NUEVAMENTE ANTE EL DILEMA: ¿PUEDE UN JUEZ RECONOCER Y EJECUTAR UN LAUDO ARBITRAL ANULADO? EL CASO PEMEX EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN VS. COMMISA

 

Nuevamente ante el dilema: ¿puede un juez reconocer y ejecutar un laudo arbitral anulado?

El caso Pemex Exploración y Producción vs. Commisa

Revista Nº 21 Jul.-Dic. 2014

Por Daniel Alejandro Casella 

1. Introducción al tema

Parafraseando lo expresado por un reconocido jurista argentino, en referencia al arbitraje comercial internacional, el arbitraje contribuye a la creación de un clima favorable a la internacionalización de la economía y a la circulación de productos y factores productivos en consonancia con principios de libertad de competencia, eficiencia y libre acceso a los mercados(1). En efecto, las alianzas estratégicas, integraciones y asociaciones internacionales de todo tipo, requieren de la tan declamada “seguridad jurídica”.

No existe duda del carácter jurisdiccional de la actividad arbitral, pues la función jurisdiccional consiste, esencialmente, en la determinación, con fuerza de cosa juzgada, del derecho controvertido entre las partes, característica de la cual se halla investida la actuación arbitral, resultando aplicables a los laudos arbitrales foráneos los mismos principios que rigen a las sentencias de tribunales extranjeros.

Y es que, en caso de surgir un conflicto, las partes desean que la resolución del mismo sea por un medio confiable y sencillo(2). Lo mismo ocurre con la ejecución del laudo que resuelve el conflicto.

Pero como los árbitros carecen del imperium necesario para hacer cumplir por sí mismos sus decisiones, las partes deberán solicitar a los jueces ordinarios la ejecución inmediata del laudo. Un laudo arbitral, si bien tiene la misma validez que una sentencia de cualquier tribunal, requiere del reconocimiento del tribunal del lugar de ejecución —cortes de jurisdicción secundaria— para que se materialice(3).

En efecto, una vez verificado mediante el exequátur(4) el cumplimiento de determinados requisitos formales, y no existiendo causales que priven de eficacia a los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, los mismos se tornan en títulos ejecutorios dentro del país de reconocimiento.

Entre los principales avances logrados con la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras —CNY—(5) está la eliminación del doble exequátur, que era requisito de la Convención de Ginebra de 1927. Es lógico exigir un exequátur sólo en el país en el que se procura ejecutar la sentencia y no en el país en que se dictó la sentencia pero no se procura ejecutarla.

El párrafo primero del artículo III de la CNY establece que es obligación de los Estados conceder la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, pero de acuerdo con la ley vigente en el territorio del Estado requerido, es decir, la lex fori.

Asimismo, en la CNY se limitan los motivos para denegar el reconocimiento y la ejecución, transfiriendo la carga de la prueba de la existencia de uno o más de estos motivos a la parte contra la que se procura ejecutar la sentencia.

En principio, es oportuno aclarar que la anulación del laudo en un Estado no impide necesariamente su reconocimiento y ejecución en otro Estado(6). Solo excepcionalmente podría negarse dicho reconocimiento o ejecución. El uso de la forma potestativa demuestra que ni siquiera en presencia de los casos previstos en el artículo V de la CNY está el juez obligado a rechazar el reconocimiento y ejecución del laudo.

Esto es así pues la CNY fijó un criterio mínimo para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, pero, al mismo tiempo, dejó la puerta abierta para que aquellos países que así lo consideraran pudieran, no obstante esos criterios mínimos, ir más allá y reconocer y ejecutar laudos a los que, de otra forma, podría rehusárseles la ejecución por caer bajo los criterios previstos por la CNY(7).

El reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras requiere de cierto control de la decisión extranjera, ya que es razonable que los Estados no reconozcan cualquier solución foránea. Ahora bien, ¿cuál es el criterio o parámetros que el juez de ejecución debe tener en cuenta cuando el laudo ha sido anulado por una autoridad judicial competente del lugar de la sede arbitral? La jurisprudencia de las cortes estadounidenses en este sentido ha sido errática y ambigua.

La CNY fue incorporada al Derecho de los Estados Unidos en 1970 en el capítulo 2 de la Federal Arbitration Act —FAA—(8), el cual incorpora la NCY para aquellos laudos “no considerados domésticos”(9). La Sección 207 de dicho capítulo atribuye la competencia territorial a las cortes del distrito. Por su parte, el capítulo 3 de la FAA incorpora la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional —Convención de Panamá de 1975 o CP—(10).

Es por ello que para las cortes estadounidenses la discusión sobre la ejecución de laudos extranjeros nulos genera cuestionamientos sobre la interacción entre las disposiciones de la CNY —los artículos V.1e) y VII— y la FAA.

El artículo VII de la CNY establece: “1. Las disposiciones de la presente convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertadas por los Estados contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”.

Este párrafo del artículo VII del CNY permite a la parte que solicita el reconocimiento y la ejecución de un laudo, fundamentar la solicitud tanto en el régimen autónomo del Estado requerido como en cualquier otra disposición, incluyendo otro tratado internacional, que facilite dicho reconocimiento y ejecución. Mediante la regla de la norma más favorable el juez, nacional puede aplicar el derecho que resulte más favorable al reconocimiento y ejecución del laudo.

Para hacer un análisis de la jurisprudencia estadounidense en esta materia debemos considerar lo dispuesto en tres decisiones de las cortes norteamericanas que han dado mucho que hablar: Chromalloy Aeroservices, A Division of Chromalloy Gas Turbine Corp. vs. Arab Republic of Egypt —Chromalloy—(11), Baker Marine (Nig.) Ltd. vs. Chevron (Nig.) Ltd. —Baker Marine—(12), TermoRio S.A. ESP vs. Electranta S.P. —TermoRio—(13).

2. La ejecución de laudos anulados en los Estados Unidos: Chromalloy, Baker Marine y TermoRio

2.1. Chromalloy

En el caso Chromalloy se celebró un contrato con el Ministerio de Defensa de la República Árabe de Egipto —RAE— para el suministro de partes, mantenimiento y reparación de helicópteros. La RAE dio por terminado el contrato en diciembre de 1991. Con fundamento en la cláusula arbitral pactada en el contrato, Chromalloy inició el procedimiento arbitral. El tribunal de arbitramento profirió su laudo en agosto de 1994 a favor de la sociedad Chromalloy por considerar que el contrato había sido indebidamente terminado por la RAE. En octubre de 1994, Chromalloy solicitó a la Corte de Distrito de los Estados Unidos, Distrito de Columbia, el reconocimiento y ejecución del laudo. A pesar de que el texto del pacto arbitral disponía que la decisión fuera final y obligatoria y no sujeta apelación, en noviembre de 1994 la RAE presentó un recurso de anulación ante la Corte de Apelaciones de El Cairo.

Fue así que el 5 de diciembre de 1995 la citada Corte de Apelaciones anuló el laudo invocando la Ley Egipcia de Arbitraje —art. 53.1, ord. d—, de conformidad con la cual el laudo podrá ser anulado “si el tribunal de arbitramento deja de aplicar la ley acordada por las partes al asunto materia de la controversia”. Consideró la corte de apelaciones que el contrato en cuestión era un contrato administrativo y que, en consecuencia, la referencia hecha en el pacto arbitral a la “ley egipcia” era necesariamente una referencia a la Ley de Contratación Administrativa de ese país. La Ley de Arbitraje de Egipto de 1994 es una adaptación de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - Cnudmi —en adelante, Ley Modelo de Arbitraje—, con ciertas modificaciones, entre las cuales se cuentan dos causales adicionales para la nulidad de los laudos. Una de ellas es que en estos no se haya aplicado el derecho de fondo acordado por las partes.

En consecuencia, concluyó la corte de Apelaciones, en la medida en que el tribunal de arbitramento había aplicado el Código Civil egipcio como ley sustantiva en el arbitraje, que dicho tribunal había dejado de aplicar la ley acordada por las partes. La Corte de Distrito de Estados Unidos, Distrito de Columbia, en su decisión del 31/7/1996 otorgó el reconocimiento y ejecución del laudo pese a la decisión de anulación de la corte de apelaciones egipcia.

Al igual que en el caso bajo análisis, la Corte consideró que el artículo V CNY no impone al tribunal del Estado requerido la obligación de rechazar la solicitud de reconocimiento y ejecución cuando el laudo ha sido anulado en el país de origen, sino que le concede una facultad discrecional para admitir o rechazar la solicitud aunque se haya demostrado la anulación del laudo.

De igual forma, la corte consideró que cuando una corte extranjera anula un laudo, dicha anulación no afecta la jurisdicción de la corte de reconocimiento. Señaló que establecer una regla según la cual una corte de los Estados Unidos deba desestimar el reconocimiento de un laudo anulado por una corte extranjera violaría palmariamente las provisiones que la CNY estipula al respecto.

2.2. Baker Marine

La argumentación de Chromalloy fue citada por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en los Estados Unidos de América en Baker Marine. Se trataba de dos laudos proferidos en Nigeria. El primero de ellos relativo a un contrato celebrado entre Baker Marine —Nigeria— Ltd. y Chevron —Nigeria— Ltd. y el otro a un contrato entre la primera de las sociedades citadas y Danos and Curole Marine Contractors Inc. Los dos laudos, favorables a Baker Marine —Nigeria— Ltd., fueron anulados por la Alta Corte Federal de Nigeria, entre otros motivos, porque los árbitros habían liquidado daños punitivos —punitive damages— de manera incorrecta, habían condenado ultra petita, habían admitido pruebas de manera incorrecta y habían proferido laudos inconsistentes.

No obstante la anulación, Baker Marine —Nigeria— Ltd. intentó obtener el reconocimiento y ejecución de los laudos en los Estados Unidos, y para el efecto invocó en su favor los argumentos del caso Chromalloy. El reconocimiento fue denegado por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en decisión del 12 de agosto de 1999.

Consideró la referida corte que Baker Marine no había demostrado una razón adecuada para que se negara la validez de las decisiones proferidas en Nigeria, reconoció el carácter permisivo —no obligatorio— del artículo V.1.e de la CNY, es decir, aceptó que en presencia de una causal para negar el reconocimiento y ejecución de un laudo el juez respectivo, al menos en los Estados Unidos, tiene discreción para reconocer o no el correspondiente laudo.

2.3. TermoRio

Finalmente, TermoRio es un caso que tiene origen en un contrato de compra de energía —PPA— suscrito en 1979 entre TermoRio, como generador y Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, una entidad pública controlada por el municipio de Barranquilla en la Costa Atlántica colombiana, —Electranta—, como comprador. Ambas sociedades eran colombianas. Las partes acordaron que las diferencias que se presentaran entre ellas en relación con el contrato se someterían a arbitraje, bajo las reglas de la CCI, aplicando la ley colombiana y teniendo como sede del arbitraje a Barranquilla, Colombia.

A raíz de una estrategia de privatización, el gobierno creó una nueva entidad, ElectroCaribe, que recibió todos los activos de Electranta, excepto las obligaciones contractuales provenientes del PPA. En consecuencia, Electranta continuó con las obligaciones del PPA, pero sin activos ni recurso alguno para cumplirlas, lo cual, tuvo como consecuencia el incumplimiento del PPA por parte de Electranta.

TermoRío convocó un tribunal de arbitramento bajo las reglas de la CCI y el laudo final condenó a Electranta a pagar U$S 60,3 millones a TermoRío. Electranta pidió la nulidad del laudo, la cual fue otorgada por el Consejo de Estado colombiano con base en un motivo que no había sido invocado por Electranta, ni había sido objeto de debate entre las partes: el convenio arbitral era nulo por objeto ilícito, en la medida en que, a la fecha de su firma, el Derecho colombiano no permitía el arbitraje institucional para resolver conflictos en un arbitraje nacional.

TermoRío agotó todas las vías posibles en Colombia para lograr la ejecución del laudo y, habiendo fracasado en el intento, recurrió entonces a pedir a las Cortes del Distrito de Columbia el reconocimiento y la ejecución del laudo anulado por el Consejo de Estado.

Si bien la Corte del Distrito de Columbia —la misma que decidió años atrás el caso Chromalloy— mantuvo la interpretación de que el artículo V.1.e de la CNY es potestativo, negó el reconocimiento del laudo. Además, al igual que en Baker Marine, resolvió que solo se debe desconocer una decisión de anulación de un laudo arbitral cuando esa decisión constituya una violación del orden público de Estados Unidos por ser “repugnante frente a nociones fundamentales de lo que es decente y justo en el Estado en que se solicita el reconocimiento”.

Así las cosas, un laudo arbitral, dictado en un arbitraje institucional cuya nulidad sea el resultado de una decisión de un juez competente y fruto de un procedimiento en el que se haya respetado el debido proceso, no debería entonces ser reconocido ni ejecutado en Estados Unidos. En cambio, si la decisión de anulación viola el orden público de los Estados Unidos —de acuerdo con los parámetros fijados en la decisión que se comenta— el juez de reconocimiento puede otorgar el reconocimiento al laudo anulado.

Según el parámetro dispuesto en estos precedentes, los tribunales norteamericanos pueden confirmar los laudos a pesar de su anulación solo si la anulación decidida era considerada fundamentalmente injusta, pues resulta violatoria de nociones básicas de justicia. La cuestión es determinar qué se interpreta por “violación de nociones básicas de justicia”.

3. El caso Commisa

En un reciente fallo, Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S de R.L. de C.V. vs. Pemex-Exploración y Producción(14), una vez más el thema decidendum se centra en determinar si es procedente el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero dictado en el extranjero, esta vez en la ciudad de México.

La controversia surgió de un contrato de obra pública a precios unitarios y tiempo determinado celebrado en octubre de 1997 entre Pemex Exploración y Producción —PEP— y Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V., una subsidiaria de la empresa estadounidense Kellogg, Brown & Root —KBR—, Inc. —Commisa— para la construcción de dos plataformas en alta mar, más precisamente en el golfo de México —proyecto IPC-01, en adelante el “contrato”—. A dicho contrato se le asignó el número PEP-O-129/97. En mayo de 2003, las partes celebraron un nuevo contrato para el desarrollo de trabajos adicionales al proyecto original. Ambos contratos se sometieron al Derecho mexicano y establecieron que cualquier controversia sería resuelta en arbitraje en México D.F., bajo el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —CCI—. También se señaló en ambos documentos que PEP tenía el derecho de rescindir administrativamente los contratos si Commisa incumplía con ciertas obligaciones. Es oportuno aclarar que los estatutos de Pemex facultaban a la empresa para suscribir acuerdos arbitrales, de conformidad con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte —North American Free Trade Agreement o Nafta, por su sigla en inglés—.

Por razones diversas, la ejecución y cumplimiento del contrato llegó a una situación problemática, donde ambas partes alegaron incumplimiento de contrato. Las partes lograron conciliar y celebraron el convenio de conciliación al contrato —IPC-01—. No obstante lo anterior, los problemas continuaron, por lo que, en marzo de 2004, PEP notificó a Commisa el inicio del procedimiento de rescisión administrativa del contrato.

Como resultado de lo anterior, nuevamente se inició una conciliación, durante la cual estuvo suspendido el procedimiento de rescisión, pero la misma fue infructuosa. El contrato se rescindió administrativamente por PEP en diciembre de 2004. Días después, Commisa inició un juicio de amparo en contra de la rescisión administrativa del contrato, el cual le fue negado, e incluso llegó a la Suprema Corte de Justicia de México, la cual resolvió el 23 de junio de 2006 que la rescisión administrativa era constitucional.

También en diciembre de 2004, Commisa inició un procedimiento de arbitraje ante la CCI por presuntos incumplimientos al contrato —arbitraje 13613/CCO/JRF—. En el arbitraje PEP objetó la competencia del tribunal arbitral para conocer sobre la rescisión administrativa del contrato argumentando que: (a) de la lectura del texto de la cláusula arbitral se infiere que esta no era lo suficientemente amplia como para incluir el conflicto en cuestión; (b) Commisa no había agotado los remedios contemplados en el contrato antes de solicitar el inicio del procedimiento arbitral, y (c) que Commisa había renunciado al acuerdo arbitral al haber iniciado un juicio de amparo —amparo indirecto— en contra de la rescisión administrativa del contrato.

Sin perjuicio de lo expuesto por PEP, el tribunal arbitral, por unanimidad, resolvió en un laudo interlocutorio, en virtud de la doctrina competence-competence, que era competente para conocer de todos los puntos litigiosos del asunto. PEP solicitó la revocación de dicho laudo alegando en esta instancia que el objeto del conflicto se trataba de un acto de autoridad estatal no arbitrable y que, por ende, no podía ser revisado por particulares como los árbitros. Asimismo, PEP argumentó que, dado que la rescisión administrativa del contrato había sido declarada constitucional por las cortes mexicanas, por la doctrina de res judicata el panel arbitral estaba vedado para intervenir. El tribunal arbitral denegó las sucesivas mociones de PEP en mayo 18 y noviembre 12 del 2007, reteniendo de este modo la jurisdicción para decidir sobre los méritos del caso. Luego de estos reveses, PEP no apeló las decisiones del panel arbitral conforme lo facultaba el artículo 1432 del Código Comercial mexicano y participó del procedimiento arbitral, incluyendo las audiencias celebradas en noviembre 27 y diciembre 5 del 2007, en la ciudad de México D.F., donde se presentó evidencia y la prueba testimonial. Finalizado éste, en diciembre del 2009, Commisa obtuvo un laudo favorable dictado por mayoría que condenó a PEP a pagar más de trescientos millones de dólares.

Commisa solicitó el reconocimiento y ejecución del laudo en los Estados Unidos de América en enero 11 del 2010. A pesar de los esfuerzos de PEP por dejar sin efecto la decisión, el 2 de noviembre del 2010 la Corte del Distrito Sur de Nueva York reconoció el laudo y ordenó a PEP pagar lo estipulado en el laudo. Para suspender la ejecución, PEP garantizó el pago del laudo mediante un depósito acordado de US$ 395.009.641,34.

Sin perder tiempo, el 15 de noviembre del 2010, PEP apeló la sentencia que confirmaba el laudo ante la Corte de Apelaciones del Segundo Distrito en Estados Unidos. También inició un juicio de nulidad de laudo en México, alegando que este resolvía sobre cuestiones no arbitrables y violaba el orden público.

Por lo que hace a la nulidad en México, el Juez Quinto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal, por sentencia de 24 de junio de 2010, negó la procedencia de la solicitud de nulidad señalando que el laudo preliminar sobre competencia no había sido impugnado a tiempo y que dicha resolución no violaba el orden público al involucrar intereses individuales derivados de una relación comercial entre las partes.

En consecuencia, PEP promovió un juicio de amparo indirecto cuya sentencia, de fecha 27 de octubre del 2010, dictada por el juez décimo de distrito en materia civil del Distrito Federal, confirmó también la validez del laudo arbitral al considerar que el contrato incluía una cláusula de arbitraje de alcance amplio que aplicaba a todos los daños derivados del incumplimiento al mismo, así como la rescisión administrativa. Igualmente, mencionó que la Ley Orgánica de PEP autorizaba a que un tribunal arbitral se pronunciara sobre las bases, contexto y efectos de la rescisión administrativa cuando es de naturaleza privada. Sin embargo, en la revisión del amparo promovida por PEP el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Distrito Federal ordenó al juez de distrito dejar sin efecto la sentencia que confirmaba el laudo. En consecuencia, el juez de distrito emitió, en octubre del 2011, una sentencia que declaró nulo el laudo en cuestión.

La nulidad del laudo se concedió por que el tribunal colegiado consideró que el laudo transgredía el orden público e iba en contra del interés general al versar sobre cuestiones no arbitrables como la rescisión administrativa, la cual tiene carácter de acto de autoridad tomando como guía la Ley de Adquisiciones y Obras, reformada en el año 2009, y la jurisprudencia(15).

Basándose en la nulidad del laudo, PEP apeló la sentencia que había confirmado el laudo en los Estados Unidos. El 16 de febrero del 2012 la Corte de Apelaciones del Segundo Distrito en Estados Unidos resolvió dejar sin efecto dicha sentencia según lo dispuesto en el artículo V (1) (e) de la CNY de 1958, y remitió el expediente nuevamente al juez de la Corte del Distrito Sur de Nueva York para que dictara una nueva sentencia que analizara si la ejecución del laudo debía ser negada por haber sido el laudo anulado en México.

Entretanto, Commisa solicitó al juez que confirmara el laudo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional —Convención de Panamá de 1975 o CP—, que resulta ser prácticamente idéntica al artículo V(1)(e) citado.

El 27 de agosto del 2013, después de reabrir a estudio diferentes aspectos derivados del arbitraje, especialmente lo referido a la interpretación de la legislación mexicana en la materia, el juez Hellerstein de la Corte Federal del Distrito Sur de Nueva York nuevamente confirmó el laudo.

En primer lugar, la cuestión a decidir era el significado de la frase “may set aside”(16) contenida en el artículo V de la CNY. En otras palabras, la cuestión a decidir era si el juez del lugar donde se pretende obtener el reconocimiento y ejecución del laudo tiene la discrecionalidad de confirmar un laudo que fue declarado inválido por un tribunal de la sede arbitral. Sobre este punto la Corte se adhirió a lo dispuesto en Chromalloy y en los restantes precedentes, esto es, consideró que el artículo V de la CNY no impone al tribunal del Estado requerido la obligación de rechazar la solicitud de reconocimiento y ejecución cuando el laudo ha sido anulado en el país de origen, sino que le concede una facultad discrecional para admitir o rechazar la solicitud aunque se haya demostrado la anulación del laudo.

En segundo lugar, reafirma el estándar dispuesto en TermoRio, es decir, se debe desconocer una decisión de anulación de un laudo arbitral cuando constituya una violación del orden público de los Estados Unidos por ser “repugnante frente a nociones fundamentales de lo que es decente y justo en el Estado en que se solicita el reconocimiento”. La Corte entendió que la disposición legal que excluye la rescisión administrativa del ámbito del arbitraje era posterior a la fecha del contrato, lo que impedía a Commisa buscar una indemnización por daños y perjuicios ante el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa en México, y que existía una contradicción entre la resolución de nulidad del laudo por parte del Tribunal Colegiado en México y la Ley Orgánica de PEP al momento de la contratación.

En síntesis, la corte americana entendió que:

a) Cuando Commisa inició el arbitraje tenía la expectativa razonable de que el asunto era arbitrable conforme la letra del contrato firmado con PEP, así como de conformidad al estatuto vigente de PEP en ese momento y el Derecho mexicano vigente.

b) Las cortes mexicanas aplicaron en forma retroactiva una nueva legislación que prohibía el arbitraje en materia de rescisiones administrativas. Esta decisión fue injusta y destinada exclusivamente a favorecer a la empresa pública.

c) Commisa fue desprovista del derecho a reclamar judicialmente ante las cortes mexicanas porque según la nueva legislación ya había transcurrido el plazo para interponer su reclamo.

4. Análisis de la decisión judicial

La cuestión que se plantea en Commisa es de fundamental importancia. El caso era una interesante ocasión para que los tribunales norteamericanos fijaran un criterio menos borroso y errático que el expuesto en los casos Chromalloy, Baker Marine, Spier y TermoRio.

En Commisa sobrevuelan las mismas preguntas de siempre: ¿quisieron los redactores de la CNY que un laudo no se reconociera y ejecutara porque el juez de la sede lo anuló por razones “exóticas”, puramente locales, o hasta erróneas? ¿En qué circunstancias debe un juez de ejecución descartar, actuando en virtud de la CNY, la anulación de una sentencia por un tribunal extranjero y ejecutarla a pesar de la anulación?

Entendemos que la posibilidad de que una sentencia judicial de anulación de un laudo sea sostenida por las cortes o, por el contrario, que sea desconocida, depende en gran medida de las causas que acarrearon la nulidad. Ciertamente, la anulación de un laudo puede fundarse en (i) una causa de anulación aceptada como tal internacionalmente, en (ii) causas domésticas particulares, establecidas en la ley aplicable, acordadas expresamente por las partes, o en (iii) la violación del acuerdo de arbitraje, corrupción, fraude o nociones que son contrarias a la noción de orden público reconocida universalmente(17).

Como ocurrió en TermoRio, los tribunales judiciales norteamericanos ejecutan los fallos extranjeros como una cuestión de cortesía internacional —international comity—. Al igual que con otros fallos extranjeros, los tribunales aplican los principios de reciprocidad y reconocen y ejecutan los fallos extranjeros que anulan laudos. Sin embargo, la cortesía internacional puede denegarse cuando la sentencia de anulación se dio erradamente, sea por corrupción, falta del debido proceso, o por la aplicación de principios domésticos incompatibles con los principios internacionales de justicia. La comunidad internacional no puede aceptar la decisión judicial que anula un laudo cuando estuvo infectada con incorrecciones procesales fundamentales.

Mientras las sentencias arbitrales puedan ser anuladas en el país en que se dictaron por motivos meramente locales que no están en consonancia con las normas de referencia jurídicas reconocidas internacionalmente, se plantea la cuestión de si éstas podrán ser ejecutadas en terceros países.

Un laudo proferido en una sede, pero con efectos en otra no debería ser cautivo de consideraciones locales si cumple con los estándares internacionales para su ejecución; si es anulado a pesar de cumplir con dichos estándares, debería poder ser ejecutado en cualquier otra jurisdicción(18). La sede del arbitraje sirve para ubicar el arbitraje en una determinada jurisdicción, no para que se le apliquen al laudo consideraciones de orden local, distintas o hasta contrarias al orden internacional, para anularlo.

Ahora bien, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado en destacada jurisprudencia que “el objetivo de la convención y el propósito fundamental subyacente a la adopción e implementación americana de ésta, fue promover el reconocimiento y la ejecución de los acuerdos arbitrales comerciales establecidos en los contratos internacionales y unificar los parámetros a seguir para la observancia de los acuerdos arbitrales y la ejecución de los laudos en los países suscritos”(19) y que “(e) existe una enfática política federal en pro de la resolución de las disputas arbitrales” y “tal política se aplica con mayor vehemencia en el campo del comercio internacional”(20). Es decir, de la experiencia de las cortes norteamericanas podemos decir que son pro arbitraje.

Al igual que en Chromalloy y Baker Marine, en Commisa se reconoció el carácter permisivo —no obligatorio— del artículo V.1.e) de la CNY. Es decir, se aceptó que en presencia de una causal para negar el reconocimiento y ejecución de un laudo, el juez respectivo, al menos en los Estados Unidos, tiene discreción para reconocerlo o no.

Lamentablemente sigue sin ser clara la forma en que se ejercerá tal discreción. El juez del caso Commisa no duda en adoptar el mismo criterio de cortesía para con las sentencias extranjeras conjuntamente con el restrictivo de Baker Marine y TermoRio, donde la discreción del juez de ejecución está basada en el hecho que la decisión de nulidad resulta ser “fundamentalmente injusta”.

Ello se ajusta a la opinión de Park en el sentido que “La política más segura para las órdenes de nulidad debe basarse en el acatamiento; tal y como se hace con las foreign money judgements; sin embargo, no se procederá así cuando aquellas sean procedimentalmente injustas o contraríen la noción fundamental de justicia. A pesar de que las controversiales nulidades generan el mismo tipo de resistencia que otras sentencias problemáticas, no se ve el por qué dichos casos no se sitúan dentro de la flexible estructura de la cortesía”(21).

Nos queda un sabor amargo ante semejante oportunidad desperdiciada. Entendemos que en este caso, el juez de la ejecución debió determinar si la base de la anulación del juez del lugar del arbitraje estuvo en consonancia con las normas internacionales. En tal caso, se trata de una anulación estándar internacional y la sentencia no debe ejecutarse. Caso contrario, se hace caso omiso a la anulación y se reconoce el laudo.

Nada de eso ocurrió. Se aplicó el criterio del fallo TermoRio, donde para pasar el filtro del artículo V.1e) se exige que en el proceso de anulación en origen se hayan producido infracciones graves. A diferencia de otros precedentes citados, en Commisa resultaba evidente lo injusto y contra legem de los argumentos esgrimidos con los que se logró la nulidad del laudo en la sede arbitral. PEP había participado activamente del procedimiento arbitral cuyo resultado luego repudió. Nominó un árbitro, esgrimió el derecho que le asistía, opuso las excepciones del caso y produjo la prueba correspondiente, todo esto de acuerdo con los principios que guían la referida CNY. Pactado el arbitraje, ninguna de las partes puede unilateralmente dejarlo sin efecto, pues han asumido una obligación genérica de resolver los conflictos por ese medio, lo que implica al mismo tiempo la obligación de abstenerse de acudir a la vía judicial(22).

El hecho de que la norma en cuestión sea de orden público no habilita la defensa de incompetencia, pues ello no impide que las partes puedan transar o renunciar a los derechos patrimoniales que emergen de dicha legislación. La cuestión en autos es puramente patrimonial y puede ser objeto de transacción.

Además, PEP alegó demasiado tarde que el laudo contradecía cuestiones de orden público. Finalmente, el fundamento para la declaración de nulidad del laudo en la sede arbitral fue que la normativa local motivo de la nulidad fue sancionada con posterioridad al contrato e inicio del conflicto y aplicada de manera retroactiva. Según el juez, la aplicación retroactiva de la ley privó a Commisa de su derecho de defensa, ya que el plazo para presentar su reclamo ante las autoridades locales por rescisión contractual estaba prescrito. Según PEP las nuevas normas incidieron sobre el contrato en el cual se había incluido el convenio arbitral. No estamos de acuerdo, de sostenerse tal tesis, el convenio arbitral caducaría cada vez que se sancionase una norma posterior a la celebración del contrato que pudiera tener incidencia sobre él.

Sin perjuicio de todo esto, nos preguntamos si el juez de ejecución simplemente pudo ignorar el artículo V.1(e). De esta manera, se eliminaba la posibilidad de frustrar la ejecución de un laudo mediante la suspensión o nulidad en la sede con base en causales localistas. Esta solución puede ser considerada radical y alineada a la larga tradición de favor arbitri en el arbitraje internacional de las cortes judiciales francesas, en casos como Norsolor(23), Hillmarton(24), Putrabali(25), y Bechtel(26). En dichos precedentes se adoptó el conocido criterio de “deslocalización” del arbitraje, donde no se aplica el criterio territorialista de la CNY, que apunta a la sede de arbitraje, la nacionalidad de las partes o la ley aplicable, sino que hace referencia al carácter internacional de la transacción subyacente(27).

Este razonamiento es conforme a lo dispuesto en el artículo VII de la CNY, el cual invita a los Estados parte a crear legislación más propicia que la propia CNY para la ejecución de laudos extranjeros(28). Si una sentencia cumple los criterios de la jurisdicción de ejecución, el juez no tendría que tener en cuenta para nada lo que ha hecho el tribunal extranjero respecto de la sentencia, y de hecho no tendría derecho a hacerlo; esa sería una cuestión con consecuencias puramente locales. Coincidimos con Cremades en que es perfectamente posible —al amparo de lo dispuesto en el artículo VII del CNY— conceder el exequátur de un laudo anulado en la sede si en el lugar donde se pretende el reconocimiento existen normas más favorables que las de la propia CNY(29). Lamentablemente en Commisa se perdió la oportunidad de analizar esta alternativa, pues la corte evade el problema de Chromalloy y sigue el camino de Baker Marine, Spier o TermoRio al excluir cualquier discusión sobre el artículo VII de la CNY. Deberemos esperar que en algún momento la Corte Suprema de los Estados Unidos se interese en esta cuestión y se pronuncie sobre una regla clara de interpretación de la ley norteamericana —la FAA—(30).

5. Conclusiones

Muchas cuestiones se pueden deducir del fallo bajo análisis. En primer lugar, es evidente que para los propósitos del artículo V(1)(e) de la CNY las cortes norteamericanas consideran como “autoridad competente” a la corte del país que provea la ley procesal del arbitraje; en consecuencia, al especificarse en el acuerdo el lugar —o sitio— del arbitraje, se crea una presunción según la cual la ley procesal del lugar escogido es la ley aplicable; por lo tanto, la autoridad competente será casi siempre la corte del lugar arbitral y la nulidad de un laudo en un país diferente no implicará su rechazo según el artículo V(1)(e).

Como muestra el ejemplo de Commisa es difícil descansar, ciegamente, en los tribunales locales cuando se trata de la suerte económica de los negocios con elementos internacionales, ya que la posibilidad de enfrentar favoritismos o localismos es frecuente. En este sentido, una vinculación territorial excesiva del laudo a la sede tendría efectos indeseables para las partes, apartándose de la práctica internacional en la que normalmente éstas pactan una sede en un tercer país. Si bien la decisión de reconocer el laudo ha sido acertada, resulta preocupante que a tales fines la corte haya ordenado la producción de prueba y realizado un análisis de la legislación mexicana aplicada, aun cuando en su sentencia el JUEZ Hellerstein haya exteriorizado que su fallo no implicaba tal cosa.

Asimismo, es alarmante que luego de un procedimiento arbitral de seis años y cuatro audiencias, una de las partes decida rechazar la decisión arbitral, y más por causales puramente localistas. Además, es incomprensible que dicha parte obtenga la nulidad del laudo y solicite al juez de ejecución el rechazo del reconocimiento del mismo. Todo esto ha llevado cerca de diez años. Un verdadero absurdo totalmente nocivo al comercio internacional, ciertamente lejano al clima de inversiones que las empresas buscan cuando realizan sus inversiones. Solamente aquellos países que respeten la letra de los acuerdos y tengan una legislación justa y previsible para el mundo de los negocios serán los beneficiados con la mayor cantidad de inversiones. Tampoco hay que dejar de señalar la prolongación del procedimiento arbitral, un inconveniente que el nuevo reglamento de la CCI pretende remediar, o al menos mitigar.

En segundo lugar, ya podemos asegurar que las cortes norteamericanas concuerdan en que el permisivo “podrá” del artículo V(1) les da discrecionalidad para decidir si ejecutan o rechazan un laudo arbitral. Así, mientras tales solicitudes sean poco usuales, se les obligará a elegir entre dos presunciones fuertes del Derecho norteamericano: o la cortesía hacia las sentencias extranjeras o la ejecución para con los laudos arbitrales. El fallo Commissa es una continuación de la doctrina dominante en la jurisprudencia americana, donde la discrecionalidad será ejercida en forma muy restringida, en correspondencia con los axiomas de la cortesía para con las sentencias extranjeras, a menos que el fallo extranjero sea “contrario a las nociones fundamentales de lo decente y lo justo en los Estados Unidos”, escenario que se dio en el caso de la sentencia del tribunal mexicano. Para ello se hizo un análisis del reconocimiento y ejecución del laudo anulado a la luz del orden público de los Estados Unidos de América.

Finalmente, entendemos que el criterio de deslocalización del arbitraje es, sin duda, más previsible para las partes y el comercio internacional, mientras que el criterio restrictivo de las cortes norteamericanas continúa en desarrollo y requiere de un análisis de los hechos y de la ley del Estado requerido en cada caso en particular. Esperemos que en un futuro próximo los estándares y principios del arbitraje internacional cobren mayor protagonismo en las cortes americanas para que interpreten y comprendan el enorme alcance de la CNY sin limitar los efectos del artículo VII en virtud de consideraciones de política pública. El debate sigue abierto.

(1) Ver Grigera Naón, Horacio. “Arbitraje comercial internacional en el mundo actual”. En: JA, 1996-III, p. 701.

(2) Es más, resulta práctica común que los diferentes reglamentos de diversas instituciones, tanto nacionales como internacionales, al tratar el tema del laudo arbitral, introduzcan consigo la provisión de que laudo es obligatorio para las partes. El artículo III de la CNY señala, en cuanto a la obligatoriedad del laudo tanto para las partes, como para los Estados que han suscrito la misma, lo siguiente: “Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada…”.

En el mismo sentido, el artículo 28.6 del Reglamento de Arbitraje de la CCI señala: “Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”.

Por su parte, el artículo 4º de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, además de establecer que los laudos arbitrales no sujetos a recursos tienen efecto de sentencia judicial ejecutoriada, señala el procedimiento para su ejecución y reconocimiento: “Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas de procedimiento aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales”.

(3) Cremades, refiriéndose a la potestad de ejecución de los árbitros, afirma que “es una actividad inexpropiable de la autoridad judicial, precisamente porque los árbitros llegan hasta donde alcanza la voluntad de las partes: más allá escapa a su competencia y sólo el juez puede forzar a alguien, si fuera necesario en forma coactiva, a cumplir lo establecido en la sentencia. Cremades, Bernardo. Estudios sobre arbitraje. Madrid: Pons, 1977; p. 196.

(4) Cabe recordar que el exequátur constituye la culminación de un breve proceso de conocimiento que no versa sobre la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso que motivó el pronunciamiento cuya ejecución se requiere, sino que tiene fundamentalmente por objeto verificar, por un lado, aparte de la competencia del órgano judicial o arbitral extranjero y del tipo de pretensión interpuesta, si el contenido de la sentencia o laudo se ajusta a las reglas de orden público vigentes en el país y si en el procedimiento seguido en el extranjero se ha respetado la garantía del debido proceso —requisitos intrínsecos—, y, por otro , si aquellos actos jurisdiccionales reúnen los recaudos de legalización y autenticación exigibles a todo documento extranjero —requisitos extrínsecos —. Debiendo destacarse además, que solo son susceptibles del previo juicio de reconocimiento y del consecuente exequátur, los pronunciamientos de condena, es decir, aquellos que, en virtud de imponer el cumplimiento de una prestación —de dar, de hacer o de no hacer — requieren su eventual ejecución forzada en un Estado distinto de aquel en el que fueron dictadas.

(5) Los cuales pueden ser consultados en la página web de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Convención de Nueva York, 1958.

(6) Autores como Van den Berg señalan que es inexplicable que un laudo que tras su anulación ya no exista en su país de origen, se considere válido en otro Estado. Van den Berg, Albert J. “Annulment of Awards in International Arbitration”. En: Lillich, R. & Bower, C. International Arbitration in the 21st Century: Towards “Judicalization” and Uniformity? Nueva York: Irvington, 1993, pp. 133/170.

(7) Mantilla-Serrano, Fernando. “Algunos apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y la Convención de Nueva York”. En: 15 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, pp. 15-40. 2009.

(8) 9 U.S.C. § 1 y ss.

(9) Ver Yusuf Ahmed Alghanim & Sons vs. Toys “R” Us, Inc., 126 F.3d 15, 19 (2d Cir. 1997).

(10) Resulta oportuno aclarar que la CNY fue aprobada bajo los auspicios de la ONU mientras que la CP fue aprobada bajo los auspicios de la OEA y que, si bien ambas tratan de igual manera las causales para denegar el exequátur, la carga de la prueba en dicho proceso y el hecho de que las causales establecidas son las únicas con la virtud de enervar una solicitud de exequátur. Pero hasta allí llegan las similitudes, pues en otros aspectos del arbitraje tienen tratamientos distintos o, simplemente, temas regulados en una no tienen manifestación alguna en la otra.

(11) Corte de Apelaciones, “Chromalloy Aeroservices Inc. vs. República Árabe de Egipto, 14/1/1997.

(12) Baker Marine Ltd. —Nigeria— vs. Chevron —Nigeria— Ltd. 191 F.3d 194. Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito de Estados Unidos —ago. 12 /99—.

(13) United States District Court, District of Columbia, “Termorío S.A. ESP,. et al., Plaintiffs vs. Electrificadora del Atlántico S.A. ESP,. et al.”, defendants, No.º Civ. A. 03-2587 (PLF.) 17/3/2006, F.Supp.2d, 2006 WL. 695832 (DDC.).

(14) Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S de R.L. de C.V. vs. Pemex-Exploración y Producción, Nº 10 Civ. 206 (AKH), 2013 U.S. Dist. LEXIS 121951 (S.D.N.Y. Ago. 27 /2013).

(15) En efecto, en 2007 se realizaron modificaciones en la citada legislación, donde se redujo el plazo de prescripción aplicable a conflictos derivados de rescisiones administrativas de 10 años a 45 días, mientras que en 2009 se declaró que dichas disputas no eran materia de arbitraje.

(16) Para un análisis más detallado véase Paulsson, Jan. “May or must under the New York Convention, an exercise of syntax and linguistics”. En: Arb. Int., p. 227. 1998.

(17) Abascal, José María. Anulación de laudos y sus efectos”. En: Guido Tawil y Eduardo Zuleta (dirs.). El Arbitraje Comercial Internacional - Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50º aniversario. Abeledo Perrot, p. 524. 2008.

(18) Según Paulsson, los estándares internacionales son los contenidos en el artículo 36(1)(a) de la Ley Modelo CNUDMI, reproducidos de los primeros cuatro incisos del artículo V(1) de la Convención de Nueva York. Ver Paulsson, Jan. “Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment”. En. ICC ICArb Bulletin. Vol. 9, n.º 1, p. 29. 1998.

(19) Scherk vs. Albert-Culber Co., 417 U.S. 506, 520, Nº 15, 1974.

(20) Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 631, 1985.

(21) Park, William W. “Duty and Discretion in International Arbitration”. En: 15(1) Mealey’s Int. Arb. Rep. 14, 2000, p. 34.

(22) El acuerdo arbitral es un contrato bilateral en el que las partes son, al mismo tiempo, acreedoras y deudoras de dos obligaciones principales: una de ‘no hacer ’, consistente en no someter los conflictos a los tribunales estatales, y otra de ‘hacer ’, consistente en someter la controversia presente o futura a la solución mediante arbitraje. Silva Romero, Eduardo (dir.). El contrato de arbitraje. Bogotá: Ed. Legis y Universidad del Rosario, pp. 525 y 695. 2005.

(23) Corte de Casación, 9/10/1984, Societé Pabalk Ticaret Sirketi vs. Societé Norsolor, Yearbook Com. Arb´n. XI, 1986, p. 486.

(24) Hilmarton vs. Omnium de Traitement et de Valorisation, OTV. Corte de Casación —mar. 23 /94—. XX Yearbook Commercial Arbitration, YBC A, 663, 1995. 1 Revue de l’Arbitrage, 994, 327, 1994.

(25) PT Putrabali Adyamulia vs. Rena Holding. Nº 05-18053 y 06-13293, Corte de Casación —jun. 29 /2007—. I Bulletin Civil, 250, 251. Revue de l’Arbitrage, 507, 2007.

(26) Direction Générale de l’Aviation Civile de l’Émirat de Dubai, DAC vs. Société International Bechtel Co. RG 2004/07635. Corte de Apelación de París, Sección Primera Civil —sep. 29 /2005—. Revue de l’Arbitrage, 695, 2006.

(27) El artículo 1502 del Nuevo Código de Procedimiento Civil francés “—NCPC” —, que entró en vigor mediante el Decreto 81-500 del 12/5/1981, y que contiene todo un conjunto de disposiciones aplicables al arbitraje comercial internacional, enumera las causales por las cuales puede denegarse el reconocimiento o la ejecución de los laudos internacionales —y de los laudos emitidos en el extranjero —. No menciona la anulación de laudos en el país sede del arbitraje como causal de denegación. El citado artículo dispone: “Una apelación a la resolución que garantiza el reconocimiento o la ejecución solo podrá presentarse en los siguientes casos: 1º cuando el árbitro haya fallado el caso sin haber un acuerdo de arbitraje o basado en un acuerdo nulo o vencido; 2º cuando el tribunal de arbitraje haya sido constituido de manera ilegal o cuando el árbitro haya sido designado ilegalmente; 3º cuando el árbitro falla sobre el caso de manera contraria a la asignación que se le había conferido; 4º cuando no fue respetado el principio de contradicción; 5º cuando el reconocimiento o la ejecución son contrarios al orden público internacional”.

(28) El artículo VII de la CNY permite la aplicación de la legislación nacional si es más favorable que la ejecución del laudo arbitral al señalar: “Las disposiciones de la presente convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertadas por los Estados contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudieran tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque” —most favorable right o la saving clause—.

(29) Cremades, Bernardo M., ob. cit., p. 732.

(30) La Corte Suprema ha rechazado la petición de revisión en el caso “TermoRío”, sin perjuicio que en su petición los litigantes no alegaron ni el artículo VII de la CNY ni las inconsistencias del fallo “Chromalloy”. Ver Petition for Writ of Certiorari, “TermoRío SA ESP v. Electrificadora del Atlántico SA ESP”, 487 F.3d 928 (D.C.C. 2007), petition for cert. filed, 2007 WL2413124 (US 22/8/2007) (Nº 7-254).