Nuevas reglas para el otorgamiento de la licencia remunerada de maternidad

Revista Nº 168 Nov.-Dic. 2011

Andrés Paz 

Abogado laboralista 

A continuación señalamos los principales cambios a tener en cuenta en la práctica:

1. Término de la licencia de maternidad

A partir del 30 de junio del 2011 el periodo de la licencia remunerada de maternidad consagrado en el artículo 236 del CST, pasó de 12 semanas (84 días) a 14 semanas (98 días). Esta prestación social deberá remunerarse con el salario fijo que devenga la trabajadora al momento de entrar a disfrutar el descanso o, si el salarios es variable, se deberá tomar el promedio de salario devengado por la trabajadora en el último año, o en todo el tiempo si fuere menor a un año.

Aunque el pago de esta licencia remunerada la efectúe el empleador, la trabajadora podrá solicitar el reembolso a la EPS en la cual se encuentra afiliada, ya que se trata de una prestación social a cargo del sistema de seguridad social.

Para el otorgamiento de la licencia remunerada de maternidad, la Ley 1468 determinó diferentes escenarios:

• En principio, la licencia de maternidad deberá comenzar 2 semanas antes de la fecha probable del parto (preparto), cuyo tiempo hará parte de las 14 semanas de la licencia remunerada ya mencionada.

• Si por razones médicas no fuera posible que la madre disfrute de las 2 semanas arriba señaladas antes del parto, deberá disfrutarlas luego del parto (posparto), conservando así el total de 14 semanas establecidas como derecho mínimo.

• De no existir ningún impedimento médico para que la trabajadora disfrute sus dos semanas de preparto, opcionalmente puede disponer de una semana para disfrutarla luego del parto, de tal manera que tendría una licencia de una semana de preparto y de trece semanas de posparto. La opción de disfrutar de una o dos semanas de preparto, depende exclusivamente de la futura madre y no del empleador (art. 3º).

• Adicional a lo anterior, se establece que en los casos de partos prematuros, se seguirá teniendo en cuenta el día probable del parto como el punto de partida para el reconocimiento de la licencia remunerada de maternidad, por lo que el tiempo de diferencia entre el día real del parto y la fecha certificada como probable, también será parte de la licencia de maternidad, sin afectar en ningún caso el total de 14 semanas mínimas que otorga la ley.

En otras palabras, en la medida en que la salud de la trabajadora y del menor pueda verse más comprometida en partos prematuros, la licencia de maternidad será mayor, siendo en total 14 semanas más el tiempo entre la fecha de nacimiento efectivo del menor y la fecha en que gestacionalmente ha debido haber nacido.

• Así mismo, se establece que en caso de fallecimiento de la madre antes de finalizar el periodo de licencia remunerada de maternidad que le correspondía, el empleador del padre del recién nacido estará en la obligación de concederle una licencia remunerada con una duración equivalente al tiempo que faltare para finalizar el periodo de la licencia remunerada de maternidad.

Esta es otra de las novedades introducidas por la Ley 1468, con la cual se busca garantizar el acompañamiento al menor por parte de uno de sus padres durante los primeros meses de vida, que son fundamentales para su desarrollo físico y emocional.

• Para los casos de embarazo múltiple, establece la Ley 1468 que se deberán adicionar 2 semanas al tiempo correspondiente de licencia remunerada de maternidad en cualquiera de los escenarios ya mencionados, por lo que en principio, en estos casos la madre trabajadora gozará de 16 semanas de licencia remunerada de maternidad.

• La licencia de maternidad es aplicable a la madre adoptante de un menor de edad sin importar su edad, tal como lo había contemplado la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 del 2010. Este beneficio se extiende al padre adoptante, si este no posee cónyuge o compañera permanente.

• Para acceder a los ocho (8) días de licencia remunerada de paternidad, el padre de un menor debe haber cotizado en su EPS durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia, sin calificación alguna en el término.

2. Fuero de maternidad: contabilización

La citada Ley 1468, en línea con la Sentencia C-470 de 1997, dispone que será ineficaz el despido de una mujer en estado de embarazo, incluso en los tres (3) meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización de un inspector del trabajo.

Antes de esta norma, la licencia era de 84 días (12 semanas) y la duración del fuero de maternidad era de 90 días (tres meses). Hoy, la licencia de maternidad posparto podría ser de 98 días (si por razones médicas no fue posible el disfrute las dos semanas antes del parto) o de 91 días si la madre decide disfrutar una semana en el posparto, pero el término del fuero sigue estableciéndolo en tres meses (90 días).

Si bien la Ley 1468 dispone que, en virtud del fuero de maternidad, no tendría efecto el despido sin autorización administrativa que tenga lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, dado que la conservación y recuperación del empleo durante la licencia de maternidad es una de las formas como se materializa la protección a la mujer trabajadora, consideramos que en la práctica dicho fuero debería extenderse hasta la finalización efectiva de la licencia de maternidad. Esto aplica igualmente para los casos de embarazos múltiples, pues sería en nuestra opinión un contrasentido otorgar una licencia de hasta 16 semanas (112 días) si el fuero de maternidad solamente abarca hasta 90 días.

En los casos en los que la licencia comienza dos semanas antes del parto, el fuero de maternidad será en efecto de tres meses.

3. Otras consideraciones relevantes

Para efectos del otorgamiento de la licencia de maternidad, la trabajadora deberá presentar al empleador una certificación médica en donde conste la siguiente información:

• El estado de embarazo de la trabajadora.

• La indicación de la fecha probable de parto.

• La indicación de la fecha desde la cual se considera que deberá iniciar la licencia remunerada de maternidad, la cual podrá ser de una o dos semanas antes del parto, según lo explicado anteriormente.

Finalmente, la Ley 1468 establece la obligación tanto al empleador como a la trabajadora de velar por el disfrute de la licencia de maternidad en los términos aquí expuestos.