Nueva perspectiva de las reorganizaciones y adquisiciones

Revista Nº 180 Nov.-Dic. 2013

Mauricio Piñeros Perdomo(1) 

Socio de Gómez-Pinzón Zuleta Abogados S.A 

La Ley 1607 del 2012 estableció una nueva regulación tributaria de las fusiones, escisiones y aportes de capital, que, después de ocho meses de expedición, continúa generando incertidumbre sobre cuál debe ser el tratamiento tributario correcto de dichas operaciones de reorganización.

En efecto, en algunos casos, por la falta de claridad de las normas expedidas, y en otros, por la imposibilidad de encontrar en las disposiciones un criterio claro y adecuadamente estructurado sobre la manera en que deben entenderse y tratarse tales operaciones para fines impositivos, se generan dudas sobre los efectos tributarios que las operaciones de fusión y escisión deben producir respecto de las sociedades involucradas y sus socios.

Las reflexiones que aquí se hacen no pretender esclarecer el tema, no solo por las limitaciones propias del autor, sino porque, desde la expedición de la reforma tributaria, no contamos con elementos que nos permitan explicar adecuadamente las nuevas reglas, sin embargo, esperamos que estos comentarios contribuyan en algo al perfeccionamiento de la regulación en un futuro no muy lejano.

Las motivaciones de la reforma

En el caso de los aportes de capital, la reforma parte de la base de reconocer los problemas generados por la doctrina de la DIAN que, sin fundamento técnico ni legal, consideraba las operaciones de aporte como gravadas con el impuesto sobre la renta, sobre una base gravable que carecía de sustento jurídico y económico.

De conformidad con la exposición de motivos del proyecto de ley, la nueva regulación de los aportes en especie, contenida en el artículo 319 del estatuto tributario reconoce, como regla general la neutralidad económica de la operación de aporte. En efecto, en esta materia, la Ley 1607 del 2012, dada la continuidad de la participación del aportante en la sociedad receptora del aporte y la conservación del costo fiscal del activo aportado, determina que la operación de aporte no es susceptible de enriquecer al aportante. Esta posición concuerda, en líneas generales, con la expresada por el autor de este artículo en la relatoría de Colombia sobre el tema de fusiones y adquisiciones, presentada en las ‘XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario’, llevadas a cabo en Cartagena de Indias en febrero del 2010(2).

Sin embargo, resulta paradójico que este mismo tratamiento no haya sido reconocido en las operaciones de fusión y de escisión, las cuales pueden entenderse, desde el punto de vista de los socios de las sociedades que en ellas intervienen, como formas simplificadas de prescindir de la liquidación de sociedades y realizar aportes en especie al capital de la sociedad absorbente (en la fusión) o de la beneficiaria (en la escisión).

En cuanto a las fusiones y escisiones, la exposición de motivos del proyecto de ley es totalmente lacónica y, aparte de la insuficiencia de la regulación anterior, justifica las modificaciones con razones poco claras, como una supuesta fuga de capitales y la operación de las normas en desmedro de contribuyentes que legítimamente pretendieron llevar a cabo operaciones de reorganización; No obstante lo anterior, dicha exposición de motivos no permite conocer la racionalidad y la filosofía detrás de la regulación que se aprobó.

El hecho generador, los sujetos pasivos y la base gravable en las fusiones o escisiones

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1607 del 2012, desde la perspectiva tributaria, las fusiones y escisiones se clasifican en adquisitivas y reorganizativas, y unas y otras pueden ser gravadas o no con el impuesto sobre la renta.

Por la ausencia de una explicación en la exposición de motivos no es posible determinar cuáles fueron las razones para hacer una distinción entre fusiones y escisiones reorganizativas y adquisitivas, y cuáles los fundamentos para establecer requisitos más estrictos para que las fusiones y escisiones reorganizativas no se sometan al impuesto sobre la renta. Ordinariamente, las jurisdicciones que establecen un gravamen a esta clase de operaciones señalan criterios de distinción entre las reorganizaciones propiamente dichas, las cuales reciben un tratamiento neutro desde el punto de vista fiscal, y las que están sujetas al impuesto, independientemente de que exista o no vinculación entre las sociedades que participan en la operación.

Dicho de otra forma, el Gobierno Nacional no explicó a qué obedecía la diferencia en los requisitos y en el tratamiento de las reorganizaciones adquisitivas y de las reorganizativas, lo que genera muchas dudas sobre la racionalidad y justificación de las medidas finalmente adoptadas. Por ejemplo, no resulta claro si los porcentajes de participación en la absorbente o resultante en una fusión adquisitiva o reorganizativa, o en la escindente y en las beneficiarias, en una escisión adquisitiva o reorganizativa, obedecen a algún estudio, criterio o justificación lógica y razonable.

Si observamos los requisitos establecidos para las fusiones y escisiones adquisitivas y reorganizativas no gravadas, parece que lo que el Gobierno pretendió controlar o limitar con las normas adoptadas, fue la posibilidad de que, en las escisiones, los socios de la sociedad escindente participen en el capital de la beneficiaria en una proporción diferente a la que tenían en la escindente —como lo prevé la L. 222/95, art. 3º— o de que los socios reciban en la fusión o en la escisión una contraprestación diferente de las acciones de la absorbente o resultante o de la beneficiaria, como lo permite el artículo 30 de la Ley 1258 del 2008 en el caso de las sociedades por acciones simplificadas.

En efecto, solamente ante casos como los regulados en estas dos normas (L. 222/95, art. 3º y L. 1258/2008, art. 30) es posible que los socios de la sociedad absorbida o de la escindente participen en el capital de la sociedad absorbente o resultante o beneficiaria, en una proporción diferente de la que tenían en la primera, y solamente ante casos como los regulados en el artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, los socios de la absorbida o de la escindente pueden recibir en la fusión o en la escisión activos diferentes de participaciones en la absorbente o resultante o en la beneficiaria.

Entonces, si lo que pretendió controlar el Gobierno fueron los eventos antes mencionados, nos preguntamos si no hubiera resultado mucho más sencillo que, en lugar de crear arbitrarias distinciones y requisitos entre reorganizaciones adquisitivas y reorganizativas, estableciera un tratamiento fiscalmente neutro para todas las escisiones y fusiones en las que no se presenten casos como los previstos en los artículos 3º de la Ley 222 de 1995 y 30 de la Ley 1258 de 2008, lo que efectivamente corresponde a la naturaleza económica de estas operaciones, así como estableciera un gravamen para las fusiones o escisiones en las cuales, por aplicación de las disposiciones mencionadas, se produzcan verdaderas enajenaciones de empresas.

Pero, además de la innecesaria complejidad que creó la reforma al establecer una clasificación entre reorganizaciones adquisitivas y reorganizativas gravadas y no gravadas, lo que, en mi opinión, resulta más grave es la indefinición del sujeto pasivo del impuesto en el caso de las reorganizaciones gravadas y la indeterminación de la base gravable, lo que entraña, en mi entender, una clara violación del principio de legalidad.

De las disposiciones contenidas en los artículos 319-4 y 319-6 del estatuto tributario, pareciera que, en el evento en que la reorganización sea gravada por incumplimiento de las condiciones relativas al porcentaje de participación en el capital de la absorbente o resultante, o de la beneficiaria y de la escindente, o por el incumplimiento de la condición relativa a la contraprestación recibida en la fusión o en la escisión, los contribuyentes del impuesto sobre la renta fueran los accionistas de la sociedad, mientras que el hecho generador del impuesto una supuesta enajenación de acciones.

En efecto, las normas a las que nos referimos dicen así: “Respecto de los accionistas, socios o partícipes en las entidades participantes, no se entenderá que existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: …”, de donde podría inferirse que si no se cumplen los requisitos previstos en la ley, se entenderá que existe una enajenación de acciones por parte de los accionistas.

Adicionalmente, el artículo 319-7 del estatuto tributario señala que “las fusiones y escisiones, ya sean adquisitivas o reorganizativas, que no cumplan con las condiciones y requisitos consagrados en los artículos anteriores, constituyen enajenación para efectos tributarios y están gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios, de acuerdo con las disposiciones aplicables en materia de enajenación de activos fijos consagradas en este estatuto”, sin embargo, esta norma no aclara qué es lo que se enajena y quién lo hace.

Para abundar un poco en la confusión, la reforma afirma que “para efectos tributarios se entenderá que se está frente a un proceso de escisión cuando el patrimonio escindido de la(s) entidad(es) escindente(s) o enajenante(s) califique como una o más unidades de explotación económica, o como uno o más establecimientos de comercio, y no como activos individualmente considerados o como contrapartida para segregar cuentas patrimoniales, caso en el cual la respectiva escisión tendrá el tratamiento aplicable a la enajenación de activos”; A pesar de esto, tampoco se precisa quién es el enajenante y por lo tanto sujeto pasivo del impuesto, ni qué es lo que se entiende enajenado.

Además, al regular la transferencia de activos ubicados en Colombia, como consecuencia de fusiones y escisiones de sociedades extranjeras, se señala que “se entenderá que la transferencia de activos ubicados en el país, producto de procesos de fusión o escisión, en los que intervengan como enajenantes y adquirentes entidades extranjeras que posean activos ubicados en el territorio nacional, constituye una enajenación para efectos tributarios y está gravada con el impuesto sobre la renta y complementarios, de acuerdo con las disposiciones aplicables en materia de enajenación de activos fijos consagradas en este estatuto”.

La confusión que crearon las anteriores disposiciones, sobre quién es el sujeto pasivo del impuesto en las operaciones de reorganización gravadas y cuál es la base gravable, se deriva de haber desconocido que las fusiones y escisiones son operaciones, por principio, económicamente neutras y que en las mismas no se producen enajenaciones.

Una cuestión es decir que en las fusiones y escisiones los accionistas están gravados sobre la diferencia entre el costo de las participaciones que se cancelan en la sociedad absorbida o en la escindente y el valor de las participaciones que se reciben en la absorbente o en la beneficiaria, como ocurre en algunas jurisdicciones, y otra es hacer una vaga y confusa remisión a una supuesta enajenación de acciones que en ningún caso ocurre en este tipo de operaciones.

Es distinto establecer un impuesto sobre la diferencia entre el costo y el valor de mercado de los activos transferidos a la sociedad absorbente o a la beneficiaria y hacer referencias poco claras a enajenaciones de activos que no se producen entre la absorbida y la absorbente, o entre la escindente y la beneficiaria, y que no generan contraprestación o ingreso alguno para el “enajenante”.

La confusión aumenta cuando en la reforma se usa el término “enajenante” para referirse a la sociedad absorbida o escindente y “adquirente” para la absorbente o resultante o beneficiaria, como si lo enajenado fueran los activos que, por virtud de la fusión o de la escisión, se transfieren a la absorbente o a la beneficiaria.

Tampoco añade claridad la regulación de la escisión de activos diferentes de establecimientos de comercio y “unidades de explotación económica” —sea lo qué sea lo que esto último signifique— la cual considera la operación como una enajenación de activos, pues pareciera que en este caso el activo enajenado fuera el activo que se escinde, mientras que el sujeto pasivo del impuesto, la sociedad escindente.

Ahora bien, generando más confusión, la transferencia de activos ubicados en Colombia en virtud de fusiones y escisiones de sociedades extranjeras se trata como una enajenación de activos, entendiendo que estos son los ubicados en Colombia y el sujeto pasivo del impuesto es la sociedad extranjera escindente o absorbida.

Desde mi punto de vista, la indefinición del sujeto pasivo y de la base gravable del impuesto obedece a haber desconocido tanto la naturaleza económica de las operaciones de fusión y escisión, como la estructura del impuesto sobre la renta en Colombia.

En efecto, desde el ámbito de las sociedades intervinientes en la fusión o en la escisión, es absolutamente claro que las transferencias patrimoniales que se producen en virtud de tales operaciones no generan ningún tipo de ganancia en cabeza de la sociedad absorbida o de la escindente, habida cuenta que estas no obtienen flujo alguno de riqueza por virtud de la fusión o de la escisión y, por ende, es imposible entender estas operaciones como una enajenación o tratarlas como tales.

Lo propio ocurre respecto de los socios de las sociedades que intervienen en la escisión o en la fusión, pues la aplicación de la relación de canje no constituye una enajenación ni puede ser tratada como tal; respecto de tales socios se produce una sustitución de las acciones o participaciones en la absorbida o en la escindente, por acciones o participaciones en la absorbente o en la beneficiaria, materializándose así la continuidad de la participación del socio en el mismo patrimonio que tenía antes de la escisión o de la fusión y sin que se produzca un cambio cuantitativo en el patrimonio de este.

Sobre la neutralidad económica de las fusiones y escisiones recomendamos al lector la consulta de las obras de José Sánchez Olivan(3) y Alex Cordova Arce(4).

En conclusión, si la intención de la reforma era gravar a los socios de las sociedades absorbidas o escindidas, dependiendo de los términos y condiciones en los cuales se lleve a cabo la fusión o la escisión, la ley lo ha debido establecer de manera clara y directa, señalando la base gravable (por ejemplo la diferencia entre el costo de las participaciones canceladas en la fusión o en la escisión y el valor de las participaciones emitidas por la absorbente o beneficiaria). Igualmente, si lo que se pretendía era gravar las plusvalías de los activos transmitidos en la fusión o en la escisión, así se ha debido establecer de manera directa. No era posible, en cambio, hacer vagas y confusas referencias a enajenaciones, sin especificar qué activos se entienden o consideran enajenados y, por lo tanto, quiénes deben pagar el impuesto y sobre qué base, pues como lo señalamos, y no nos cansaremos de repetirlo, bajo la estructura actual del impuesto sobre la renta en Colombia, las fusiones y escisiones no generan flujos de riqueza ni para los socios ni para las sociedades intervinientes, por lo que la simple referencia a la enajenación de activos por parte de los socios o las sociedades es totalmente contraria a la naturaleza económica de estas operaciones.

Otros aspectos de las operaciones de reorganización

Si bien el defecto más grave que puede endilgársele a la reforma en materia de fusiones y escisiones es el de la indefinición del sujeto pasivo y de la base gravable, por el obvio y grave atentado al principio de legalidad, existen otros aspectos que no dejan de ser preocupantes.

Uno de ellos es el relativo a la enajenación de las participaciones en la sociedad absorbente o resultante o en la beneficiaria, dentro de los dos años gravables siguientes a ese en que se perfeccione la fusión o la escisión. De hecho, si los socios o accionistas conservan, respecto de las participaciones que reciben en la absorbente o en la beneficiaria, el mismo costo fiscal que tenían en las que se cancelaron en la absorbida o en la escindente, nada es más injusto, anti técnico y carente de todo fundamento económico y jurídico que castigarlo por vender sus acciones o participaciones dentro de los dos años gravables siguientes a aquel en el cual se perfeccionó la fusión o la escisión.

De otra parte, las operaciones de escisión de activos diferentes de establecimientos de comercio o unidades de explotación económica están muy lejos de ser consideradas enajenaciones de activos cuando los socios de la sociedad escindente participan en la beneficiaria en la misma proporción que tenían en la escindente. La participación de los socios en el activo escindido antes y después de la escisión sigue siendo idéntica y, por lo tanto, mal puede gravarse esta operación como una enajenación. Este tipo de operaciones es muy común para iniciar nuevos negocios en otros entes jurídicos, o para excluir de una sociedad activos no operacionales, sin que por ello se entienda que ha habido una enajenación y deba derivarse impuesto alguno.

A modo de conclusión se puede decir que el panorama de las reorganizaciones empresariales en Colombia, a partir de la reforma, es gris e inseguro. Está plagado de incertidumbre y, a pocos meses de su expedición, requiere de importantes ajustes. Se espera que los comentarios aquí hechos contribuyan en alguna medida al perfeccionamiento de la regulación en esta materia, en aras de la neutralidad que debe imprimirse a la regulación tributaria de estas operaciones.

(1) Socio de Gómez-Pinzón Zuleta Abogados S.A., Director del Grupo de Practica de Impuestos, Aduanas y Comercio Exterior de la firma. Las opiniones expresadas en este escrito son personales y no comprometen a ninguna de las instituciones con las cuales el autor está vinculado.

(2) Piñeros Perdomo, Mauricio; Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales; Memorias de las XXV Jornadas Latinoamericanas de derecho Tributario, Tomo I, 1ª Ed. Buenos Aires; Abeledo Perrot, 2010; página 644.

(3) Sánchez Olivan, José; Fusión y escisión de Sociedades (Aportaciones de activos y canje de valores. Cesión global del activo y del pasivo); Ediciones Cef; 2ª Edición; 2007.

(4) Córdoba, Alex. El Régimen Fiscal de las Fusiones y Adquisiciones de Empresas. Ponencia Nacional - Perú; Memorias de las XXV Jornadas Latinoamericanas de derecho Tributario, Tomo I, 1ª Ed. Buenos Aires; Abeledo Perrot, 2010, página 281.