que la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, suscrita en México el 17 de marzo de 1994 en la quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP V), reconoce en el artículo 7º que en virtud de la autonomía conflictual las partes puedan escoger el Derecho del contrato(9), la que se ha considerado por un sector de la doctrina como una de las innovaciones más importantes hechas por dicha Convención al Derecho Internacional Privado latinoamericano(10).

Como se puede advertir, esta norma a diferencia de lo que establecía la Convención de Roma de 1980 que le sirvió de antecedente y lo que actualmente hace el Reglamento Roma I, que es emplear la palabra “Derecho” en lugar de “ley”, de forma que esto permitiría bien sea a las partes, a los jueces o a los árbitros pactar un instrumento que no tenga el carácter de ley estatal(11). De manera adicional en el artículo 9°, que establece las reglas para la determinación de la ley aplicable en defecto de elección, se señala que el tribunal deberá tener en cuenta principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales, además de “…las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”, según lo dispone el artículo 10(12). Estas fórmulas sin duda permitirían a los jueces o a los árbitros aplicar instrumentos de Soft Law, usos y prácticas o a cualquiera de las manifestaciones de la Lex Mercatoria(13).

Adicionalmente, debe destacarse que varios países de América Latina son parte de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, la cual en su artículo 6º expresamente reconoce a la autonomía conflictual, al establecer que las partes podrán excluir el campo de aplicación de la Convención, de donde se infiere que pueden escoger la ley aplicable al contrato(14).

III. Las nuevas leyes latinoamericanas de Derecho Internacional Privado y arbitraje internacional

Desde fines del siglo XX, se observa en América Latina una tendencia encaminada a dictar leyes de Derecho Internacional Privado y también nuevos estatutos de arbitraje internacional. Como se verá, tales normativas son favorables a la posibilidad de pactar incluso instrumentos de soft law.

En 1998 se adoptó en Venezuela la Ley 36.511 de Derecho Internacional Privado, la cual en el artículo 29, en reconocimiento de la autonomía conflictual, estableció que las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes. Además, en el artículo 30 estableció que en defecto de elección, éstas se rigen por el Derecho con el cual se encuentran más directamente vinculadas y de forma expresa agregó: “También tomará en cuenta los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales”.

En Perú, mediante el Decreto Legislativo n.º 1071 de 2008, se adoptó un nuevo estatuto de arbitraje nacional e internacional. En su artículo 57 (2), expresamente se prevé que en el arbitraje internacional el tribunal decidirá de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes como aplicables al fondo de la controversia y a falta de ello, se permite al tribunal aplicar las que estime apropiadas, debiendo tener en cuenta en todos los casos las estipulaciones del contrato y los usos y prácticas aplicables. Cabe recordar que en Perú ya desde el Código Civil de 1984 se admitió la posibilidad de pactar la ley aplicable a obligaciones contractuales, según lo establecido en el artículo 2095.

En Colombia, el artículo 101 de la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje, establece que el tribunal tratándose de arbitraje internacional decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes y en ausencia de elección, el tribunal aplicará aquellas normas de Derecho que estime pertinentes. Esto, permite que bien sea por pacto entre los contratantes o porque así lo asuma el tribunal cuando no se verifique la primera posibilidad, el contrato internacional quede regido por usos y prácticas, o principios de los contratos internacionales. De todas maneras, esta posibilidad puede entenderse igualmente admitida para contratos en los que no se pacte una cláusula arbitral. Ello, no solamente acudiendo a disposiciones del Código de Comercio, concretamente el artículo 3º que reconoce a las costumbres el mismo valor que la ley positiva, sino también basándose en la posibilidad de que las partes puedan escoger el Derecho aplicable al contrato internacional, incluso a favor de instrumentos no legislados como los Principios de Unidroit, la cual ha sido admitida en las consideraciones de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia(15).

En efecto, en una sentencia de casación, la Corte, a propósito de un proceso ordinario en el que se discutió la que se hizo más gravoso para la parte demandante por circunstancias imprevistas, al aludir en sus consideraciones a los fundamentos históricos y comparados de la imprevisión, se refirió a la forma como la figura está consagrada en los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010 y en los Principios de Derecho Europeo de Contratos y con ocasión de esta mención a los Principios de Unidroit, manifestó su opinión en el sentido de asumir que las partes de un contrato pueden acogerlos como reglas del mismo siempre y cuando no se viole la ley nacional imperativa, insistiendo además que los jueces pueden asumirlos para interpretar los instrumentos internacionales o nacionales(16).

En materia de arbitraje internacional, se destaca también la Ley 131 de 2013 de Panamá, por la cual se adoptó un nuevo estatuto sobre arbitraje nacional e internacional. El artículo 56 de esta ley permite a las partes pactar las “normas jurídicas” conforme a las cuales el tribunal arbitral decidirá el litigio, y en ausencia de pacto reconoce a los árbitros la potestad para determinar las que considere apropiadas. Además agrega que el tribunal decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al asunto. De manera expresa, el párrafo final de este artículo señala que: “En los arbitrajes internacionales se tendrá en cuenta, además, los Principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) sobre los Contratos Comerciales Internacionales”. También el Código de Derecho Internacional Privado de Panamá, adoptado por la Ley 7ª de 8 de mayo del 2014, prevé la posibilidad para las partes de escoger la ley aplicable según dispone el artículo 74: “Cuando las partes en un contrato internacional guarden silencio a la ley aplicable, el juez tendrá en cuenta la ley del lugar de cumplimiento de la obligación y a falta de poder determinar la ley del lugar de cumplimiento el juez se inclinará por la ley que regule la economía con que se caracteriza el contrato internacional”.

En Paraguay, la Ley 5.393 de 17 de diciembre de 2014 sobre el Derecho aplicable a los contratos internacionales, admite en el artículo 4º el principio de libertad de elección conforme al cual el contrato se rige por el derecho elegido por las partes. La ley paraguaya expresamente ha reconocido en su artículo 5º que la referencia a derecho incluye normas de origen no estatal, generalmente aceptadas como un conjunto de normas neutrales y equilibradas, lo cual sin duda significa la posibilidad para los contratantes de pactar como ley del contrato a un instrumento no legislado, tal es el caso de los Principios de Unidroit, o en general a la Lex Mercatoria(17).

La misma tendencia se advierte en el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina, adoptado mediante Ley 26.994 promulgada el 7 de octubre de 2014, cuyo artículo 2651 reconoce también que los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones(18).

República Dominicana, mediante la Ley 544-14 de 15 de octubre de 2014 también admite la autonomía conflictual, aunque según lo establecido en el artículo 58 no se emplea la palabra “derecho” sino “ley”, lo cual eventualmente puede llegar a ser entendido de la misma forma que en el caso europeo, y de esta forma ser una limitante al acuerdo contractual a favor de la Lex Mercatoria. De todas formas, cabe considerar que el artículo 61 establece que ante ausencia de pacto, el tribunal determinará la ley del Estado con el que el contrato tenga los vínculos más estrechos tomando para ello en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos derivados del contrato, y los principios generales del derecho de los negocios internacionales aceptados por organismos internacionales, lo cual también significa que por esta vía pueden ser aplicados instrumentos como los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales.

También cabe resaltar que otros países latinoamericanos habían ya previsto en sus leyes de arbitraje internacional, la posibilidad de pacto de ley aplicable al fondo de la controversia, así: México: artículo 1445 del Código de Comercio (Decreto de 22 de julio de 1993 modificatorio de los artículos 1415 a 1463 del Código de Comercio); Guatemala: artículo 36 del Decreto 67-95 de 1995 por el cual se decretó la ley de arbitraje; Brasil: artículo 2º de la Ley 9307 de 1996 sobre arbitraje; Bolivia: artículo 54 de la Ley 1770 de 1997 sobre arbitraje y conciliación; Chile: artículo 28 de la Ley 19971 del 2014 sobre arbitraje comercial internacional y Ecuador: artículo 42 de la Ley 2006-014 del 2006 sobre arbitraje y mediación.

IV. Conclusiones

A modo de conclusión sobre lo expuesto, puede plantearse lo siguiente:

1. Tradicionalmente, el Derecho Internacional Privado latinoamericano no se ha manifestado favorable al reconocimiento de la autonomía conflictual en los contratos internacionales. En algunos países como Colombia, se debate todavía acerca de tal posibilidad, aunque las reglas recientes sobre arbitraje comercial internacional reconocen expresamente la autonomía conflictual y en los instrumentos convencionales, como los Tratados de Montevideo o el Código de Bustamante no se reguló tal posibilidad, predominando una concepción territorialista.

2. Esta concepción negativa ha empezado a cambiar, no solamente por los argumentos expuestos por alguna doctrina, sino también por nuevos instrumentos convencionales, concretamente la Convención de México de 1994 a pesar de su escasa aceptación entre los países latinoamericanos o nuevas leyes de Derecho Internacional Privado, que incluso permiten el pacto de instrumentos no legislados.

3. En materia de Derecho uniforme, concretamente en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada por varios países latinoamericanos, la autonomía conflictual está reconocida en el artículo 6º, de forma tal que puede precisarse que a la tendencia a reconocerla por parte del Derecho Internacional Privado (convencional o nacional) se suma la que se presenta también en los instrumentos uniformes.

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1 Véase, entre otros: Carrascosa González, Javier, La ley aplicable a los contratos internacionales: el Reglamento Roma I, Colex, Madrid, 2009, págs. 119 a 123. Castellanos Ruiz, Esperanza, El Reglamento «Roma I» sobre la ley aplicable a los contratos internacionales y su aplicación por los tribunales españoles, Comares, Granada, 2009, pág. 56. Esplugues Mota, Carlos; Iglesias Buhigues, José Luis; Palao Moreno, Guillermo, Derecho Internacional Privado, 8ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pág. 533. Leible, Stefan, “La importancia de la autonomía conflictual para el futuro del Derecho de los contratos internacionales”, en Leonardo Espinosa Quintero (compilador), Estudios sobre el Derecho de los contratos internacionales, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2010, págs. 13 a 47.

2 Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).

3 Calvo Caravaca, Alfonso – Luis; Carrascosa González, Javier, “Contratos internacionales 1”, en Alfonso - Luis Calvo Caravaca; Javier Carrascosa González, (directores), Derecho Internacional Privado, vol. II, 12ª edición, Comares, Granada, 2011, págs. 633 a 640. Carrascosa González, ob. cit., pág. 118. Mayer, Pierre; Heuzé, Vincent, Droit international privé, 10ª édition, Montchrestien, Lextenso éditions, Paris, 2010, pág. 535.

4 Hague Conference on Private International Law, The Draft Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts, Preliminary Document n.º 6 - revised of July 2014 for the attention of the Council on General Affairs and Policy of the Conference, The Hague, 2014, págs. x y xi.

5 Suescún Melo, Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial contemporáneo, Tomo II, 2ª edición, Universidad de los Andes, Legis, Bogotá, 2003, pág. 152. Aljure también considera que el artículo 869, por su redacción, debe entenderse como una norma de observancia imperativa. Aljure Salame, Antonio, El contrato internacional, Universidad del Rosario, Legis, Bogotá, 2011, pág. 97. Debe advertirse que la discusión es relativamente reciente. En otras épocas, los autores tan sólo hacían referencia a las posturas de autores extranjeros en torno a ello, sin tomar partido por una de las opciones. Cfr. Caicedo Castilla, José Joaquín, Derecho Internacional Privado, 5ª edición, Temis, Bogotá, 1960, págs. 326 a 328. Monroy Cabra, Marco Gerardo, Tratado de Derecho Internacional Privado, 4ª edición, Temis, Bogotá, 1995, págs. 288 a 289.

6 Para esta posición: Oviedo Albán, Jorge, “La ley aplicable a los contratos internacionales”, en International Law. Revista colombiana de Derecho Internacional, 21, (2012), págs. 117 a 157. Zapata de Arbeláez, Adriana, “El régimen de los contratos internacionales en Colombia”, en Adriana Zapata de Arbeláez (compiladora), Derecho Internacional de los Negocios, Alcances, III, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 36. En otros países latinoamericanos el tema también es objeto de debate. Vial Undurraga además de explicar que su reconocimiento no es claro en Chile, muestra la vacilación de los tribunales de este país en aceptar la validez de las cláusulas de elección de ley extranjera contenidas en contratos a cumplirse en el mismo, fundada en el territorialismo de la ley chilena. Cfr. Vial Undurraga, María Ignacia, “La autonomía de la voluntad en la legislación chilena de Derecho Internacional Privado”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 40, n.º 3, (2013), págs. 891 a 927. La autora también pone de presente que tal autonomía conflictual es rechazada en Brasil (artículo 9º, Decreto Ley n.º 4.657 de introducción al Código Civil brasilero de 1942); y Uruguay (artículo 2399). Vial Undurraga, ob. cit., pág. 892. Véase también sobre el rechazo del principio o dudas sobre su vigencia en varios países de la región: Moreno Rodríguez, José Antonio, Temas de contratación internacional, inversiones y arbitraje, Ediciones jurídicas Catena S.A., Cedep, Asunción, 2006, págs. 145 a 148.

7 Santos Belandro, Rubén, El Derecho aplicable a los contratos internacionales, con especial referencia al contrato de transferencia de tecnología, 2ª edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, pág. 65. En el mismo autor, sobre las discusiones en los trabajos preparatorios: págs. 56 a 65. Esplugues Mota, Carlos; Moreno Rodríguez, José Antonio, “La contratación internacional: régimen general”, en Carlos Esplugues Mota; Daniel Hargain (coordinadores), Derecho del Comercio Internacional. Mercosur – Unión Europea, Reus, B. de F., Madrid, Montevideo, Buenos Aires, 2005, págs. 288 a 290.

8 La Convención fue firmada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela, de los cuales: Argentina, Brasil, Colombia, México, Paraguay y Uruguay, aún no la han ratificado. Fuente: http://www.oas.org.

9 La Convención Interamericana de 1994 fue adoptada en la quinta reunión de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado “CIDIP V” efectuada en México. A la fecha, la Convención sólo está en vigor para México y Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 28. A la fecha, los países signatarios de la Convención son: Bolivia (17 de marzo de 1994); Brasil (17 de marzo de 1994); México (27 de noviembre de 1995, depositó el instrumento de ratificación el 20 de agosto de 1996 y en vigor desde el 15 de noviembre de 1996); Uruguay, (17 de marzo de 1994) y Venezuela (17 de marzo de 1994, depositó el instrumento de ratificación el 22 de septiembre de 1995 y en vigor desde el 26 de octubre de 1995). Véase: http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPV_home.htm.

10 Moreno Rodríguez, Temas de contratación internacional, cit., págs. 148 a 158. Moreno Rodríguez, José Antonio, Contratación y arbitraje internacional, Pontificia Universidad Javeriana, Temis, Bogotá, 2014, págs. 212 a 215. Santos Belandro, ob. cit., pág. 71. Veytia, Hernany, “La convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, 25, (1995), págs. 386 a 387.

11 En efecto, tanto sobre la base de la Convención de Roma de 1980, como del Reglamento Roma I, se ha considerado que las partes pueden pactar una “ley”, es decir: un instrumento legal de origen estatal, de manera que no se admite el pacto de “Lex Mercatoria”, salvo que las partes los incorporen por referencia, lo cual significa que tal pacto queda sometido a la que resulte ser la ley aplicable en defecto de elección. Cfr. Castellanos Ruiz, ob. cit., págs. 72 a 91. Carrascosa González, ob. cit., pág. 132. Esplugues Mota; Iglesias Buhigues; Palao Moreno, ob. cit., pág. 533. Fernández Rozas, José Carlos; Sánchez Lorenzo, Sixto, Derecho Internacional Privado, 6ª edición, Civitas – Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, págs. 511 a 513.

12 Moreno Rodríguez, Temas de contratación internacional, cit., págs. 153 a 158. Veytia, ob. cit., págs. 389 a 390.

13 Comentando estas disposiciones, y tras asumir que resulta irrelevante la línea divisoria entre autonomía conflictual y material para escoger la ley del contrato, Fernández Rozas califica como “autonomía conflictual mercatoria” la reconocida en el artículo 9(2) de la Convención de México de 1994 y también la reconoce como una de sus aportaciones más importantes. Fernández Rozas, José Carlos, “Un nuevo mundo jurídico: la lex mercatoria en América Latina”, en Jorge Alberto Silva (coordinador), Estudios sobre la Lex Mercatoria. Una realidad internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, págs. 113 a 115.

14 Schwenzer, Ingeborg; Hachem, Pascal, “Article 6”, en Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on The International Sale of Goods (CISG), 3ª edition, Oxford University Press, Oxford, 2010, págs. 104 a 105. A la fecha, 15 países de América Latina y el Caribe han suscrito la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, la que se encuentra en vigor para 13 de ellos. Recientemente ha adherido Guyana, para la que entrará a regir en 2016 y Venezuela, no obstante que firmó la Convención no la ha ratificado. Tales países son: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guyana, Honduras, México, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay.

15 Adriana Zapata se pronuncia igualmente en el sentido en que al usar la palabra “derecho” y no “ley” se dan posibilidades más amplias a las partes para hacer referencia a la costumbre o a principios generales de la contratación internacional. Zapata de Arbeláez, Adriana, “La norma sustancial aplicable al procedimiento internacional”, en AA.VV., Estatuto arbitral colombiano. Análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis, Bogotá, 2013, pág. 424. En igual sentido Zuleta Londoño, Alberto, “El procedimiento arbitral en la nueva ley de arbitraje internacional”, en AA.VV., Estatuto arbitral colombiano. Análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis, Bogotá, 2013, pág. 433. También sobre el sentido que tiene la expresión “reglas de derecho” en el arbitraje comercial internacional, en el sentido de ampliar el rango de posibilidades que tienen las partes para pactar un sistema jurídico identificable, sin reducirlo a sistemas jurídicos nacionales, lo que sucedería si en vez de “reglas de derecho” se utilizare la “ley”, véase: Talero Rueda, Santiago, Arbitraje Comercial Internacional. Instituciones básicas y Derecho aplicable, Universidad de los Andes, Temis, Bogotá, 2008, pág. 293. En tal sentido, entre las posibilidades de escogencia están: la ley nacional, el derecho internacional público, derechos concurrentes y combinados (la teoría del tronc commun), el derecho transnacional (que incluye la lex mercatoria y los usos comerciales). Cfr. Talero Rueda, ob. cit., págs. 292 a 331 y Redfern, Alan; Hunter, Martín; Blackaby, Nigel; Partasides, Constantine, Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional, traducción por Noiana Marigo y Felipe Ossa, 4ª edición, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, págs. 173 a 204. Véase también Opetit, en relación con el pluralismo jurídico en materia de arbitraje, manifestado a través de una excepcional diversidad de origen y naturaleza de normas susceptibles de ser aplicadas por los tribunales arbitrales, como las califica, que encuentra su plena eficacia gracias a la libertad reconocida a las partes y los árbitros de escoger a su antojo las normas que regirán tanto el procedimiento como el litigio. El autor hace unas intersantes precisiones sobre los “principios generales del derecho” y la “lex mercatoria”. Opetit, Bruno, Teoría del arbitraje, traducido por Eduardo Silva Romero; Fabricio Mantilla Espinosa y José Joaquín Caicedo Demoulin, Legis, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, págs. 195 a 213.

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. William Namén Vargas, 21 de febrero de 2012, Ref. 11001-3103-040-2006-00537-01. Comentando este fallo: Oviedo Albán, Jorge, “Los Principios de Unidroit como reglas aplicables al contrato internacional. A propósito de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de 21 de febrero de 2012”, en Cuadernos de la Maestría en Derecho (Universidad Sergio Arboleda), n.º 3, (2013), págs. 7 a 22.

17 Sobre el particular: Moreno Rodríguez, José Antonio, “El derecho no estatal en la nueva ley paraguaya de contratos internacionales”, en Foro de Derecho mercantil, 50, (2016), págs. 93 a 114.

18 En Argentina existía ya antes de este Código una interpretación favorable al reconocimiento de la autonomía conflictual en contratos internacionales. Sobre el particular: Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales, 4ª edición, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, págs. 659 a 663.