Nuevas prácticas de gobierno corporativo encaminadas a proteger a los inversionistas de los fondos de capital privado

Revista Nº 24 Jul.-Sep. 2009

por Elizabeth Prada Mancilla 

1. Introducción

La actual crisis económica mundial, las constantes recomendaciones de los expertos financieros en cuanto a la realización de inversiones que permitan ofrecer una alta rentabilidad sostenible en el largo plazo, las pocas alternativas para diversificar la inversión y la reducida oferta de valores han dado lugar en los últimos años a la creación de los denominados fondos de capital privado como una nueva herramienta eficaz para llevar a cabo inversiones que permitan fortalecer la diversificación de los portafolios.

En Colombia, los fondos de capital privado —en adelante, FCP—, han teniendo un desarrollo importante durante los últimos cinco años. Inicialmente, con la expedición de la Resolución 470 de 2005 que modificaba la Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, donde se creaba esta figura, y posteriormente, de manera más específica, con la expedición del Decreto 2175 de 2007, que, además de regular el funcionamiento y la administración de las carteras colectivas(1) , estableció un título especial dentro de la norma para reglamentar los FCP señalando, entre otros aspectos, los órganos de gobierno y los lineamientos que deben ser cumplidos para la creación y el funcionamiento de los fondos.

Actualmente se encuentran inscritos y vigentes 22 FCP ante la Superintendencia Financiera de Colombia(2) , entidad de control que es la encargada de supervisar de manera prudencial y preventiva el manejo y administración de este mecanismo de inversión.

Es de resaltar que, al revisar la información de cada uno de los FCP vigilados por la superintendencia, se encuentra un elemento común en la mayoría de estos fondos: tener como suscriptores o socios a inversionistas institucionales y profesionales tales como las administradoras de fondos de pensiones y cesantías, y las compañías de seguros, quienes además de contar con una gran experiencia en materia de inversiones de gran volumen, son conocedores de las inversiones colectivas como una alternativa viable para diversificar sus portafolios.

Un FCP es un vehículo de captación y administración de sumas de dinero u otro activos, que se constituye con el aporte de un número plural de inversionistas que entregan sus recursos para que a través del fondo, que es administrado por una sociedad, sean gestionados de manera colectiva y eficiente, con el fin de producir a largo plazo altos resultados económicos.

A través de los FCP se busca conseguir oportunidades de inversión, especialmente en compañías de tamaño mediano o grande que, generalmente, no son emisores del mercado de valores, y que buscan un socio estratégico que las ayude a crecer, financiarse, fortalecerse estratégicamente y, de manera global, ser sostenibles en el largo plazo.

Los FCP, son mecanismos que habitualmente cuentan con un importante conjunto de prácticas de gobierno corporativo y de transparencia, que aplican a las compañías donde se realizarán inversiones. La anterior afirmación tiene sustento en el diverso número de estudios internacionales que han contribuido a la generación de un catálogo de prácticas que deben ser tenidas en cuenta por los FCP en las distintas fases de actuación del fondo.

Es por ello que existen prácticas de buen gobierno aplicadas durante la realización de estudios de viabilidad para destinar recursos a proyectos de inversión; en el análisis de due dilligence; en el momento de ingreso del FCP como socio a una compañía objetivo; durante la estadía del FCP en la compañía y cuando el FCP decide retirar su inversión de ella a través de las diferentes alternativas de salida o venta de la participación del FCP.

En la reciente Encuesta Latinoamericana de Gobierno Corporativo para Fondos de Capital Privado, realizada por Latin American Venture Capital Association y Governance Consultants, en 2008, de 28 fondos encuestados, el 84% consideraba que el gobierno corporativo era un factor de inversión tan o más importante que la situación financiera de la empresa donde se pretendía invertir(3).

A pesar de lo anterior, no es usual encontrar información que permita estudiar prácticas de gobierno corporativo encaminadas a proteger los derechos de los suscriptores o de los inversionistas institucionales. Ellos son los socios naturales que con sus recursos ingresan de manera colectiva a formar parte de los FCP.

La actual regulación colombiana tiene unos requerimientos fuertes en materia de gobierno corporativo, dirigidos a proteger los derechos de los inversionistas del fondo —denominados suscriptores—, llevando incluso este grupo a ser tratado de manera similar que los accionistas de una sociedad anónima.

Por tal razón, es importante estudiar las prácticas de gobierno corporativo que deben ser tenidas en cuenta por los inversionistas institucionales o por los inversionistas calificados que buscan ser parte de los FCP, y que con criterios financieros y estratégicos, confían en la administración y gestión de los recursos manejados por una sociedad administradora.

El presente estudio analizará un conjunto de prácticas establecidas legalmente y también aquellas que, sin estar señaladas en la norma colombiana, pueden servir de parámetro en materia de gobierno corporativo. Estas prácticas pueden, junto con los criterios financieros y estratégicos tradicionales, ser tenidas en cuenta habitualmente por los inversionistas al momento de participar en un fondo de esa naturaleza.

2. Estructura de los fondos de capital privado y los órganos de buen gobierno

Los FCP están definidos en el Decreto 2175 de 2007 como “las carteras colectivas cerradas que destinen al menos las dos terceras partes (2/3) de los aportes de sus inversionistas a la adquisición de activos o derechos de contenido económico diferentes a valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores—RNVE”.

Los FCP tienen dos grandes finalidades: de un lado, constituirse en una herramienta de financiación para empresas de tamaño mediano o grande que casi siempre pertenecen a sectores especializados; son de naturaleza cerrada, no son parte del mercado de valores y cuentan con necesidades específicas de financiación. Por otro lado, los FCP tienen como finalidad ser vehículos de inversión atractivos para inversionistas calificados que manejan grandes recursos, habitualmente de grupos o colectividades, y que desean tener una alternativa diferente para realizar inversiones.

Por otro lado, el gobierno corporativo debe ser entendido como un conjunto de políticas, principios y medidas encaminadas a fortalecer los órganos de dirección, administración y supervisión de una compañía. Es por ello que resulta importante identificar los órganos que conforman la dirección, la administración y la supervisión de los FCP, para que sean parte de las medidas de gobierno corporativo. Estos se encuentran identificados legalmente en el Decreto 2175 de 2007, expedido por le Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se encuentra enumerados en el cuadro 1 de este estudio.

Dentro de los órganos de dirección y administración —es decir, aquellos órganos que definen el direccionamiento estratégico de la sociedad administradora y del FCP, y que de acuerdo con sus competencias llevan a cabo y ejecutan las políticas previamente establecidas— se encuentran: la asamblea general de inversionistas, la junta directiva, la sociedad administradora del fondo, el gerente del FCP, el gestor profesional —en los casos en que se designe uno— y el comité de inversiones.

De igual manera, existen unos órganos de supervisión o control del funcionamiento y la administración de los FCP, que son: el revisor fiscal —control externo—, el contralor normativo —en los casos en que voluntariamente se considere tener uno—y el comité de vigilancia —control interno—.

 

2.1. Órganos de dirección y administración

Como se observa en el cuadro 1, son varios los órganos de dirección y de administración que se encuentran vinculados con los FCP. Sin embargo, cada uno tiene competencias claramente establecidas y diferenciadas:

2.1.1. Asamblea general de inversionistas

La asamblea general de inversionistas es el máximo órgano de dirección y administración del FCP, y se encuentra conformada por todos los inversionistas o suscriptores que de manera colectiva han hecho aportes al fondo.

Este órgano puede reunirse ordinaria o extraordinariamente, cuando lo solicite un número plural de inversionistas que represente no menos del 25% de las participaciones totales del fondo, por convocatoria de la sociedad administradora, del revisor fiscal, del comité de vigilancia, del gestor profesional o de la Superfinanciera.

El 25% antes mencionado se encuentra establecido en el Decreto 2175 de 2007 de manera supletoria para los casos en que no se diga expresamente nada en el reglamento de funcionamiento del fondo. No obstante, la disminución de este porcentaje constituye una buena práctica de gobierno corporativo, pues permite una participación más efectiva de un inversionista o grupo de inversionistas, como se verá más adelante.

Por otro lado, es considerado una buena práctica de gobierno corporativo, formalizar la celebración y el desarrollo de las reuniones de la asamblea con una periodicidad mínima de un año, bien sea a través del reglamento de funcionamiento del FCP, o a través del código de gobierno corporativo —en los casos en que se tenga— o por medio de un documento especial denominado “reglamento de inversionistas de las carteras colectivas”.

Es de aclarar que si bien el Decreto 2175 de 2007 estableció en el artículo 105 la obligación de realizar sesiones anuales de la asamblea de inversionistas, no estableció la forma de celebrar las mismas, dejando a su vez de manera general una remisión a lo que se regula en el Código de Comercio para las reuniones ordinarias de asamblea de accionistas en sociedades anónimas. Por tal razón, cobran importancia las normas en el ejercicio de la autorregulación y buen gobierno que se hagan a través de los diferentes documentos que van a regir el funcionamiento de los FCP.

La asamblea general de inversionistas tiene dentro de sus funciones principales designar el comité de vigilancia, aprobar las cuentas y estados financieros que presente la sociedad administradora del fondo, disponer que la administración del FCP se entregue a otra sociedad legalmente autorizada para el efecto, decretar la liquidación del fondo, remover a la sociedad administradora, y solicitar a la sociedad administradora la remoción del gestor profesional en caso de que se tenga.

En los casos de remoción de la sociedad administradora y de remoción del gestor profesional, y en los casos de liquidación del fondo, resulta buena práctica de gobierno corporativo incluir en el reglamento de constitución del fondo las causales a través de las cuales se puede llegar a decretar la remoción, e incluso, cuando la remoción es sin justa causa, la estimación de la forma de pago o remuneración a la gestión realizada por cada uno de estos órganos o la indemnización correspondiente; y en caso de liquidación, además de las causales, la forma de distribución de las participaciones y los aspectos financieros que se deriven de la misma.

2.1.2. Junta directiva

El segundo de los órganos de dirección y administración es la junta directiva de la sociedad administradora, órgano que además de las funciones propias que tiene cualquier junta y que se encuentran reguladas en el Código de Comercio Colombiano, para el caso de la administración de los FCP tiene unas competencias especiales que se encuentran contempladas en el Decreto 2175 de 2007 en cuanto al direccionamiento estratégico y la gestión del fondo.

Dentro de las principales competencias establecidas para la junta directiva, en lo que tiene relación con la gestión y administración de los FCP, se encuentran, entre otras: establecer políticas, directrices y procedimientos de gobierno corporativo y de control interno orientadas a administrar los riesgos que puedan afectar al FCP; definir políticas, directrices y procedimientos para garantizar la calidad de la información divulgada al público en general, a los inversionistas y a la Superfinanciera; establecer políticas y adoptar mecanismos encaminados a evitar el uso de información privilegiada o reservada; definir situaciones constitutivas de conflictos de interés, así como establecer mecanismos para garantizar la independencia de actividades en la sociedad administradora respecto del FCP.

2.1.3. Sociedad administradora de inversión

El Decreto 2175 de 2007 autorizó a las sociedades fiduciarias, a las sociedades comisionistas de bolsa y a las sociedades administradoras de inversión como las únicas entidades competentes para dirigir y administrar los FCP.

Las sociedades administradoras de inversión son entidades obligadas a cumplir con unos mínimos requisitos que, a su vez, deben establecerse desde el momento de la constitución del FCP y durante la vigencia del mismo. Algunos de estos requisitos son: capacidad administrativa e infraestructura tecnológica y operativa suficiente para gestionar el fondo; una adecuada estructura de control interno, un sistema integral de información, un código de gobierno corporativo, un sistema de gestión y administración de riesgos y contar con planes de contingencia y continuidad de la operación, entre otros.

Es importante resaltar que a diferencia de las carteras colectivas, las sociedades administradoras que de manera exclusiva administren FCP no requieren de autorización previa de la Superfinanciera para la constitución del fondo, dado que solo es suficiente con allegar los documentos que dan cumplimiento a los requisitos que se les imponen a estas sociedades y el perfil del gestor profesional, en el caso de que se opte por tener uno, que además deberá constar en el reglamento del fondo.

Por otro lado, es de aclarar que las obligaciones de las sociedades administradoras son de medio, no de resultado. No obstante, dichas sociedades están obligadas a actuar de manera profesional, con la diligencia exigible a un experto prudente, de acuerdo con la política de inversión que se tenga establecida para el FCP.

Las sociedades administradoras son las competentes para la designación del gestor profesional, en los casos en que se considere que se debe contar con uno. Otras de sus competencias son: invertir los recursos del FCP de acuerdo con la política previamente establecida en el reglamento de constitución; cobrar oportunamente los intereses, dividendos y demás rendimientos de los activos del fondo; ejercer los derechos políticos que se derivan de los activos que conforman el fondo, y de las inversiones que se hagan en las diferentes compañías; efectuar la valoración del portafolio y sus participaciones, y garantizar la separación funcional, contable y financiera de los recursos de la sociedad administradora y de los recursos del FCP, entre otras.

2.1.4. Presidente de la sociedad administradora

El presidente de la sociedad administradora es habitualmente el representante legal de la compañía y el encargado de ejecutar las directrices establecidas por su junta. No obstante, en lo que se refiere al fondo, su competencia está limitada por la intervención del gerente.

Es de aclarar que si bien el Decreto 2175 crea la figura del gerente de las carteras colectivas y en especial el gerente del FCP, dentro de las competencias que se asignan a este órgano no se incluye la máxima representación del fondo y de la sociedad administradora en lo que tenga que ver con la gestión del mismo. Por tal razón dicha competencia sigue conservándose en cabeza del presidente o gerente general de la sociedad administradora(4).

El gerente del FCP es una figura de obligatoria creación, salvo en los casos en que la sociedad administradora decida crear el cargo de gestor profesional, dado que en este último se pueden fusionar las competencias de los dos órganos.

De igual manera, en el caso de la creación del gestor y de la asignación al mismo de las competencias del gerente del fondo, es de precisar que en principio el gestor no tendrá la representación legal de la sociedad y del fondo, salvo que la junta directiva expresamente considere delegar esta competencia en el gestor y no en su presidente o en otro representante legal.

El presidente de la sociedad administradora tendrá las competencias establecidas en el Código de Comercio para los representantes legales de sociedades anónimas y las obligaciones y responsabilidades propias de los administradores(5).

2.1.5. Gestor profesional

El gestor profesional es una figura que legalmente no se exige a los FCP, sin embargo, esta puede ser un gran complemento para el funcionamiento y la buena marcha del fondo, dado que habitualmente ejercen este rol personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras con una gran experiencia en materia empresarial y financiera, profesionales en la administración de portafolios, que conocen con detalle las implicaciones y el proceso de compra e ingreso a empresas destinatarias de los recursos del FCP, así como la venta de la participación en la compañía, una vez vencido el plazo de salida de la misma.

La designación del gestor profesional es competencia de la sociedad administradora. Sin embargo, el Decreto 2175 de 2007 estableció que la sociedad solo responderá por culpa leve en la selección del gestor profesional, así como por su adecuada supervisión, dejando claridad además que la responsabilidad por las decisiones de inversión queda en cabeza del gestor profesional.

El gestor profesional es el competente para ejecutar las políticas de inversión establecidas en el reglamento del fondo, previo análisis que realice el comité de inversiones y de acuerdo con los cupos de inversión y las políticas de adquisición y liquidación de inversiones que señale el mismo comité.

Dentro de las obligaciones de gobierno corporativo establecidas legalmente para el gestor se encuentra la divulgación al comité de vigilancia de las situaciones que den lugar a conflictos de interés y dar aplicación a las políticas, lineamientos y recomendaciones dadas por el comité de vigilancia en esta materia, las cuales deberán ser compatibles con las políticas generales que en materia de conflictos de interés señale la junta directiva.

2.1.6. Gerente del FCP

El Decreto 2175 crea la figura del gerente de las carteras colectivas, haciéndola extensible a los FCP, señalando que además del gerente principal del FCP se debe contar con un suplente para ausencias temporales o absolutas por parte del principal. Así mismo, la norma establece que tanto el principal como el suplente deberán tener dedicación exclusiva; no obstante, para el caso del suplente, dicha obligación será aplicable solo cuando actúe en reemplazo del principal.

El gerente del FCP es considerado un administrador con las responsabilidades señaladas en el Código de Comercio a los administradores(6), pero con unas funciones exclusivamente vinculadas a la gestión del fondo. Debe ser designado por la junta directiva, acreditando experiencia específica en la administración de FCP.

Como se dijo anteriormente, la de gerente es una figura de obligatoria creación, a diferencia del gestor profesional. Sin embargo, en los casos en que se opte voluntariamente por tener un gestor profesional, el decreto de carteras colectivas permite prescindir de la figura del gerente, dejando que las funciones del mismo sean asumidas por el gestor profesional, caso en el cual el gestor además tendría la calidad de administrador.

El gerente tiene funciones similares a las establecidas para el gestor profesional, por tal razón resulta conveniente fusionar e integrar las funciones de estas dos figuras, dejando una sola. Dentro de las funciones establecidas al gerente se encuentran, entre otras: la gestión de las decisiones de inversión efectuadas a nombre del fondo; asegurar que los intereses, dividendos y cualquier otro rendimiento del fondo sea cobrado oportuna e integralmente; verificar el envío oportuno de la información que la sociedad administradora debe remitir a los inversionistas; identificar situaciones generadoras de conflictos de interés y ejercer la supervisión del personal vinculado a la gestión del FCP.

Las decisiones del gerente deben tomarse de manera profesional con la diligencia exigible a un experto prudente en la administración del FCP, observando la política de inversión establecida en el reglamento, previo estudio y definición por parte del comité de inversiones.

Es de aclarar que en los casos en que se considere necesario tener un gerente y a su vez un gestor profesional, resultaría una buena práctica de gobierno corporativo la definición clara de competencias y responsabilidades de estos dos órganos, para evitar confusión frente a los inversionistas del FCP.

2.1.7. Comité de inversiones

Para comprender el papel que realiza el comité de inversiones es preciso señalar que la política de inversión del FCP debe estar señalada en el reglamento de constitución del fondo. Por su parte, la junta directiva debe establecer y aprobar los mecanismos de seguimiento y control al cumplimiento de esta política, es decir, realizar una función supervisora. Así mismo, el comité de inversiones será el encargado de realizar el análisis de las distintas inversiones, y definirá los cupos, los límites y los lineamientos y políticas especiales para la adquisición y liquidación de cada inversión que se realice, los cuales deberán ser compatibles con las políticas globales señaladas en el reglamento del FCP.

Al igual que el gerente del fondo, los miembros del comité de inversiones son considerados administradores, con las responsabilidades señaladas para ellos en el Código de Comercio, salvo en los casos en que su designación la realice el gestor profesional.

La Circular 54 de octubre de 2007 de la Superfinanciera reglamentó algunos aspectos del decreto de carteras colectivas y, con relación al comité de inversiones, estableció que este debe tener dedicación exclusiva. Dicho comité, además, deberá considerar —obligatoriamente—, dentro de las políticas de inversión, las disposiciones existentes sobre gobierno corporativo, en particular el código país adoptado por los emisores de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores —RNVE—.

Es decir que el comité de inversiones, al momento de definir criterios para realizar análisis de inversión, deberá contemplar aquellos referidos a las prácticas de gobierno corporativo y, en especial, las medidas orientadoras del Código País de Gobierno Corporativo de Emisores de Valores(7).

Este comité es designado por la junta de la sociedad administradora y deberá estar conformado por un número plural impar de miembros, con experiencia y conocimientos especializados. Como se dijo anteriormente, si existe la figura del gestor profesional, la designación del comité de inversiones la hará él y no la junta directiva de la sociedad administradora del FCP.

2.2. Órganos de supervisión

Dentro de los órganos de supervisión, y control interno y externo de los FCP se encuentra el revisor fiscal y el comité de vigilancia, quienes realizan funciones complementarias a la dirección y administración del fondo, pero que son parte del buen gobierno de los FCP.

2.2.1.Revisor fiscal

El revisor fiscal designado para la supervisión y control externo de las sociedades administradoras de inversión será el encargado de supervisar y ejercer además las funciones propias de revisoría para el FCP. No obstante lo anterior, los resultados, los informes y los hallazgos relacionados con el FCP deberán presentarse de manera independiente a los que se presenten con relación a la sociedad administradora.

Cuando se trate de una sociedad administradora que tenga a cargo varias carteras colectivas o varios FCP, el respectivo revisor fiscal deberá presentar un informe por cada una de las carteras o fondos que la sociedad administre de manera separada.

Es importante establecer que, en octubre de 2008, la Superfinanciera de Colombia expidió la Circular 54 del 2008 sobre revisoría fiscal. Esta norma compila los principales aspectos relacionados con el nombramiento, funciones y desarrollo de actividades atinentes a la revisoría fiscal, para hacerlas aplicables a cada una de las entidades supervisadas, incluyendo lo referente a los FCP.

Dentro de los principales aspectos incorporados en esta norma, y atendiendo prácticas internacionales de gobierno corporativo, se incluyeron nuevas medidas que deben ser adoptadas por las sociedades que tengan la obligación de tener revisor fiscal y se encuentren bajo la supervisión de la Superfinanciera. Estas medidas buscan garantizar la independencia del revisor, el buen gobierno de las empresas y su relación con aquel.

El conjunto de nuevas medidas de gobierno corporativo que deberán ser tenidas en cuenta para las sociedades administradoras y, por ende, para los FCP se puede resumir de la siguiente manera:

De una parte, se exige la exclusividad en la prestación de los servicios de revisoría fiscal, prohibiéndose así que se contraten servicios diferentes a este, dado que ciertas contrataciones, como asesoría tributaria, asesoría jurídica y asesoría en materia de administración de riesgos y control interno, pueden llegar, en un momento dado, a afectar la independencia que debe tener en todo momento la persona que realiza la labor de revisoría externa.

Otra medida es la obligación de incluir, a partir del 2009, en los contratos que se suscriban con la revisoría fiscal, cláusulas donde la firma revisora se obligue a rotar a las personas que al interior de la entidad adelantan dicha función, es decir, los equipos de trabajo, con por lo menos una periodicidad de cinco años.

Por otro lado —y tal vez como una de las mayores novedades—, se debe designar como revisor fiscal a personas o firmas que no hayan recibido de la compañía, su matriz o sus subordinadas, ingresos que representen el 25% o más del total de los ingresos anuales en Colombia, durante los últimos cinco años en que ejerció el respectivo revisor fiscal, con base en una certificación que para el efecto imparta este último.

Un último aspecto en materia de gobierno corporativo es el correspondiente a la consecución de pluralidad de propuestas para el nombramiento del revisor fiscal. Estas propuestas deben ser estudiadas de manera preliminar por el comité de auditoría de la sociedad administradora, para que posteriormente se sometan a consideración de la junta directiva los posibles candidatos que se presentarán y que serán susceptibles de elección ante la asamblea de accionistas de la sociedad.

Por último, es preciso aclarar que si bien se tiene el revisor fiscal para el FCP, de considerarse relevante, el fondo podrá designar, además, auditores externos que complementen la labor de supervisión del revisor. Los honorarios de los auditores externos deberán ser asumidos por el mismo fondo.

2.2.2. Contralor normativo

El contralor normativo fue creado originalmente, en la Ley 964 de 2005 —Ley de mercado de valores—, para las sociedades comisionistas de bolsa, como un órgano independiente de la dirección y de la administración de las sociedades, que es nombrado por la junta directiva, a diferencia del revisor fiscal, que es designado por la asamblea de accionistas.

Por su parte, el Decreto 2175 de 2007 hace extensiva la figura del contralor, señalando la obligación de contar con el mismo en las sociedades administradoras de carteras colectivas, excluyendo de esta obligación a los FCP.

Pareciera ser que de la lectura del artículo 101 del Decreto 2175 no fuera posible colegir la designación de manera voluntaria del contralor normativo para los FCP como un ente de control externo, dado que en el inciso segundo se señala que en los casos en que una sociedad administradora administre varias carteras colectivas, las funciones del contralor normativo no serán aplicables a la administración del FCP. Adicionalmente si se analizan las funciones establecidas para el comité de vigilancia, pareciera que el contralor normativo no resulta ser una figura que aporte mucho al funcionamiento de los FCP, dado que gran parte de las competencias asignadas al contralor las contempla el comité de vigilancia.

2.2.3. Comité de vigilancia

El comité de vigilancia es el único órgano de gobierno corporativo propio de los FCP cuya creación es de obligatorio cumplimiento y que no existe en la administración de las demás carteras colectivas.

Este comité tiene, desde el punto de vista de supervisión, la misma independencia que el revisor fiscal, dado que su designación es competencia de la asamblea de inversionistas. Debe ser conformado por un número plural impar de miembros elegidos para un período de dos años, con la posibilidad de ser reelegidos, y deberá reunirse como mínimo cada tres meses, de manera ordinaria, o extraordinariamente, cuando las circunstancias así lo requieran.

Dentro de las funciones principales del comité de vigilancia se encuentran, entre otras: ejercer la veeduría permanente sobre el cumplimiento de las funciones asignadas a la sociedad administradora y al gestor profesional, en los casos en que se ha designado el mismo; verificar que las inversiones y demás actuaciones y operaciones del FCP se realicen de acuerdo con lo señalado en el reglamento de constitución; proponer a la asamblea de inversionistas el cambio de la sociedad administradora o del gestor profesional y reportar ante la Superfinanciera y ante la junta de la sociedad cualquier violación a la normatividad aplicable a los FCP o el desconocimiento de los intereses o derechos de los inversionistas del fondo.

Es preciso resaltar que en los casos de incumplimiento de la normatividad aplicable o de violación de los intereses o derechos de los inversionistas, el comité de vigilancia es el único competente para convocar a una reunión de asamblea extraordinaria de inversionistas y poner en conocimiento dichos hechos.

En materia de conflictos de interés(8), es necesario hacer una precisión, dado que la competencia para establecer los principios, políticas y lineamientos en esta materia es de la junta directiva, y es este órgano quien señalará la forma como deben prevenirse y resolverse. No obstante, el conocimiento, la evaluación y la resolución de los conflictos no es una competencia que para los FCP quede en cabeza de la junta, dado que el decreto de carteras colectivas otorga esta competencia de manera expresa al comité de vigilancia.

3. Clases de inversionistas de los fondos de capital privado-FCP

Dada la especialidad de los inversionistas de los FCP resulta importante identificar aquellos inversionistas institucionales que por diferentes regulaciones han sido autorizados en los últimos años para realizar inversiones en tipo de cartera colectiva.

3.1. Administradora de fondos de pensiones obligatorias —AFP—

La Circular 8 de 2008 de la Superfinanciera autorizó a las administradoras de fondos de pensiones obligatorias —AFP— para realizar inversiones en FCP colombianos, limitando su monto al 5% de los recursos disponibles para invertir, y destinando otro 5% que puede ser colocado en FCP del exterior.

Esta circular estableció además como requisito para poder invertir en los FCP que el gerente o gestor profesional del fondo acredite como mínimo 5 años de experiencia en el manejo de este tipo de fondos, en caso contrario no podrá realizarse inversiones en FCP.

Un FCP constituido en el exterior es aquel que es creado por fuera de Colombia y que en la regulación aplicable a su domicilio se considere o tenga la naturaleza de FCP, independientemente de la denominación que se le dé en dicha regulación.

3.2. AFP de fondos de pensiones voluntarias de jubilación e invalidez

La Resolución 430 de 2007 de la Superfinanciera autorizó a las AFP de pensiones voluntarias y jubilación para realizar inversiones en participaciones de FCP, señalando además que las mismas no podrán superar el 10% del valor respectivo del fondo.

3.3. AFP de cesantías

El Decreto 669 de 2007, al establecer los activos a través de los cuales se pueden hacer inversiones en los fondos de cesantías, autorizó a las AFP para realizar inversiones en fondos de capital privado, las cuales, en todo caso, no podrán exceder del 5% del valor del fondo.

Así mismo se podrá realizar una inversión del 5% en FCP que tengan como objeto la inversión en títulos de emisores del exterior, que para estos efectos, será un porcentaje independiente al 5% de un FCP que busque invertir en Colombia.

3.4. Entidades de Seguros y Sociedades de Capitalización

El Decreto 343 de 2007 del Ministerio de Hacienda, que modifica el Decreto 2779 de 2001, estableció las inversiones admisibles con las reservas técnicas de las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización, señalando expresamente dentro de las mismas los derechos o participaciones en fondos de capital privado en un porcentaje máximo del 5% del portafolio.

3.5. Sociedades fiduciarias, sociedades comisionistas y sociedades administradoras de inversión

El decreto de carteras colectivas permite, a las sociedades competentes para administrar los FCP, la posibilidad de realizar inversiones directas o indirectas en ellos. Si bien, para ingresar a través de las participaciones en la cartera colectiva, la norma establece un límite a estas sociedades de un 15% del valor de dicha cartera, este porcentaje no es aplicable en el caso del FCP, pues en la parte especial de las normas que regulan la materia se excluye expresamente la aplicación de este límite.

3.6. Gestor profesional

El decreto de carteras colectivas permite al gestor profesional hacerse inversionista en el FCP, sin importar si es persona natural o jurídica. Para este evento, en el reglamento del fondo se deberá establecer la forma en que se va a llevar a cabo esta participación. Así mismo, no se encuentra un límite porcentual para que el gestor pueda acceder como inversionista en el FCP.

4. Prácticas de gobierno corporativo que deben ser tenidas en cuenta para proteger los derechos de los inversionistas de FCP

Resulta de mayor relevancia la identificación de un conjunto mínimo de prácticas de gobierno corporativo, encaminadas a proteger los intereses y derechos de los inversionistas de los FCP que sean aplicables, desde el inicio de la relación contractual, hasta la culminación de la misma entre el inversionista y el FCP, así como a las relaciones que se deriven entre los inversionistas y los órganos de gobierno del fondo.

Dada su especialidad, y los grandes montos de participación que entregan a los FCP, los inversionistas se convierten en un grupo de interés importante para el gobierno corporativo y cuyos intereses son protegidos frente a la administración y el funcionamiento del fondo, a tal punto que son considerados como una especie de accionistas con unas competencias especiales.

Algunas de estas prácticas se encuentran establecidas legalmente y otras surgen, de manera voluntaria, con ocasión de la actividad y el desarrollo de la relación del FCP con sus inversionistas. Dentro de las principales prácticas que pueden servir de orientación se encuentran las que se citan a continuación.

4.1. Prevalencia de los intereses de los inversionistas

El Decreto 2175 de 2007 estableció dentro sus principios rectores la prevalencia de los intereses de los inversionistas, señalando que este principio es aplicable a todas las carteras colectivas, incluidos dentro de ellas los FCP.

Para tal efecto, señala la norma que las sociedades administradoras deberán administrar los FCP dando prevalencia a los intereses de los inversionistas sobre cualquier otro interés, incluyendo los de la sociedad administradora, sus accionistas, sus administradores, sus funcionarios, sus filiales o subsidiarias, su matriz o las filiales o subsidiarias de esta.

Este principio rector resulta una gran novedad en materia de gobierno corporativo, donde tradicionalmente se establecía como interés prioritario el interés de los accionistas o propietarios de una sociedad o el interés de la sociedad por encima del interés de los administradores, funcionarios y demás grupos de interés de la sociedad administradora.

Para poder determinar su alcance resulta necesario identificar algunos elementos establecidos en este principio:

a. Es aplicable a las fiduciarias, firmas comisionistas o sociedades administradoras que administren FCP.

b. Es aplicable a las fiduciarias, comisionistas o sociedades administradoras solo en los casos en que tenga relación con el funcionamiento y administración del FCP.

c. Solo se dará prelación al interés del inversionista cuando el mismo resulte en contraposición de otros intereses que tengan relación o surjan única y exclusivamente de la administración del FCP.

d. El interés del inversionista estará por encima de los de la sociedad, los administradores y accionistas y cualquier otro, salvo que exista una norma que dé prioridad, a su vez, a los intereses de un grupo distinto.

De acuerdo con los anteriores elementos, es preciso identificar algunas situaciones en las que la aplicación de este principio debe ser analizada con detenimiento:

4.1.1. Casos en que una sociedad administradora tenga dentro de sus actividades la administración de varias carteras colectivas y uno o varios FCP

En este supuesto, y con el fin de dar cumplimiento al decreto de carteras colectivas, la prioridad de intereses es aplicable en igualdad de condiciones a todos los inversionistas de cada una de las carteras colectivas y a cada uno de los inversionistas de los FCP administrados por la sociedad administradora.

Por tal razón, resulta relevante en materia de gobierno corporativo la identificación de situaciones y supuestos en los que se den conflictos o contraposición de intereses de inversionistas que son parte de una misma cartera colectiva o de un FCP, o bien que se presente contraposición de intereses entre inversionistas que son parte de diferentes carteras colectivas o FCP.

De acuerdo con lo anterior, se deberá trabajar en dos grandes grupos de identificación de principios, políticas y situaciones o supuestos orientadores que ayuden a visibilizar la contraposición de intereses y a solucionar los problemas que se presentan, de un lado, entre inversionistas que son parte de un mismo FCP y, por otro, entre inversionistas que pertenecen a diferentes carteras colectivas y/o FCP.

Así mismo es importante, además de la identificación de principios, políticas, casos o situaciones orientadoras, la documentación de estos supuestos y el establecimiento de competencias claras para resolver los mismos, las cuales podrán incluirse en el código de gobierno corporativo de la sociedad administradora o en un manual especial sobre conflictos de interés o situaciones que den lugar a controversias y contraposición de intereses.

4.1.2. Casos en que una sociedad fiduciaria tenga dentro de sus actividades la administración de uno o varios FCP y actividades propias de fiducia y administración de fideicomisos

En estos casos, la prelación del interés de los inversionistas se aplicará únicamente cuando la sociedad administradora, con ocasión de la administración del FCP, llegue a encontrar una contraposición de intereses de los inversionistas del FCP frente a los de los clientes que son parte de las fiducias y la administración de fideicomisos, o a los de los otros grupos de interés.

Por tal razón, cuando un inversionista de un FCP pretenda que se dé prelación a su interés en actividades que no tienen relación con el fondo, sino que son propias del desarrollo de la sociedad administradora bajo un contrato de fiducia y/o administración de fideicomisos, o actividades diferentes, este principio no será aplicable, y no podrá hacerse exigible a los diferentes grupos de interés de la sociedad administradora.

4.1.3. Casos en que una sociedad comisionista de bolsa tenga dentro de sus actividades la administración de uno o varios FCP y operaciones de intermediación del mercado de valores

Las operaciones de intermediación del mercado de valores se encuentran reguladas a través del Decreto 1121 de 2008, norma que trae varias novedades en cuanto a la transparencia y funcionamiento que deben tener con sus actuaciones los intermediarios en el mercado de valores. Las firmas comisionistas son parte del grupo de intermediarios de valores destinatarios de este norma.

Este decreto, además de incorporar varios deberes a los intermediarios de valores, señala la obligación de dar prioridad a los intereses de los clientes de la compañía cuando la firma comisionista está actuando bajo el contrato de comisión(9). En este evento, la norma de intermediación del mercado de valores y la norma de carteras colectivas tienen la misma jerarquía normativa; por tal razón, la prelación de intereses de los inversionistas de un FCP y los de los clientes de la firma que contratan los servicios de la misma bajo un contrato de comisión tendrán una aplicación en igualdad de condiciones.

De acuerdo con lo anterior, resulta de gran importancia que la firma comisionista que administre un FCP establezca dentro de su sistema de gobierno corporativo un conjunto de principios y políticas que permitan identificar los eventos de contraposición de intereses y que proponga mecanismos que ayuden a resolver el conflicto cuando se encuentren enfrentados los intereses de los inversionistas de su FCP y los intereses de los clientes de la firma.

4.2. Derecho de preferencia de los inversionistas de las carteras colectivas

El derecho de preferencia para los inversionistas de los FCP no se encuentra regulado en una norma específica del decreto de carteras colectivas. Sin embargo, en los reglamentos de constitución del fondo resulta una buena práctica de gobierno corporativo incorporar el ejercicio del derecho de preferencia para casos especiales —como la enajenación de las unidades de participación—, permitiendo a los inversionistas la posibilidad de estudiar la viabilidad de compra de esta participación, antes que un tercero.

Cuando se contemple este mecanismo en el reglamento, se deberán establecer, además, los plazos, las condiciones, el procedimiento para acceder y la forma de distribución de la participación, cuando son varios inversionistas los que van a ejercer el derecho de preferencia. Si vencido el plazo señalado, los inversionistas no formulan la aceptación a la oferta, el inversionista que va a enajenar su participación queda en plena libertad de vender sus acciones a un tercero.

No obstante lo anterior, es usual encontrar en los reglamentos que el ejercicio del derecho de preferencia, si bien se incluye para la enajenación de participaciones, se limita en cuanto a su ejercicio en el orden de prelación que se señale en el reglamento. De este modo, es usual encontrar en el reglamento que la sociedad administradora o el gestor profesional se han reservado el derecho de ser los primeros en ejercer el derecho de preferencia, y solo si no se hace uso del mismo podrá ser ejercido por los inversionistas del FCP.

En este caso, se debe estudiar el alcance del reglamento, dado que el proyecto inicial del mismo fue elaborado por la sociedad administradora y es habitual que en este documento se incluyan normas que buscan ser más favorables para el desarrollo de la gestión como administradora del FCP, tal como ocurre con el derecho de preferencia.

Por tal razón, los inversionistas del FCP podrán presentar a la junta directiva una propuesta de reforma de reglamento, la cual requerirá aprobación de la junta y posterior remisión a la Superfinanciera, antes que la modificación entre en vigencia.

4.3. Ejercicio del derecho de inspección y de consulta de documentos de los inversionistas

El decreto de carteras colectivas no contempla de manera expresa la posibilidad del ejercicio del derecho de inspección(10) previo a la realización de las asambleas ordinarias para los inversionistas del FCP, que para el caso de los accionistas de las sociedades anónimas tiene como finalidad informarles previamente de los documentos, resultados financieros e informes que deberán ser aprobados o sobre los que se deberá decidir en la asamblea.

Ahora bien, el Decreto 2175 hace una remisión al Código de Comercio, específicamente a las disposiciones que regulan las sociedades anónimas, para aquellos aspectos no regulados en esta norma siempre y cuando no sean contrarios a la naturaleza de las carteras colectivas.

De acuerdo con lo anterior, resulta viable el reconocimiento del ejercicio del derecho de inspección como una buena práctica de gobierno corporativo a favor de los inversionistas del FCP, y que se puede incluir en el reglamento de constitución del fondo, en el código de gobierno corporativo de la sociedad administradora o en el reglamento de funcionamiento de las asambleas de inversionistas, en los casos en que este se establezca.

Es de aclarar que si se decide reconocer este derecho, el mismo deberá contener el plazo para su ejercicio, que en las sociedades anónimas es de 15 días(11), y las condiciones para acceder al derecho.

Por otro lado, si bien el decreto de carteras colectivas no consagra el derecho de inspección previo a las asambleas, sí se consagra un derecho de examen de los documentos relacionados con el FCP, que, sin embargo, no contempla aquellos que se refieren exclusivamente a información de los demás inversionistas.

La forma de ejercer el derecho de examinar documentos deberá estar regulada en el reglamento del FCP, no obstante, el ejercicio del mismo tendrá lugar cuando menos dentro de los 15 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de terminación de cada semestre calendario.

Este nuevo derecho, contenido en el decreto de carteras colectivas, no ha sido, hasta el momento, de uso frecuente, no solo porque no se hace mención a él en los diferentes reglamentos de constitución de los FCP, sino porque no es usual que la sociedad administradora lo dé a conocer entre sus inversionistas.

4.4. Derecho a convocar a asambleas de accionistas

La regulación de carteras colectivas señala que la convocatoria de las asambleas generales de inversionistas de FCP puede realizase cuando lo solicite la sociedad administradora, el revisor fiscal, el gestor profesional, la Superfinanciera o un número plural de inversionistas de FCP que representen no menos del 25% del total de las participaciones del fondo.

Es de aclarar que esta norma es de carácter supletivo y de aplicación similar al porcentaje señalado para convocar asambleas de accionistas del Código de Comercio(12), que puede disminuirse de manera estatutaria si así lo consideran los accionistas de la sociedad.

En el caso de los inversionistas del FCP, si la sociedad administradora, al momento de establecer el reglamento de constitución del fondo, decide permitir una participación activa de sus inversionistas y fortalecer sus prácticas de gobierno corporativo, podrá establecer un porcentaje inferior al señalado en el Decreto 2175.

Lo anterior tiene sustento teniendo en cuenta que quienes forman parte del FCP son inversionistas profesionales, que como se mencionó anteriormente tienen un porcentaje limitado de participación en el FCP, donde en la mayoría de los casos no puede ser superior al 10%. Por ello, conservar un porcentaje del 25% puede hacer nugatorio el derecho para los inversionistas que, en un momento dado, consideren relevante la reunión para debatir aspectos propios de su competencia, ya que para poder solicitar la convocatoria deberán contar por lo menos con tres o más inversionistas que reúnan el porcentaje establecido.

De acuerdo con la regulación, puede resultar más efectivo acudir a la Superfinanciera y solicitar que sea esta la que convoque a la reunión de inversionistas que reunir el 25% de los inversionistas para realizar la convocatoria.

4.5. Publicación del orden del día de las asambleas y la convocatoria

El decreto de carteras colectivas, con el fin de buscar una asistencia y participación activa de los inversionistas de FCP en las reuniones de asamblea, estableció dos obligaciones importantes para las sociedades administradoras: de un lado, la publicación del orden del día en las convocatorias a las asambleas y, de otro, la publicación de la convocatoria en un diario de amplia circulación nacional y en la web de la compañía.

Es de aclarar que esta práctica, obligatoria para los FCP, es una medida del código país de gobierno corporativo que habitualmente se sugiere cumplir a las empresas emisoras del mercado de valores para las asambleas de accionistas, dado que ellas cuentan con un número alto de accionistas no residentes en el lugar donde se celebrará la asamblea los cuales, en muchas ocasiones, no pueden enterarse a tiempo de la fecha de celebración de la reunión y ni asistir a la misma.

Esta nueva obligación, que fortalece las prácticas de gobierno corporativo para los inversionistas de FCP, requiere precisiones:

— La convocatoria de asambleas ordinarias o extraordinarias de inversionistas deberá contener el orden del día, que deberá ser desagregado y con la mayor claridad posible. Con ello se busca que los inversionistas del FCP, que deciden faltar a la reunión, conozcan las implicaciones que puede tener su ausencia; así mismo, se busca conocer los temas relevantes que se van a tratar y que puedan afectar sus intereses, para que con antelación tengan la posibilidad de designar un representante o apoderado que asista a la reunión.

— Por otro lado, en el reglamento del FCP se deberá incluir de manera expresa el diario a través del cual se hará la publicación de la convocatoria, que, a su vez habrá de contener el orden del día. El diario debe ser de amplia circulación nacional y no local.

— Es de precisar que si la sociedad administradora, además de la publicación en un diario, decide que la convocatoria se debe hacer a través de otro medio, lo podrá hacer, pero esto será una práctica voluntaria de gobierno corporativo, buscando informar de la reunión a través de correo electrónico, aviso de radio, llamadas, etc.

— Además de la publicación de la convocatoria en un diario de amplia circulación, ella deberá incluirse en el sitio web de la sociedad. Es decir que las sociedades administradoras de FCP, para dar cumplimiento a esta obligación, deberán contar como mínimo con un espacio web que proporcione información del FCP y de la convocatoria cuando se cite a una reunión ordinaria o extraordinaria.

4.6. Trato equitativo entre accionistas de una misma cartera colectiva

El decreto de carteras colectivas señala la obligación para las sociedades administradoras de dar un tratamiento igualitario a los inversionistas que se encuentran en las mismas condiciones objetivas.

Del análisis de la anterior obligación se puede establecer que se hace referencia a inversionistas que sean parte del mismo FCP y que se encuentren en una misma categoría o en una situación que pueda dar lugar a un tratamiento igualitario, es decir que estén en las mismas condiciones desde el punto de vista objetivo.

Teniendo en cuenta las prácticas de gobierno corporativo tradicionales aplicables a los accionistas, se puede decir que lo que se busca con el trato equitativo para los inversionistas de FCP es proteger sus intereses sin discriminación alguna; reconocer los mismos derechos a todos los que son parte del fondo; señalar los mecanismos de acceso de información, que serán los mismos para todos; alcanzar un trato respetuoso y objetivo; hacer oportuna y clara la información accesible, en igualdad de condiciones, para todos los inversionistas y que los beneficios que se concedan a unos inversionistas sean los mismos para todo el grupo que es parte del FCP.

En últimas, se busca evitar las preferencias o el trato diferenciado entre los inversionistas que son parte del FCP, ante situaciones consideradas objetivas o que afectan a todos en conjunto.

4.7. Ejercicio del derecho de retiro por modificaciones en el reglamento

El Decreto 2175 de 2007 contempla un derecho especial de retiro para los inversionistas del FCP, que resulta toda una novedad en materia de gobierno corporativo y que merece unas consideraciones especiales que se relacionan a continuación:

— El derecho de retiro será viable cuando los inversionistas manifiesten formalmente a la sociedad administradora su desacuerdo con reformas o modificaciones al reglamento del fondo, caso en el cual podrán solicitar la redención de sus participaciones, sin que por este hecho se genere sanción ni penalidad de ningún tipo.

— El derecho de retiro contemplado en la norma solo surge con ocasión de las modificaciones al reglamento del FCP —que para los casos en que no tengan relación con derechos económicos deberán ser aprobadas por la junta directiva y remitidas a la Superfinanciera, antes de la entrada en vigencia de la modificación, y en los casos en que implique modificación o afectación de los derechos económicos de los inversionistas, además de la aprobación de la junta, se requerirá aprobación de la Superfinanciera—.

— Al leer la norma, pareciera que el ejercicio del derecho de retiro solo aplica a las reformas que tienen relación con modificaciones o afectaciones de los derechos económicos, sin importar sin con dicha modificación se causa perjuicio al inversionista o no, y sin necesidad justificar su retiro.

— Las reformas que implican modificaciones o afectación de los derechos de los inversionistas deben informarse a través de publicación en un diario de amplia circulación nacional, así como mediante un aviso de comunicación dirigida a cada uno de los inversionistas del FCP. No existe una forma especial para comunicar las modificaciones que no tengan relación con derechos económicos, dado que solo es suficiente dar información a la Superfinanciera para que la misma entre en vigencia.

— El ejercicio del derecho de retiro tiene un plazo especial, vencido el cual ya no podrá llevarse a cabo. Se establece un mes contado a partir de la fecha del recibo efectivo de la comunicación que se dirige a los inversionistas con la reforma de la modificación o afectación de derechos económicos.

— Una vez vencido el plazo de un mes para el ejercicio del derecho de retiro, sin que el mismo se haya ejercido, los cambios que impliquen modificaciones o afectación de los derechos económicos de los inversionistas, serán oponibles a todos los inversionistas.

— El ejercicio del derecho de retiro también es aplicable para los inversionistas ausentes o disidentes que no estén de acuerdo con la realización de fusiones de dos o más FCP. El término para el ejercicio del mismo es un mes contado desde el día de la celebración de la asamblea de inversionistas.

— En los casos en que se decida el cambio por cesión de una sociedad administradora para la administración del FCP a otra entidad competente, los inversionistas no darán aplicación al derecho de retiro antes mencionado, pero si expresan su rechazo o aceptación dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de publicación del aviso de cesión, podrán solicitar la redención de su participación, sin que por este hecho se genere sanción ni penalidad alguna. En caso de no recibirse respuesta dentro de los 30 días, se entenderá aceptada la cesión.

— Por último, es importante aclarar que el derecho de retiro no es aplicable a los reglamentos de constitución al ingresar un inversionista al FCP, dado que la norma es clara en que solo se puede ejercer este derecho en los casos en que se realicen modificaciones.

4.8. Derecho de información

El derecho de información es uno de los elementos necesarios en el buen gobierno de una sociedad. Por tal razón, las sociedades administradoras, en su relación con los inversionistas del FCP, deben obrar de manera transparente, buscando suministrar información veraz, imparcial, clara, completa, oportuna y de manera sencilla, haciendo que la misma pueda ser comprensible para todos los inversionistas.

El Decreto 2175 de 2007 establece la obligación de revelar información a la sociedades administradoras a través de unos mecanismos mínimos que son: el reglamento de constitución del fondo, el prospecto y la ficha técnica, el extracto de cuenta y los informes de rendición de cuentas que deberán estar publicados en la página web y a través de medios impresos, comunicando a los inversionistas la disponibilidad de la respectiva información y los mecanismos para acceder a esta.

4.9. Mayorías calificadas para la toma de decisiones

Dado que la asamblea es el escenario más importante para los inversionistas, la claridad sobre las mayorías para deliberar y tomar decisiones es un punto central de gobierno corporativo de los FCP.

El decreto de carteras colectivas establece dos clases de quórum: el deliberatorio y el decisorio. Por un lado, señala un número plural de inversionistas que represente por lo menos el 70% de las participaciones para poder deliberar en la reunión, salvo que en el reglamento del fondo se considere disminuir este porcentaje, y, por otro, establece que para tomar decisiones se requiere del voto favorable de por lo menos la mitad más uno de las participaciones en la reunión. En este último caso la norma no dice nada respecto de cambiar dicho porcentaje a través de reglamento, dejando una duda sobre su viabilidad.

Es importante establecer que cada participante en la reunión tiene un voto para decidir sobre los temas de la reunión, sin importar el porcentaje de participación que tenga en el FCP. Esto ratifica una vez más la fortaleza en materia de gobierno corporativo que tiene la norma de carteras colectivas y el trato equitativo que se busca tener entre los inversionistas, eliminado la diferenciación de mayorías y minorías en la participación de las reuniones, como suele ocurrir con las sociedades anónimas.

Cuando la sociedad administradora es inversionista del FCP, puede participar con derecho a voto en la asamblea. Esta resulta una regla especial para los FCP, dado que de manera general el decreto de carteras colectivas excluye a la sociedad administradora —cuando es inversionista— de la participación de la asamblea para conformar el quórum deliberatorio, y para ejercer el derecho a voto. No obstante lo anterior, queda una duda al interpretar las normas de carteras colectivas y el capítulo de fondos de capital privado, dado que no es claro si, en el caso del FCP, la participación de la sociedad administradora se incluye para conformar el porcentaje mínimo exigido para el quórum deliberativo.

— A pesar de los lineamientos establecidos en el decreto de carteras colectivas, es importante observar que frecuentemente en los reglamentos de FCP, la sociedades administradoras ha considerado importante aumentar el porcentaje, no solo para el quórum deliberativo, sino para la toma de decisiones en circunstancias especiales. Debido a que los inversionistas ingresan al fondo una vez el reglamento ya está establecido, la mayoría de las veces no logran darse cuenta de las consecuencias que se suscitan del aumento de estos porcentajes, con el elemento adicional de que no es la asamblea de inversionistas la que cambia el reglamento sino la junta directiva de la sociedad administradora.

Tal es el caso del quórum que se establece para remover la sociedad administradora y el gestor profesional, que en muchas ocasiones se fija en un 80% o 90% para deliberar y decidir sobre la remoción. El argumento que se da por parte de las sociedades administradoras o los asesores que elaboran el reglamento es que el aumento del porcentaje no va en contra de los intereses de los inversionistas, y que así como en los estatutos se cambia el quórum para las asambleas de accionistas en casos puntuales, es factible el cambio a través de reglamento del FCP de los porcentajes señalados en el Decreto 2175.

La finalidad de aumentar el porcentaje, en este caso, es evitar que a futuro, sin justa causa, se cambie a la sociedad administradora o al gestor profesional, impidiendo con esta decisión obtener remuneraciones y pagos de comisión basados en el cumplimiento de resultados de estos dos órganos.

Lo anterior va en contra de las disposiciones que establece el decreto de carteras colectivas, y en especial del principio que rige a los FCP sobre la prelación de los intereses de los inversionistas. Toda vez que para poder reunir un quórum de un 90% prácticamente se requiere contar con la asistencia de todos los inversionistas, haciendo muy difícil la posibilidad de llegar a decidir sobre el cambio de la sociedad administradora y del gestor, exista justa causa o no. Si lo que se busca es proteger a la sociedad administradora y al gestor de posibles arbitrariedades de los inversionistas, el reglamento también incorpora sanciones e indemnizaciones en caso de remoción de estos dos órganos sin justa causa, así que el aumento del porcentaje no parece ser la solución al problema.

Hasta el momento, no han tenido lugar litigios relacionados con este tema en Colombia. Habrá que esperar por los posibles conceptos sobre la materia emitidos por la Superfinanciera o por las demandas originadas en la restricción del ejercicio de derechos de los inversionistas con el establecimiento de un quórum superior al señalado en la norma. Así podrá apreciarse la tendencia en torno a la materia.

Es de recordar que los FCP en Colombia son de creación reciente, y la duración promedio de los mismos es de 8 años, razón por la cual en los primeros años estos problemas de diferencias entre los intereses de los inversionistas y lo pactado en el reglamento del fondo no serán fácilmente observables, siempre que la mayoría de fondos en Colombia, al menos por ahora, se encuentran cerrando los llamados de capital o llevan funcionando tan solo 1 ó 2 años.

4.10. Existencia de miembros independientes en el comité de vigilancia

El comité de vigilancia es un órgano de control muy importante para el funcionamiento de los FCP y para el gobierno corporativo de la sociedad administradora, debido a que ejerce la supervisión y control de las actividades que realizan los órganos de dirección y administración del fondo y representa los intereses de los inversionistas, a tal punto que ante incumplimiento de la normatividad aplicable o el desconocimiento de los derechos o intereses de los inversionistas puede convocar a asamblea extraordinaria.

Por tanto, constituye una buena práctica de gobierno corporativo incluir en la conformación del comité uno o varios miembros independientes que no tengan relación con la compañía administradora ni con el FCP, pero que puedan enriquecer el funcionamiento y las decisiones tomadas en el comité, aportando sus conocimientos especializados y su experiencia.

Los inversionistas en la asamblea son los encargados de la designación de los miembros del comité de vigilancia, y serán ellos los competentes para determinar su perfil, proponer y designar candidatos independientes.

La definición y el alcance de lo que se entiende por un miembro independiente pueden ser establecidos en el código de gobierno corporativo de la sociedad administradora o en el reglamento de funcionamiento del fondo, o a través de reformas del reglamento del FCP.

4.11. Conflictos de interés en el ejercicio de derechos políticos de los inversionistas cuando la sociedad administradora o el gestor son inversionistas del FCP

El decreto de carteras colectivas permite que las sociedades administradoras y los gestores profesionales de los FCP sean inversionistas del fondo del que son parte como órganos de dirección y administración, y no se establece un porcentaje máximo de participación, como si ocurre en otras carteras colectivas.

De igual manera, no existe una prohibición en cuanto a la participación de la sociedad administradora y del gestor profesional en las reuniones de asamblea, cuando actúan en calidad de inversionistas, en cuanto a la conformación de quórum mínimo para deliberar y la posibilidad de ejercer su derecho a voto.

No obstante lo anterior, su participación puede dar lugar a conflictos de interés, y dentro de las prácticas de gobierno corporativo resulta de gran importancia —a pesar de no tener la obligación legal de hacerla— la identificación e incorporación de los casos en que se decidan asuntos en los que, además de ser inversionistas, se vea comprometido su interés en el resultado.

Una de estas situaciones ocurre cuando se someten a aprobación de la asamblea de inversionistas las cuentas o informes de resultados presentados por la sociedad administradora o por el gestor profesional, pues a pesar de que estos últimos, en su calidad de inversionistas, tienen derecho a voto para aprobarlas, deberá incluirse la posibilidad de abstención al momento de tomar tal decisión.

Así mismo ocurre cuando se van a designar los miembros del comité de vigilancia. Dado que se trata de un órgano de control que va a supervisar las actividades de la sociedad administradora y del gestor, y va a conocer y resolver, incluso, los eventuales conflictos de interés que se presenten, resulta importante incorporar en el reglamento la prohibición a estos dos órganos de participar en la decisión del nombramiento de un miembro del comité, y aún de presentar ante la asamblea posibles candidatos para conformar el mismo.

5. Conclusiones

1. Los FCP tienen dos grandes finalidades: i) de un lado, constituirse en una herramienta de financiación para empresas de tamaño mediano o grande que pertenecen a sectores especializados, son de naturaleza cerrada y cuentan con necesidades específicas de financiación y, ii) por otro lado, servir de vehículos de inversión atractivos para inversionistas calificados que manejan grandes recursos de grupos o colectividades, y que desean tener una alternativa más para realizar inversiones con una alta rentabilidad.

2. No es usual encontrar información que permita estudiar prácticas de gobierno corporativo encaminadas a proteger los derechos de los suscriptores o inversionistas institucionales. Estos son los socios naturales de los FCP que ingresan con sus recursos de manera colectiva a formar parte de los fondos y que constituyen un grupo de interés importante de los mismos.

3. La actual regulación colombiana tiene requerimientos fuertes en materia de gobierno corporativo, dirigidos a proteger los derechos de los inversionistas del fondo, llevando incluso a este grupo de inversionistas a ser tratado de manera similar a los accionistas de una sociedad anónima.

4. La identificación de un conjunto de prácticas establecidas legal y voluntariamente en materia de gobierno corporativo puede convertirse en una importante herramienta de referencia para los inversionistas que deseen ingresar a un FCP e incluir y valorar, además de los criterios financieros y estratégicos, las prácticas de buen gobierno que tiene la sociedad administradora y los demás órganos del fondo.

5. Dentro del gobierno corporativo de un FCP manejado por una sociedad administradora deberán identificarse los órganos de gobierno que le son convenientes, para poder adoptar medidas compatibles en la protección de los derechos e intereses de los inversionistas.

6. Los inversionistas que tradicionalmente ingresan a los FCP tienen carácter institucional, sin embargo, la posibilidad de participación de otros inversionistas en los fondos se encuentra limitada porcentualmente en diferentes regulaciones de acuerdo a la clase de inversionista.

7. A pesar de los porcentajes que limitan la participación de los inversionistas institucionales en los FCP, el ingreso de aquellos trae unas consecuencias importantes en la economía colombiana, de una lado porque los inversionistas institucionales entran a participar con los recursos de los trabajadores que hacen sus aportes en pensiones y cesantías —obligatorias y voluntarias— y, por otro lado, porque el valor del aporte de algunos fondos, así sea bajo en porcentaje, implica un importante volumen en cuanto al monto. Por último porque la participación de un inversionista institucional en la mayoría de los eventos conlleva la representación indirecta de los intereses de un alto porcentaje de la población colombiana.

8. Dentro de las prácticas de gobierno corporativo que buscan proteger los intereses y derechos de los inversionistas en los FCP se encuentran: la prelación del interés del inversionista frente a otro tipos de interés; el derecho de retiro sin sanciones; el derecho de inspección y documentación; el derecho de información; la protección de sus intereses a través de medidas que deben incorporarse en el reglamento del FCP y las prácticas encaminadas a proteger al inversionista ante posiciones de poder de la sociedad administradora, el gestor y los demás órganos de gobierno del FCP.

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(1) El artículo 9º del Decreto 2175 de 2005 definió las carteras colectivas como “todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otro activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez la cartera colectiva entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos”.

(2) Información tomada de la página web de la Superfinanciera www.superfinanciera.gov.co/ portafolios de inversión. Mayo 30 del 2009.

(3) Información consultada en www.lavca.org/lavca/web.nsf/pages/corporategovernance.html en diciembre de 2008.

(4) El artículo 196 del Código de Comercio colombiano establece con relación a la representación de la sociedad lo siguiente: “La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocio se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el reglamento mercantil no serán oponibles a terceros”.

(5) El artículo 22 de la Ley 222 de 1995 establece que son administradores: “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detentes estas funciones”.

(6) El artículo 200 del Código de Comercio colombiano modificado por la Ley 222 de 1995 establece que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionaren a la sociedad, a los socios o a terceros.

(7) Al respecto véanse las circulares 55 y 56 de 2007 de la Superfinanciera, sobre medidas de Código País aplicables a los emisores del mercado de valores colombiano.

(8) El decreto de carteras colectivas no define el conflicto de interés, sin embargo la Circular Externa 100-006 de marzo 25 de 2008 de la Supersociedades define este término así: “Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses…”.

(9) El artículo 3º del Decreto 1121 de 2008 —que subroga el numeral 1.5.3.2 de la Resolución 400 de 1995— dentro del deber de mejor ejecución de operaciones que realizan las firmas comisionistas en el contrato de comisión establece: “siempre que se trate de ejecución de operaciones por cuenta de terceros se deberá anteponer el interés del cliente sobre el interés del intermediario”.

(10) El artículo 48 de la Ley 222 de 1995 establece el derecho de inspección así: “Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad en los términos establecidos en al ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad”.

(11) El artículo 379 del Código de Comercio sobre derechos del accionista contempla en el numeral 4.º el siguiente: “el de inspeccionar libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio”.

(12) El inciso tercero del artículo 182 del Código Comercio señala: “Quienes conforme al artículo anterior puedan convocar a la junta de socios o a la asamblea deberán hacerlo también cuando lo solicite un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social”.