Nueva mirada al neokantismo en el estudio del bien jurídico-penal

Revista Nº 63 Abr.-Jun. 2018

Manuel Alberto Leyva Estupiñán 

Profesor auxiliar de Derecho penal en la Universidad de Holguín, Cuba. 

Larisbel Lugo Arteaga 

Profesora auxiliar de Derecho penal Especial en la Universidad de Holguín, Cuba. 

Ana María Infante Almaguer 

Profesora asistente de Teoría del Estado en la Universidad de Holguín, Cuba.  

(Cuba) 

Sumario

Con el liberalismo penal comenzó un proceso de construcción teórica del objeto de tutela del Derecho penal. Este proceso no ha concluido. El Derecho penal protege bienes jurídicos. Sin embargo, su contenido aún no está claramente definido. Algunos autores consideran que son relaciones sociales, intereses o aspiraciones. Para el neokantismo está asociado a los valores. Estos valores no son abstractos sino objetivos. Los valores protegidos penalmente se derivan de los valores tutelados en la constitución y tienen un carácter histórico-concreto.

Temas relacionados

Bien jurídico, ius puniendi, Derecho penal mínimo, valores.

Introducción

Las funciones del Derecho penal se confunden en ocasiones con las funciones de la norma jurídico-penal o las funciones de la pena. Al ser la pena la consecuencia jurídica por la conducta delictiva, las funciones propias de la sanción y las funciones del Derecho penal se interrelacionan dialécticamente. En relación con las funciones de las penas y las medidas de seguridad (contenido de esta rama del derecho que lo define con un carácter dual) han existido desde las teorías retributivas, de la prevención(1) general, especial y criterios mixtos, que son los más extendidos.

En la actualidad, algunos autores (Jakobs, 2001, p. 28) plantean que el Derecho penal protege la vigencia de la norma. Sin embargo, es mayoritario el criterio que sostiene que el Derecho penal se encarga de la protección de bienes jurídicos. El Derecho penal según Roxin cumple una doble función: protección de bienes jurídicos y de los fines públicos de prestación imprescindibles. Visto desde otro escenario, podemos afirmar que las funciones del Derecho penal son la protección de los bienes jurídicos y la motivación de conductas respetuosas, ajustadas al orden social y jurídico establecido por normas legales.

Afirmar que el Derecho penal protege bienes jurídicos y no derechos subjetivos constituye un avance. Para algunos delitos era fácil distinguir cual era el bien jurídico tutelado, para otros no resultaba tarea sencilla. Si nos atenemos a una definición sobre los derechos subjetivos (Kaufmann, 1997, p. 213) podríamos valorar que:

“Derecho subjetivo (facultad) es la voluntad de poder otorgada a través del derecho objetivo para la realización autónoma de un interés jurídicamente protegido (bien jurídico). El derecho subjetivo no es, entonces, ni solamente el interés protegido jurídicamente (en este sentido, sin embargo, Rudolf v. Ihering) ni solamente la voluntad de poder garantizada por el derecho objetivo (como pensaba Bernhard Windscheid), sino ambos a un mismo tiempo”.

Definir barreras para la contención del poder sancionador del Estado resulta una de las aspiraciones de las corrientes minimalistas existentes en la actualidad. Un Derecho penal mínimo necesita de categorías tales como el bien jurídico, que le permitan delimitar los contornos de la respuesta penal. Hablar de Derecho penal mínimo es llevar a la esfera de aplicación del mismo Derecho el mínimo de conductas transgresoras. En la evolución del ius puniendi podemos apreciar que no ha sido lineal, pacífica y que por demás no apunta a límites concretos. Hay quienes afirman que el Derecho penal camina hacia su propia tumba y será reemplazado por un nuevo derecho correccional construido sobre bases positivistas (Montero, 1995, p. 16).

Autores de nuestra región (Zaffaroni, 2011) expresan que las leyes penales son insuficientes para frenar el crimen, y más ante la globalización que experimenta la humanidad, fomentándose desde el Derecho penal, la criminalización de los entes menos favorecidos por el mercado.

La lesividad u ofensividad expresada en el dogma nullum crimen sine iniuria constituye un indicador de la antijuricidad de la conducta. La lesividad como principio surge ya en Aristóteles y Epicuro y que es denominador común a toda la cultura penal ilustrada de Hobbes, Pufendorf y Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi, quienes ven en el daño causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de las penas (Conde, 1984, p. 466).

1.1. Valoraciones sobre el neokantismo en materia penal

La filosofía ha servido como sustentación del Derecho. La justificación del poder, su uso y límites no solo es explicado en el campo filosófico, sino, y en primerísimo lugar por las ciencias políticas. El positivismo jurídico redujo —aún lo hace— al Derecho a la categoría de norma, con lo cual además de disminuir el alcance de este, convierte a los operadores en meros tramitadores. Nada más ajeno a la realidad. La persona que participa en la elaboración de una norma jurídica incorpora en ella no solo todo el caudal que le ha antecedido, los intereses fundamentalmente políticos del grupo o clase que detenta el poder(2), también incorpora, aunque sea en minúsculas porciones, su propia manera de percibir la realidad. Y esta norma, al ser aplicada, también en el acto de su concreción, se manifiesta las aspiraciones, valores e intereses del juzgador. De manera tal, que el Derecho es mucho más complejo que una simple articulación de normas jurídicas.

En la filosofía clásica alemana Kant junto a Hegel desempeñaron un rol importante en la cosmovisión de la sociedad y las interacciones entre el ser y el pensar. Immanuel Kant cuando nace en Königsberg, Prusia, el 22 de abril de 1724 estaba llamado a convertirse en uno de los pioneros y más importantes exponentes del idealismo alemán.

Entre sus obras cumbres puede citarse Kritik der reinen Vernunft (Crítica de la razón pura) la cual supone un antes y un después en la historia de la filosofía y el comienzo de una filosofía moderna donde los componentes metafísicos pueden ser valorados desde la epistemología, siempre que se entienda la fuente y las barreras propias del conocimiento. Kant criticó las prácticas en las que se trataba a los hombres como medios y no como fines en sí mismos. (Kant, 1887, pp. 195-198).

La llamada escuela de Marburgo aparece en el panorama filosófico como corriente que estructura una nueva lectura de los postulados filosóficos de Immanuel Kant. El desarrollo del análisis epistemológico cobra fuerza y un punto culminante de esta etapa lo constituye la obra Kant y los epígonos del año 1865 escrita por Otto Liebmann. Junto a este autor también puede mencionarse el aporte realizado por Friedrich Albert Lange. Los principales representantes de la escuela de Marburgo en una primera etapa fueron Cohen y Natorp, y posteriormente se sumaron Karl Vorländer y Ernst Cassirer. Además de esta escuela surge posteriormente la escuela de Baden.

El neokantismo, a la vez que retoma las ideas de Kant, constituye una respuesta al positivismo jurídico. Al empirismo contrapone el análisis teleológico. El bien jurídico más que función de garantía tiene un contenido epistemológico, que permite valorar la finalidad. Pretendía alcanzar un concepto de ciencia que permitirá dotar de cientificidad las distintas disciplinas que estudiaban lo humano. Podemos decir, que esta corriente filosófica tuvo sus mayores aportes en el desarrollo de una metodología del Derecho, diferente de la metodología para el estudio de las ciencias naturales. No obstante, no logra del todo separarse del positivismo al cual pretende superar.

La escuela de Marburgo se propuso exponer la estructura formal del conocimiento jurídico. La escuela de Baden, en cambio, se basó en la relación en que el objeto de conocimiento se halla con respecto a los valores, o con más precisión, en la “referencia a valores” de sus objetos de conocimiento. Las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho y, por ende, del Derecho penal) se caracterizan por su naturaleza valorativa, por estar sus instituciones y normaciones referidas a valores (Quirós, 2005, p. 11).

Sostiene Honig que el bien jurídico es una fórmula sintética en la que el legislador ha reconocido la finalidad perseguida con cada una de las prescripciones penales. Por tanto, se dice que desmaterializa el concepto por una acepción teleológico finalista y se le asimila a una abreviatura del fin de la norma. Tanto él como Mayer intentaron crear parámetros prelegales. Para este último el núcleo del delito estaba fundado en el desvalor de la acción. El fin del Derecho penal más que la protección de bienes jurídicos será el orden moral del pueblo. Como la acción del delito significa un desvalor, ella también afectará el orden social.

Entre los criterios de Honig que posteriormente serían bases para un análisis dialéctico del bien jurídico estaba el hecho de que este, desde una función exegética-teleológica permite identificar los fines del legislador, lo que posteriormente Hart denominaría la intención de la norma. Honig exponía —criterio que compartimos— que el bien jurídico no representaba en sí mismo un límite al poder estatal, no tenía capacidad limitadora (Niño, 2008, p. 15) al poder estatal su caso lo sustentaba en un limitado alcance del bien jurídico.

La escuela de Kiel supuso una mirada al Derecho penal desde la valoración, por encima de la concepción positivista, empirista y experimental que había prevalecido hasta ese momento. La denominada Escuela de Vaden o Sudoccidental de Alemania planteó que “las ciencias del espíritu se rigen por principios diferentes a los postulados positivistas”.

El Derecho no podía solo explicarse desde formulaciones basadas en la realidad aprehensible, desde las manifestaciones concretas de los hombres y sus interacciones sociales, por el contrario, el Derecho debía explicarse mediante juicios valorativos, mediante una metodología y una filosofía diferentes (Sánchez, 2013, p. 445) a las propugnadas por el positivismo que le antecedía. Este contenido profundamente axiológico va a impregnar toda la filosofía penal del neokantismo, entendiendo al Derecho como ciencia de los valores o normativa (Mayer, p. 61). Varias de estas tesis fueron asumidas posteriormente por regímenes autoritarios como nacionalsocialismo donde “el sano espíritu del pueblo” legitimó la desaparición del estado de derecho y con ello el Derecho penal se asimiló a una forma de voluntarismo —willlensstrafrecht— (Jiménez de Asúa, 1947, pp. 75-76). El delito no afectaba bienes jurídicos, sino el espíritu de la sociedad, generando sentimientos de contrariedad en la misma.

Para los seguidores del neokantismo (Quirós, 2005, p. 155) también remitieron la noción de este a un terreno independiente y externo al derecho positivo, pero en lugar de acudir al ámbito de la vida social, se trasladó el problema al mundo de los valores. El bien jurídico fue entonces considerado no como una realidad fenoménica, sino como un valor objetivo, en el sentido de la finalidad de la norma, al cual la ley penal confería su tutela jurídica mediante el tipo penal. No se trata de un objeto externo, corporal, sobre el que se realiza típicamente la acción, sino del objeto valorativo protegido por el tipo y atacado por el delito, que representa el contenido valorativo y el propio sentido del tipo. Similar criterio sostiene Mir Puig cuando sostiene que el principal fracaso de los neokantianos reside en situar la problemática del bien jurídico en el terreno de los valores y no de la realidad social (Mir, 1976, p. 13).

Entre los aportes del neokantismo está el dotar al tipo penal (creación de Beling, por 1906) anteriormente solo una recreación fáctica, descriptiva de un enfoque valorativo. El tipo no va a constituir solo norma, también contendrá en sí mismo un juicio de valor.

Cuando Kant consideraba que la pena imponía cierta dosis de justicia en la tierra, no puede reprochársele tal criterio como metafísico con la sola intención de criticarle. Si asumimos que entre los fines de la pena está la prevención, tanto la especial como la general, bien podría argüirse que la pena impuesta por las leyes y el Estado evita la venganza privada, un gran paso en la historia de la humanidad. Por otro lado, resulta incongruente negar la satisfacción de la víctima o sus familiares ante la imposición de una pena a su victimario. No es un sentimiento vacío o pervertido, es una reafirmación de la justicia como valor universal. Significa también asignarle al Derecho una función restauradora, en la cual garantiza el ámbito de libertad de los individuos. Pero los neokantianos superaron en alguna medida las teorías absolutas de Kant sobre la pena y su imperativo categórico.

La ciencia penal alemana del siglo XX pone de manifiesto, además de un interés directo en los problemas planteados por la lucha de las escuelas, una especial tendencia hacia la orientación filosófica, tanto en el sentido formal-neokantiano (Graf zu Dohna) como, principalmente, en el aspecto de la teoría del conocimiento y del valor, sobre la base de la llamada filosofía del sudoeste de Alemania. El fundamento de experiencia, creado en el siglo XIX y principios del siglo XX, representa una conquista segura (Mezger, 1958, p. 43).

1.2. El bien jurídico penal. Acepciones y contenido del mismo

En el estudio del bien jurídico, generalmente se considera que este constituye un límite al ius puniendi(3), generalmente aceptado como derecho a castigar del Estado. Para la doctrina francesa y la norteamericana el bien jurídico como categoría penal carece de valor. Por otra parte, el harm principle, desarrollado en el Derecho penal anglo-americano —esto es, la limitación de la sanción jurídico-penal a modalidades de comportamiento que generen un daño— es próximo al principio de protección de bienes jurídicos (Roxin, 2013, p. 3).

Otros autores (Zaffaroni, 1998, p. 33) consideran que más que derecho subjetivo del Estado (Soler, 1992, p. 13) o como potestad del Estado para castigar (Núñez, 1999, p. 15), potestad punitiva (Quintero, 1976, p. 37) a nuestro modo de ver constituye un límite en sí mismo, límite formal, pues estaríamos hablando del Estado autolimitándose en sus funciones. En nuestro criterio el ius puniendi constituye un deber(4) generado por las propias funciones del Estado.

Las discutidas relaciones entre Derecho-ideología, Derecho-moral, Derecho-política en alguna medida pierden su razón de ser cuando se advierte que todo derecho, y fundamentalmente el que encuentra asidero en normas positivas, es un reflejo de las aspiraciones de la clase dominante, que por intermedio del Derecho, como herramienta valiosísima, conculca en los ciudadanos su sistema de valores. Como afirma el profesor sevillano Muñoz Conde los “bienes jurídicos son producidos” (Muñoz & Hassemer, 1989, p. 111).

Si en el pasado se podía construir la ideología imperante a partir del dominio político de determinada clase social, hoy resulta difícil delimitar qué intereses se tutelan, no puede hablarse de un grupo homogéneo ideológicamente hablando. Detrás del Estado contemporáneo no son los partidos o movimientos políticos o sociales los que determinan las pautas, sino los grandes intereses económicos, mayormente trasnacionales. El Derecho penal al definir qué protege de manera efectiva, qué conductas sanciona, lo hace —y es lamentable que así suceda— para satisfacer al gran capital, no a las mayorías.

La discusión cae entonces en qué es lo que debe ser considerado como bien jurídico. La mayoría de los autores difieren en la concepción sobre el bien jurídico.

Desde el punto de vista histórico se ha asociado a los derechos subjetivos, ya criticados en su momento por Mezger cuando exponía ejemplos de delitos donde no se atacaban bienes jurídicos. También ha sido considerado como interés, lo cual reduce el significado del término, pudiendo existir bienes jurídicos que no generen un interés propiamente dicho en su titular. Cobo Del Rosal y Vives Antón valoran, por ejemplo, la vida como bien jurídico y varias situaciones donde la misma no constituya un interés, para su titular.

Inicialmente, el Derecho se encargó de la tutela de bienes jurídicos individuales que coincidían con los llamados derechos constitucionales de primera generación como son la vida, la integridad corporal, el honor etc. Según El khoury Jacob, no se debe perder de vista que el concepto de bien jurídico, de acuerdo con Hassemer “es obra del pensamiento de la ilustración”. Lo fundamentó y formuló Paul Johann Anselm Feuerbach “como arma contra una concepción moralizante del Derecho penal”. Para Roxin el concepto se debe a Bimbaum. Con este autor aparece un nuevo punto de partida en la idea de un concepto de bien jurídico, no netamente subjetivo, porque parte de la premisa que detrás de ese derecho hay algo más que se quiere proteger, un interés que es su razón de ser y que surge a partir de un concepto natural y positivo del derecho. Bimbaum le da un vuelco a estas consideraciones al sostener que debían de ser bienes tutelados por el Estado. Otros autores (Quirós, 2005, p. 182) consideran que la construcción del bien jurídico es anterior a Bimbaum.

Ferrajoli parte de un análisis sobre lo que merece tutela penal, en sus distintas etapas partiendo de los iluministas (Feurbach y Humboldt, de Bentham y Condorcet, a Filangieri, Romagnosi, Pagano y Carmignani) para quienes debía ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona.

Los idealistas objetivos con su máxima figura, Guillermo Federico Hegel quien abstrayéndose de “lo que es justo en su existencia” al “derecho en sí”, de la parte lesionada “al universal lesionado” caminan por senderos idealistas que no representan la verdadera magnitud del concepto de bien jurídico. Resulta entendible si partimos de que el derecho es una parte más de la superestructura social, asentada sobre determinada base económica.

Ihering y Binding lo analizan sobre la base de lo que “pueda servir al interés del Estado” o lo que “tiene valor a los ojos del legislador”. El bien jurídico, desde una función utilitarista, se identifica con la validez de la norma.Desde esa perspectiva, el bien jurídico entendido como un valor de la persona humana de carácter universal, material o ideal, pero real, y que se lo describe como “la relación de disponibilidad de un sujeto para con un objeto”.

Para Jescheck (Estrada, 1998, p. 181) el bien jurídico ha de entenderse como valor ideal del orden social jurídicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene interés la comunidad y que puede atribuirse, como su titular, tanto al particular como a la colectividad. En cuanto categoría puramente formal el bien jurídico es además el género de todo los objetos individuales que incluye el fin de protección de la norma.

Como afirma Ferrajoli, el problema del bien jurídico no es otra cosa más que el problema de los fines del Derecho penal. Para el eminente penalista italiano un programa de Derecho penal mínimo debe entonces apuntar hacia una masiva deflación de los bienes penales actualmente tutelados por la ley, por lo tanto, a una drástica reducción de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica (Ferrajoli, 1995, p. 7). A partir de lo que hoy conocemos como principio de lesividad u ofensividad no tiene razón de existir un Derecho penal que no lesione o al menos ponga en peligro bienes jurídicos. “(…) el bien jurídico es el criterio central para determinar el merecimiento de pena que, para salvaguardar, de algún modo los derechos de las distintas partes intervinientes en un conflicto penal (Jescheck, 1986).

El profesor Roxin considera que:

(…) el bien jurídico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y es lesionable sólo dañando los respectivos objetos individuales de la acción. El penalista alemán lo considera como circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema (Roxin, 1997, pp. 56-63).

Para declarar una conducta como delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos (Hassemer, 1984, p. 37). Zaffaroni lo define así: “(...) bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan”. (Zaffaroni, 1989, p. 289).

Manfred Heinrich (Jescheck, 1988, p. 148) ofrece en cuanto a la protección de bienes jurídicos tres escalones a manera de protocolo previo, estos permiten abordar el tema de si las normas penales efectivamente son legítimas en la protección de los mismos y para ello formula con detalle ¿qué es lo que se pretende proteger? ¿a quién? y ¿frente a qué?

Cuando Jakobs contrapone la vigencia de la norma como función del Derecho penal a la concepción predominante enfocada en la protección de bienes jurídicos nos recuerda al maestro Kelsen al defender en una de sus obras cumbres La teoría pura del derecho (1935) el concepto del derecho como entidad autónoma de concepciones ideológicas y morales. Como hemos reiterado nuestra visión del bien jurídico parte de considerarlo como aspiraciones, valores, ideales, que no existen independientes de la realidad, sino que son condicionados por ella, manifestándose en las fundamentales relaciones sociales que se producen. No puede concebirse el derecho como un ente abstracto. La norma, por encima de cualquier otra consideración, lleva en si los valores y aspiraciones del grupo políticamente dominante en la sociedad. Jakobs entiende que al protegerse la vigencia de la norma de las lesiones a que es sometida, la sanción penal viene a constituir el final de dicha lesión.

Por bienes jurídicos entiende Calliess no substanciales (Substanzialen) ni “valores o bienes”, sino particípales (Partizipalien). Protección de bienes jurídicos significa “protección de las posibilidades de participación en la sociedad”. La estructura que protege el derecho penal garantiza la seguridad de comportamiento y de expectativas para el sujeto activo y el sujeto pasivo: se sabe cómo hay que comportarse y cabe esperar que el otro se comportará en consecuencia (Mir, 2003, p. 72).

Cobo Del Rosal y Vives Antón consideran de manera sintética que constituye todo valor de la vida humana protegido por el Derecho. Muñoz Conde plantea que son los presupuestos que la persona necesita para la autorrealización en la vida social (Muñoz, 1975, p. 2).

Bacigalupo considera que el bien jurídico constituye un límite al ius puniendi del Estado cuando expresa:

El Derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desarrollado desde la idea de protección de bienes jurídicos. De acuerdo con ella, el legislador amenaza con pena las acciones que vulneran (o ponen en peligro) determinados intereses de una sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son intereses o finalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazando a quienes los ataquen con la aplicación de una pena; de esta forma, tales intereses se convierten, a través de su reconocimiento en el orden jurídico positivo, en bienes jurídicos. De la idea de protección de bienes jurídicos se deducen en la teoría límites para el ius puniendi, es decir, para el derecho de dictar leyes penales (Bacigalupo, 1999, pp. 43-44).

Desde otro punto de vista puede valorarse de la siguiente manera:

1. En el sentido político criminal: (de lege ferenda) aquello que merece ser protegido por el Derecho penal.

2. En el sentido dogmático: (de lege data) de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trate.

En la actual sociedad del riesgo algunos autores valorando las críticas que se formulan a la teoría del bien jurídico, algunas de ellas desde una multiplicidad de definiciones, centran el debate en torno al surgimiento del bien jurídico. La primera de las posiciones parte de su consideración como objeto de protección del Derecho penal (siendo la protección de bienes jurídicos y la motivación las principales funciones que se le reconocen al mismo), debe la existencia a partir del reconocimiento por el derecho positivo. Considero que más que objeto, los bienes jurídicos constituyen el conjunto de valores, intereses y aspiraciones de los individuos y la sociedad. Lo anterior legitima la despenalización de aquellas conductas que no representan un riesgo real y grave(5) a la humanidad.

Los estudiosos (Kierszenbaun, 2009, pp. 1-2) que siguen las premisas de Von Liszt consideran al bien jurídico como un interés vital preexistente al ordenamiento jurídico.

En nuestra modesta opinión hablar de bien equivale necesariamente a hablar de valor, pero no todo valor relevante al derecho constituye bien jurídico penal. Los principios de ultima ratio y lesividad, limitadores al ius puniendi del estado condicionan determinados requisitos para que un valor o interés sea tutelado por el Derecho penal. Ese valor debe representar una derivación de los valores superiores recogidos en la Constitución, no solo norma jurídica suprema, sino también proyecto político aspirado.

En la doctrina cubana contemporánea Quirós Pírez al igual que el chileno Bustos Ramírez se afilia a la teoría de la relación social como sustento del bien jurídico, Magister dixit al referirse al concepto como “las relaciones sociales o elementos de las relaciones sociales que, por su particular interés social, son protegidas por medio del Derecho penal, de los ataques y amenazas materializados por comportamientos considerados socialmente peligrosos” (Quirós, 2005, p. 118). Resulta, por tanto, atinado ubicar la estrecha relación entre bien jurídico y antijuricidad. Las relaciones sociales más importantes para la sociedad no adquieren la condición de bien jurídico per se, sino que necesitan estar tuteladas por una norma penal.

Desde una función sistemática permite valorar la lesión o el peligro a que ha sido sometido, lo que lleva a que asuma un rol dentro del ilícito penal, no ya como elemento en la estructura del tipo penal o permita la configuración de familias delictivas, sino como requisito sine qua non. Sin ataque al bien jurídico no existe delito.

El autor coincide con lo expresado por el profesor de Múnich (Roxin, 1997, p. 55) en relación con la derivación de los bienes jurídicos de la Constitución, en tanto esta plasma los límites al poder punitivo del Estado. Valorar la derivación constitucional de los bienes jurídicos tutelados por normas penales, implica asumir que los movimientos constituyentes reflejan conquistas sociales llevadas al plano jurídico con una fuerte carga axiológica, pero también intereses económicos, políticos e ideológicos. La existencia de cláusulas pétreas en las constituciones o el posterior inmovilismo a la hora de dictar las normas complementarias a la Carta Magna, reflejan donde está el poder real, y es este poder el que decide qué y cómo castigar.

Los principios de ultima ratio y lesividad, limitadores al ius puniendi(6) del Estado condicionan determinados requisitos para que un valor o interés sea tutelado por el Derecho penal. Ese valor debe representar una derivación de los valores superiores recogidos en la Constitución, no solo norma jurídica suprema, sino también proyecto político aspirado.

Así como esta categoría ha de desprenderse de los valores defendidos en la constitución, es menester aclarar que dichos valores, así como los bienes finalmente tutelados podrán ser siempre objeto de discusiones, tanto por ausencias como por excesos. Discusiones estas que olvidan el carácter clasista del Estado y el Derecho, al responder a una ideología determinada, el legislador no hace sino proteger aquellos intereses del grupo dominante. Cierto es que pueden ocurrir desfases temporales con los valores defendidos por la propia ideología, pero finalmente las modificaciones en la norma positiva suplen estas las carencias. Termina así el Estado, siendo también objeto de tutela del Derecho penal(7).

La moderna doctrina alemana ha continuado recibiendo el influjo de los neokantianos. Se produce una síntesis en la misma entre la corriente neokantiana clásica y las consecuencias dogmáticas derivadas de la doctrina finalista de la acción (Borja, p. 4).

1.3. Los valores como contenido del bien jurídico penal. Una revisión de la tesis neokantiana sobre el bien jurídico

No obstante haberse superado en varios aspectos la filosofía kantiana sobre el bien jurídico, al significar ella misma como corriente filosófica que implica un renacer de la filosofía cuando se creía extinta, no solo significó un contrapunteo al positivismo jurídico imperante, también redimensionó varias de las categorías e instituciones del Derecho penal. Si en el pasado Kant elevó el pensamiento y la intuición cuando las ciencias naturales eran las que imponían métodos de estudio, los neokantianos elevaron a un plano superior la abstracción y los postulados axiológicos en momentos en que el positivismo era la corriente predominante. De hecho coexistieron en el tiempo durante cierto período. Kant fue un crítico de la metafísica. Uno de los errores de Kant es considerar que el “sujeto no es un existente que se expresa a sí mismo sino que tiene primero que crearse a sí y solo puede crearse en la ley que él se da”(8).

Nuestra visión del bien jurídico parte de considerarlo como aspiraciones, valores, ideales, que no existen independientes de la realidad, sino que son condicionados por ella, manifestándose en las fundamentales relaciones sociales que se producen. No puede concebirse el derecho como un ente abstracto. La norma, por encima de cualquier otra consideración, lleva en sí los valores y aspiraciones del grupo políticamente dominante en la sociedad. Desde un enfoque indirecto, al protegerse bienes jurídicos de naturaleza penal se está garantizando la estabilidad política y social del sistema.

Cuando se analizan epistemológicamente categorías como daño, lesión o bien jurídico, necesariamente se estará formulando un juicio valorativo. Y la significación del mismo no será el producto de una sustancia o categoría abstracta, por el contrario, estará condicionado y determinado por un tiempo y un entorno, que son distintos al tiempo ya pasado y al entorno ya superado. Los valores son condicionados e histórico-concretos, no quedan en el plano de lo abstracto. Decía Kant que el Derecho era un regulador de las libertades de los ciudadanos haciéndolas compatibles entre sí. Valdría la pena volver sobre el concepto de libertad ofrecido en la Declaración de Derechos del Hombre y el ciudadano (Ferrajoli, 1995, p. 467) al manifestar que “consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los demás; de este modo, la existencia de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados sino por ley”.

En el debate vinculado al bien jurídico y como crítica a los que defienden la postura de asumirlo como valores fundamentales, se aduce que los valores existen con independencia a que sean reconocidos por el derecho positivo o no, lo cual no deja de ser cierto. Sin embargo, asumir el carácter subsidiario del Derecho penal implica que los objetos de protección de las normas penales son tutelados también por otras normas jurídicas. El Derecho penal no es la única rama que protege bienes jurídicos, él lo hace cuando los ataques a estos bienes son muy graves (carácter fragmentario) o cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico han fallado o resultado ineficaces (carácter subsidiario).

Así como esta categoría ha de desprenderse de los valores defendidos en la Constitución, es necesario aclarar que dichos valores, así como los bienes finalmente tutelados podrán ser siempre objeto de discusiones, tanto por ausencias como por excesos. Discusiones estas que olvidan el carácter clasista del Estado y el Derecho, al responder a una ideología determinada, el legislador no hace sino proteger aquellos intereses del grupo dominante. Cierto es que pueden ocurrir desfases temporales con los valores defendidos por la propia ideología, pero finalmente las modificaciones en la norma positiva suplen estas las carencias. Termina así el Estado, siendo también objeto de tutela del Derecho penal(9).

Algunos teóricos han insistido en el contenido socio-histórico de los valores y la jerarquía de valores dentro de un sistema. En materia penal son esos valores fundamentales los que son tutelados. No puede concebirse el derecho como un ente abstracto. La norma, por encima de cualquier otra consideración, lleva en sí los valores y aspiraciones del grupo políticamente dominantes en la sociedad. Las leyes, incluidas las penales, reflejan las condiciones esenciales de vida de las sociedades de clases y se sintetizan determinados valores como fórmula de consenso de las clases dominantes (Méndez, 2009, p. 16).

Hablar de bien equivale necesariamente a hablar de valor, pero no todo valor relevante al derecho constituye bien jurídico penal, de hecho, existen valores que no constituyen ni adquieren la condición de bien jurídico penal. Son solo los valores fundamentales de la sociedad (que por su carácter histórico los valores pueden cambiar y lo que hoy se considere fundamental o necesario proteger mañana puede no serlo), que se desprenden, como sistema, de los valores fundamentales reconocidos por la Constitución.

Coincidimos con lo expresado por el profesor de Múnich (Roxin, 1997, p. 55) en relación con la derivación de los bienes jurídicos de la Constitución, en tanto esta plasma los límites al poder punitivo del Estado. Valorar la derivación constitucional de los bienes jurídicos tutelados por normas penales, implica asumir que los movimientos constituyentes reflejan conquistas sociales llevadas al plano jurídico con una fuerte carga axiológica, pero también intereses económicos, políticos e ideológicos. La Constitución no solo es la norma jurídica de mayor importancia sino también el proyecto político aspirado. La existencia de cláusulas pétreas en las constituciones o el posterior inmovilismo a la hora de dictar las normas complementarias a la Carta Magna, reflejan donde está el poder real, y es este poder el que decide qué y cómo castigar.

En el terreno teórico puede defenderse, en un Estado democrático y de Derecho el rol de los bienes jurídicos como limitadores del poder sancionador del Estado. En el terreno de la praxis política resulta incongruente armonizar como visión dogmática a una mayoría parlamentaria motivada ideológica y políticamente en penar determinadas actitudes, o por el contrario despenalizarlas y por otro lado el bien jurídico como barrera de contención de dicha mayoría. Por ello, decimos que los valores se sustentan en una ideología determinada, en intereses políticos concretos que son materializados en normas jurídicas, que reflejan tanto la sociedad a la que se aspira, como la sociedad a la cual se pretende negar. Estos valores no son uniformes, como tampoco los son los intereses ideológicos y políticos de una sociedad. En toda sociedad confluyen fuerzas en distintas direcciones y rumbos, los que se tutela penalmente no son valores deseados únicamente, podríamos decir que son valores negociados o consensuados entre las diversas facciones que confluyen en el ejercicio del poder.

Es válido aclarar que los valores, así como los bienes finalmente tutelados podrán ser siempre objeto de discusiones, tanto por ausencias como por excesos. Discusiones estas que olvidan el carácter clasista del Estado y el Derecho, al responder a una ideología determinada, el legislador no hace sino proteger aquellos valores del grupo dominante, incluso algunos ajenos a este, pues las normas son portadoras de valores pero reflejan las luchas de clases en el seno de la sociedad y las contradicciones existentes. El Derecho penal por tanto más que ciencia constituye herramienta del poder. Cierto es que pueden ocurrir desfases temporales con los valores defendidos por la propia ideología, pero finalmente las modificaciones en la norma positiva suplen estas carencias. Termina así el Estado, siendo también objeto de tutela del Derecho penal(10).

Cuando afirma el profesor sevillano Muñoz Conde que los “bienes jurídicos son producidos” entendemos que su reconocimiento por las normas positivas es lo que convierte a un valor en bien jurídico penal (Hassemer y Muñoz, 1989, p. 111).

Consideramos que los bienes jurídicos constituyen el conjunto de valores de los individuos y la sociedad políticamente organizada, no todos, sino los fundamentales. Estos no existen independientes de la realidad, sino que son condicionados por ella. Los valores no existen fuera de las relaciones sociales, fuera de la sociedad y el hombre, por el contrario son construidos por este y poseen un carácter histórico concreto, ya que lo que tiene significación positiva en un momento, la pierde en otro y viceversa (Fabelo, 1989, pp. 31-37). Lo anterior legitima la despenalización de aquellas conductas que no representan un riesgo real y grave(11) a la humanidad o al menos el grupo dominante.

Diez Ripollés plantea que cualquier bien jurídico es en sí un juicio valorativo positivo expresando que:

“tal juicio supone integrar esa relación o situación en un lugar preciso dentro de una determinada ordenación valorativa de las realidades sociales. Esas situaciones o relaciones de la realidad social son el substrato del bien jurídico, substrato que, cuando se habla en términos generales de un precepto, sufre un proceso de abstracción o generalización que lo desvincula de sus concretas formas de manifestación; la materialidad ahora no aparece en primer plano por razones meramente lógicas, y no como antes por realzarse su componente valorativo” (Díez, 1998).

Desde otro enfoque, al protegerse bienes jurídicos de naturaleza penal se está garantizando la estabilidad política y social del sistema, se está otorgando a esas aspiraciones de clase una significación positiva, constituyendo una manera diferente de mantener la estabilidad, no ya por medio de la coercitividad propia de las normas jurídicas, sino mediante formas de dominación y consenso construidas desde la contradicción entre el ser y el deber ser, entre lo justo y lo injusto. Habrá que entender a estos valores como “la significación socialmente positiva que adquieren los objetos y fenómenos de la realidad al ser incluidos en el proceso de actividad práctica humana”(12). Es a través de los valores aspirados, llevados a la condición de bien jurídico que se logra la función motivacional del Derecho penal. Existe por tanto una relación dialéctica entre que se protege y lo que se desea lograr. Protegiendo valores se conculcan los valores deseados. Si recordamos a Gramsci y sus valoraciones sobre el consenso y la coerción en el vínculo Estado-sociedad civil, podrían establecerse interrelaciones entre bien jurídico-valor-consenso-motivación.

El bien jurídico constituye límite al ius puniendi del Estado en un plano formal. Si seguimos la clásica tripartición de poderes, es el poder legislativo quien define qué proteger y en qué medida se va a proteger. Pero el ente legislativo no puede verse de manera independiente, representa solo una de las funciones en que se manifiesta el poder del Estado. Aunque la mayoría de los autores critican a Jacobs sobre su teoría de reafirmación de la vigencia de la norma como función del Derecho penal, lo cierto es que resulta inconsistente el Estado autolimitándose en el ejercicio de su poder. Es el Estado, bajo cualquier sistema político de que se trate quien decide qué proteger y cuándo se va a proteger.

Solo han de protegerse, por el Derecho penal, los valores fundamentales para la sociedad. El resto es tutelado por otras formas de control social menos violentas. La sociedad a lo largo de siglos ha elaborado sus principios jurídicos como ideales, axiomas, que en una construcción histórica, fundamentalmente a partir del siglo XVIII, sustentan el carácter subsidiario de las normas penales.

Los principios de legalidad, ultima ratio, lesividad y culpabilidad como axiomas construidos a lo largo de siglos, funcionan como limitadores al ius puniendi del Estado en tanto condicionan determinados requisitos para que un valor o interés sea tutelado por el Derecho penal. El principio resulta igualmente construido y reelaborado en función de los intereses clasistas de la clase políticamente dominante.

No consideramos a los valores en un plano abstracto, en una dimensión espiritual generada mediante la abstracción y el análisis. Los valores son condicionados por la realidad social y las relaciones que se producen entre los hombres. La significación positiva que llevan implícito los mismos contribuyen a la motivación de conductas hacia un plano superior en las propias relaciones sociales.

El Derecho, y sobre todo el Derecho penal, va a constituir herramienta de poder del Estado. Antes y después de las revoluciones burguesas el Derecho se manifiesta no solo como conjunto de reglas organizadas sistemáticamente y con una unidad interna, llevará en sí toda la carga de valores de la época, promoverá los valores futuros y echará a un lado los valores superados por las nuevas condiciones políticas y económicas. La fuerza obligatoria del Derecho no viene dada por su carácter racional sino porque procede de una fuente de poder (González, p. 52).

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(1) Las teorías de la prevención han sido criticadas por Roxin quien argumenta dos serias razones. 1. Hay muchos delitos en los que no se ha podido demostrar la eficacia de la pena. 2. Fundar la ejecución de la pena en la necesidad de intimidar a la colectividad supondría utilizar al condenado como instrumento, castigarle no por lo que ha hecho, sino para que los demás no delincan.

(2) No puede pensarse en la detentación del poder mirando solo a los políticos. Ellos son un maniqueísmo del verdadero poder que está detrás. Si en el pasado se pensaba en la aristocracia, los partidos políticos, los grandes bancos y capitales, hoy el poder puede estarse detentando por las grandes corporaciones multinacionales, con lo cual las clásicas barreras y fronteras nacionales resultan un espejismo.

(3) La concepción tradicional del ius puniendi como derecho a castigar del Estado resulta. a mi modo de ver, incorrecta. Desde una concepción liberal ciertamente podría defenderse la categoría derecho, lo cual refuerza criterios como la existencia de una relación cuasicontractual entre Estado e individuo. ¿Por qué nace en el individuo que comete un delito la obligación de sufrir una pena? Desde una posición marxista, que niega llevar al plano contractual las relaciones Estado-sociedad civil, más que derecho debe considerarse facultad y deber. Facultad porque solo el Estado está legitimado a través de sus órganos jurisdiccionales para dictar las leyes y perseguir los delitos. Constituye a la vez un deber que se sustenta en las funciones del Estado. El Estado tiene el deber de delimitar las conductas constitutivas de delito y la obligación —no derecho— a perseguirlas y sancionarlas. La razón de ser del Estado es precisamente garantizar la coexistencia, la estabilidad de la sociedad, tiene encomendado ese rol. Para poder cumplirlo de forma satisfactoria deberá prohibir y penar determinadas conductas, con el fin de poder proteger de manera efectiva los bienes jurídicos políticamente importantes para la clase dominante.

(4) Autores como Carbonell Mateu plantean que “ha de considerarse indiscutible que no se trata del ejercicio de ningún derecho subjetivo, sino de las funciones que corresponden al Estado en virtud del pacto social traducido en la Constitución. El poder de crear normas penales no tiene diferentes características que el de legislar en materia de cultura, obras públicas o educación, si bien, a diferencia de esas materias, y como ya sabemos, el Derecho penal supone recortes a la libertad general con el fin de tutelar las libertades de los ciudadanos”.

(5) Esta idea concreta la concepción del Derecho penal como un derecho de ultima ratio. También explica una de las funciones del bien jurídico: la interpretación. Por tanto, el Derecho penal como última de las opciones protege subsidiariamente los bienes jurídicos defendidos también por otras ramas.

(6) Loc. cit., nota al pie 3.

(7) Los delitos contra la seguridad del Estado, contra la economía nacional, contra la administración y jurisdicción, por solo citar algunos ejemplos, manifiestan bien de manera directa o bien de manera accesoria, la condición del Estado como objeto del tutela del Derecho penal.

(8) Ethik, p. 341.

(9) Loc. cit., nota al pie 9.

(10) Loc. cit., nota al pie 9.

(11) Loc. cit., nota al pie 6.

(12) Fabelo, op. cit., p. 43.