Nuevo panorama en riesgos laborales para contratistas

Revista Nº 179 Sep.-Oct. 2013

Andrea Cristina Fernández M. 

Carlos H. Godoy F. 

(Godoy Córdoba Abogados SAS) 

1. Introducción

La nueva regulación que, en materia de riesgos laborales, ha implementado el Gobierno Nacional frente a los contratistas y trabajadores independientes que sean personas naturales, hace obligatoria la revisión del estado del arte de la afiliación y pago de aportes a salud y pensiones vigente para este tipo de actores del sistema general de seguridad social.

Pues bien, en materia de salud y pensiones, la afiliación de los trabajadores/contratistas independientes con capacidad de pago resulta obligatoria y el pago de los aportes debe hacerse sobre la totalidad de sus ingresos, mientras que en lo que respecta a riesgos laborales, hasta el año pasado la afiliación fue voluntaria y no tuvo relevancia alguna para la mayoría de los contratistas y contratantes.

Así las cosas, la obligación de los trabajadores/contratistas independientes de cumplir con el pago de aportes al sistema ya existía, manejándose a nivel contractual la regulación de la verificación del pago por parte del contratante.

Y es que, hasta ese momento, los intentos contenidos en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el 23 del Decreto 1703 del 2002, sobre cotizaciones en contratación no laboral, el 50 de la Ley 789 del 2002, sobre control a la evasión de los recursos parafiscales, y el 1º del Decreto 510 de 2003 no tenían herramientas o presión alguna para los contratistas en su calidad de aportantes al Sistema de Seguridad Social.

No obstante lo anterior, este tema toma un mayor interés porque, de manera casi simultánea a la expedición del Decreto 723 (sobre riesgos laborales), el Gobierno Nacional reglamentó los artículos 26 y 27 de la Ley 1393, sobre control a aportes en cabeza del contratante.

Como se dijo antes, hasta el año 2010, los intentos del Gobierno tener control de los aportes de los trabajadores/contratistas independientes habían sido en vano, ya que no vinculaban directamente al contratante como garante del Estado. Solo con la Ley 1393 de 2010 (en un intento de dar viabilidad financiera al sistema de salud) el Gobierno establece, en los artículos 26 y 27, la obligación del contratante de verificar el pago de aportes de sus contratistas para la validez del contrato, en los siguientes términos:

“ART. 26.—La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor”.

“ART. 27.—Adiciónese el artículo 108 del estatuto tributario con el siguiente parágrafo:

PAR. 2º—Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda”.

Sin embargo, esta obligación —como se ve en el texto precedente— estaba sujeta a reglamentación, la cual solo hasta este año, mediante el artículo 3º del Decreto 1070, se concretó en la obligación del contratante de solicitar a todos sus contratistas personas naturales copia de la planilla de pago de aportes al sistema general de seguridad social, según lo regulado legalmente, junto con la factura o cuenta de cobro correspondientes; so pena de no poder ser deducidos del gasto de la empresa en su declaración de renta.

El texto mencionado es del siguiente tenor:

“ART. 3º—Contribuciones al sistema general de seguridad social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 del 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al sistema general de seguridad social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al sistema general de seguridad social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 del 2007 y aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, así como demás normas aplicables en la materia.”

De esta forma, el tema de la afiliación y pago de aportes de los contratistas independientes generará un alto impacto en el esquema de contratación de servicios de las empresas, esto debido a la nueva obligación de verificación y las aristas que presenta en aspectos administrativos sensibles.

2. Qué se debe entender por contratista independiente para efectos de la nueva regulación en materia de riesgos laborales

Con la expedición de la Ley 1562 del 2012, el panorama de afiliación del sistema de riesgos laborales se modificó y los nuevos afiliados obligatorios de éste son:

i. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros (incluso los pensionados que se reincorporen a la fuerza laboral), y los servidores públicos;

ii. Los trabajadores asociados a una COOTA o PreCOOTA;

iii. Los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución, o cuyo entrenamiento o actividad formativa sea requisito para la culminación de sus estudios e involucra un riesgo ocupacional;

iv. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución;

v. Los miembros activos del subsistema nacional de primera respuesta;

vi. Las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación; y,

vii. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas como de alto riesgo.

Por tanto, se incluyen 2 categorías de afiliados obligatorios especiales para las empresas: el contratista independiente y el trabajador independiente.

De manera general, el trabajador independiente dentro del esquema del sistema general de seguridad social es aquel que devenga ingresos que no se originan en una relación laboral (contrato de trabajo, legal o reglamentaria) ni en un contrato de prestación de servicios. Siendo pues, afiliados obligatorios para efectos del sistema de riesgos laborales los independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo, se asimilan como de alto riesgo las actividades correspondientes a las clases IV y V, a las que hace referencia el Decreto-Ley 1295 de 1994 y la clasificación de actividades económicas establecidas en el Decreto 1607 del 2002 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Por su parte, la categoría de contratistas independientes, en su calidad de afiliado obligatorio al sistema de riesgos laborales, se asimila a la persona natural vinculada a través de un contrato formal (i. e. por escrito) de prestación de servicios con una duración superior a 1 mes, con estipulación de tiempo, modo y lugar de ejecución.

3. Nuevas obligaciones en riesgos laborales frente a contratistas independientes que son personas naturales con la expedición de la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 723 de 2013

Las obligaciones que surgen para los contratantes frente a los afiliados obligatorios al sistema de riesgos laborales son las siguientes:

Afiliación a través del contratante: la primera y principal obligación es la de afiliar al contratista/trabajador independiente sin distinguir —en este momento— quién debe hacer el pago del aporte. Pues bien, el contratista/trabajador independiente tiene la libertad de escoger la ARP a la cual afiliarse, teniendo el contratante la obligación de afiliarlo a dicha ARP, previa la iniciación del contrato o ejecución de labores. Este es el primer reto para las empresas, ya que seguramente deberán afiliarse a nuevas y distintas ARP como empleadores manera anticipada, dados los trámites administrativos que esta inscripción supone.

Sanción por incumplimiento: el decreto impone una sanción bastante gravosa a las empresas que incumplan la obligación de afiliar al contratista/trabajador independiente, la cual es la asunción directa de las prestaciones asistenciales y económicas que hubiese reconocido el sistema de riesgos laborales a favor del afiliado en caso de ocurrir un siniestro.

Documentos de soporte para la afiliación: el formulario único de afiliación, retiro y novedades de contratista/trabajador independiente fue regulado por la Resolución 2087. De manera general, los documentos que se deben adjuntar a la afiliación son (i) copia del contrato de prestación de servicios, y (ii) copia del documento de identificación del contratista. No obstante, es conocido que algunas ARP piden adicionalmente certificado de afiliación a EPS y a AFP.

Verificación de pago de aportes: la segunda obligación del contratante es la verificación del pago de aportes al sistema de riesgos laborales. Esta obligación se tendrá que matizar en la medida que el pago de aportes es cubierto por una u otra de las partes de la relación civil o comercial.

Pago de aportes: en tratándose de contratistas independientes que ejecutan servicios calificados en nivel de riesgo I, II o III el pago de aportes será obligación del contratista; por tanto, el contratante efectuará la afiliación a la ARL escogida por el contratista, debiendo verificar el pago de aportes a riesgos laborales (y simultáneamente salud y pensiones) con cada factura o cuenta de cobro.

Ahora, cuando se trate de contratistas/trabajadores independientes que desarrollen servicios calificados como de alto riesgo o con nivel IV o V, el pago del aporte corre por cuenta del contratante. Por tanto, esta situación generará (i) un incremento del contrato o servicio, ya que el contratante será quien asuma económicamente el pago del aporte, y (ii) un nuevo proceso en la administración de este tipo de contratos, pues la empresa contratante tendrá que afiliar, pagar aportes y, además, reportar al contratista/trabajador independiente el pago de los aportes de manera mensualizada.

Sanción por incumplimiento: en forma general, el decreto señala que los incumplimientos de las obligaciones de los contratantes serán sancionados por las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo, conforme al artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 115 del Decreto-Ley 2150 de 1995 y los artículos 13, 30 y 32 de la Ley 1562 del 2012. Ahora bien, particularmente consideramos que en el caso que un contratante no pague los aportes de sus contratistas/trabajadores independientes de alto riesgo, la sanción será la asunción directa de las prestaciones asistenciales y económicas a las que haya lugar.

Reporte de novedades: la tercera obligación del contratante es el reporte de las novedades del contratista/trabajador independiente ocurridas en ejecución y vigencia del contrato de prestación de servicios o vínculo existente. Generalmente, este reporte tendrá que ser anticipado (como lo sería una suspensión del contrato acordada entre las partes) y, excepcionalmente, de manera concomitante a la ocurrencia de la novedad (accidente de trabajo, por ejemplo).

Obligaciones en materia de salud ocupacional: fuera de lo anterior, la norma contempla una serie de obligaciones que genéricamente señalamos como “salud ocupacional”, estas son:

i. Investigar todos los incidentes y accidentes de trabajo.

ii. Realizar actividades de prevención y promoción.

iii. Incluir a las personas que les aplica el presente decreto en el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo; así como, incluirlas dentro de las estadísticas de accidentalidad, a efectos de reportar en aquellas los accidentes y enfermedades laborales de los contratistas/trabajadores independientes y considerarlas para determinar el índice de lesión incapacitante y de siniestralidad.

iv. Permitir la participación del contratista en las capacitaciones que realice el Comité paritario de seguridad y salud en el trabajo.

v. Verificar, en cualquier momento, el cumplimiento de los requisitos de seguridad y salud necesarios para cumplir la actividad contratada de las personas a las que les aplica el presente decreto.

Exámenes médicos ocupacionales: igualmente, el contratante deberá establecer las medidas para que los contratistas sean incluidos en sus sistemas de vigilancia epidemiológica, para lo cual podrá tener en cuenta los términos de duración de los respectivos contratos. Vale la pena mencionar que el costo de los exámenes periódicos será asumido por el contratante.

Examen médico pre-ocupacional: todo contratista/trabajador independiente tiene la obligación de practicarse un examen preocupacional y allegar el certificado respectivo al contratante dentro de los 6 meses siguientes a la subscripción del contrato. Para los contratos vigentes a la expedición del Decreto 723 este plazo vence el próximo 14 de octubre de 2013. El costo de los exámenes pre-ocupacionales será asumido por el contratista.

Vigencia del examen médico pre-ocupacional: este examen tendrá una vigencia máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en todos los contratos. De perder su condición de contratista por un periodo superior a 6 meses continuos, éste deberá realizarse nuevamente el examen.

4. Aspectos prácticos del pago de aportes a seguridad social para contratistas independientes

Las primeras inquietudes que surgieron sobre este tema consistieron en cómo efectuar el pago de aportes a nombre del contratista/trabajador independiente cuando la PILA no tenía, para abril de este año, los mecanismos para reportar tal pago.

Pues bien, con la ya mencionada Resolución 2087 el Ministerio de la Protección Social y Salud creó y modificó planillas para estas nuevas situaciones a generarse en el marco de las prestaciones de servicios no laborales.

A continuación señalaremos los tipos de planillas que se pueden utilizar para el manejo del pago de aportes y reporte de novedades de los contratistas/trabajadores independientes:

Planilla Y - planilla independientes empresas: esta podrá ser utilizada por el contratante con contratistas/trabajadores independientes, bien sean estos de alto riesgo o realicen actividades de riesgo I, II o III.

A través de la planilla Y se podrá realizar el pago de aportes obligatorios a riesgos laborales (u opcionales de tratarse de contratistas independientes de riesgo I, II o II) y los aportes opcionales a salud y pensiones (esto en el caso que el contratante decida efectuar directamente el pago de salud y pensiones de sus contratistas/trabajadores independientes, previa autorización de descuento pactado con estos).

Planilla I - planilla independientes: solo puede ser utilizada por contratistas independientes de riesgo I, II o III.

Mediante la planilla I los contratistas independientes de riesgo I, II o III podrán hacer el pago de los aportes obligatorios a salud, pensiones y riesgos laborales.

Planilla m - planilla mora: esta planilla puede ser utilizada por el contratante con contratistas/trabajadores independientes, bien sean estos de alto riesgo o de actividades de riesgo I, II o III.

Dicha planilla tiene por objeto que el contratante pague aportes de periodos respecto de los cuales no se realizó ningún pago para el o los sistemas que se están pagando. Es importante anotar que, mediante esta no se pueden hacer correcciones que pretendan incrementar un valor; por tanto, solo podrá usarse para el pago de periodos ya vencidos.

Planilla n - planilla correcciones: esta puede ser usada por el contratante con contratistas/trabajadores independientes, bien sean de alto riesgo o de actividades de riesgo I, II o III.

La planilla N permite la corrección de pagos ya realizados o reportar novedades omitidas o generadas en el mismo periodo. Observamos que, mediante esta se pueden pagar aportes de periodos respecto de los cuales se realizó un pago para el o los sistemas que se están corrigiendo, pero este es inferior o igual al que se debió reportar; en consecuencia no se pueden hacer correcciones que impliquen devoluciones de valores cancelados en exceso.

Ahora bien, otro punto importante al momento de realizar aportes es determinar el ingreso base de cotización. Pues bien, el Decreto 723 del 2013 es su artículo 12 señala que los contratistas/trabajadores independientes (afiliados obligatorios a riesgos laborales) deben aportar al sistema por todos y cada uno de los contratos que tengan vigentes, manteniéndose como tope el señalado para los demás subsistemas, esto es 25 smlmv.

Vale la pena mencionar que, dada la necesidad de contar con el mismo IBC para el sistema de seguridad social (salud, pensiones y riesgos laborales), se tendrá que implementar la regla general de IBC, contemplada en el artículo 18 de la Ley 1122 del 2007. Por tanto, el IBC de contratistas/trabajadores independientes será como máximo el 40% del valor bruto mensualizado del contrato.

5. Previsiones del impacto de esta nueva regulación

Como ya lo hemos mencionado a lo largo de este artículo, son varias las obligaciones que surgen para las empresas contratantes frente a sus contratistas/trabajadores independientes, no solo en materia de riesgos laborales, sino en lo que se refiere a seguridad social. Obligaciones que, dicho de paso, seguramente se aplicarán a la totalidad de las personas naturales que prestan servicios con vínculos no laborales, ya que, hoy por hoy, debido a los sistemas de compras y contratación de las empresas, será excepcional o casi inexistente la vinculación de personas sin contratos de prestación de servicios por escrito.

Estas obligaciones deben ser vistas desde 2 perspectivas, desde el contenido mismo que señalamos en el numeral 4º y desde la infraestructura administrativa que generarán estas obligaciones.

De esta forma, las empresas tendrán que considerar efectuar un censo de los actuales contratistas y trabajadores independientes. Una vez determinada dicha población, verificar quiénes se encuentran vinculados a través de un contrato formal de servicios y determinar —por las características del servicio y nivel de riesgo de la actividad ejecutada— quiénes deben suscribir o no un contrato por escrito y con ello blindar eventuales contingencias laborales, como lo sería, por ejemplo, la presunción de relación laboral subordinada en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

Y es que no debemos olvidar que la contratación directa no laboral de servicios genera para el contratante un riesgo importante, el cual es causado por la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional(1) del inciso segundo del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que rezaba así “No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1º de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada”.

Por tanto, a la hora de un debate judicial sobre la naturaleza del vínculo con una persona natural que presta sus servicios personales a favor de una empresa, el legislador presume que se rige por un contrato de trabajo, esto es, bajo el elemento de subordinación. Con lo cual se invierte la carga de la prueba, que hasta la sentencia de la Corte Constitucional la tenía el contratista, y tendrá el contratante que demostrar que la ejecución del contrato de prestación de servicio era autónoma e independiente, es decir, sin el cumplimiento de los elementos del contrato de trabajo contenidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, permitir la contratación de servicios de una persona natural sin el soporte alguno de un documento escrito que especifique las condiciones de modo, tiempo y lugar puede generar riesgo de configurar una fuerte presunción de la existencia de un contrato realidad, por lo que se hace más que necesaria la regularización de los contratistas al interior de las empresas y con ello —en muchos casos— la obligatoriedad de su afiliación al sistema de riesgos laborales y demás cargas de salud ocupacional ya señaladas en este artículo.

Una vez depurado este censo y habiéndose suscrito los contratos de prestación de servicios que a bien tengan lugar, las empresas tienen como labor primordial comunicarse con sus contratistas independientes y (i) preguntarles a qué ARL desean o ya se encuentran afiliados, (ii) solicitarles los documentos para su afiliación, (iii) informarles que a partir de la fecha será necesario que a su factura o cuenta de cobro anexen copia del comprobante de pago de su PILA y (iv) requerir la presentación del examen médico pre-ocupacional.

De manera paralela, los contratantes deberán afiliarse como empresa a las ARL que determinen sus contratistas independientes; proceso que supone la presentación de documentación especial ante dichas administradoras y —seguramente— la creación de estas dentro de los sistemas de las empresas como proveedores.

Fuera de lo anterior, todavía se generan muchas inquietudes sobre el manejo de los contratistas independientes que surgirán en el manejo diario de las empresas, como a qué tipo de contratos en estricto sentido hace referencia la norma (tratándose de contratos especiales como, por ejemplo, el de intermediación de seguros). Y es que, en términos generales, el contrato de prestación de servicios encuentra regulación desde las perspectivas civil y comercial.

Así pues, el Código Civil regula el tema en su capítulo IX “Del arrendamiento de servicios inmateriales” y sujeta, en su artículo 2063, su regulación a los contratos de arrendamiento de servicios materiales así: “Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056, y 2059”. Ahora bien, el Código de Comercio define el contrato de suministro de servicios en el artículo 968 así: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

Como se puede leer en estos artículos, la definición propia del contrato de prestación de servicios resulta muy general para el sin número de contratos que celebran día a día las empresas para el desarrollo de sus negocios, por tanto, el interrogante a qué tipo de contratos es aplicable la obligatoriedad de afiliación en materia de riesgos laborales tendrá que ser manejado con un criterio de seguridad social y tributario, con el objeto de evitar interpretaciones por parte de la autoridad fiscal (en este caso la DIAN) que glosen la deducibilidad del gasto por este tipo de contratos de la declaración de renta de las empresas.

No obstante, valdrá la pena consultar a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Dirección General de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo sobre la consideración o no de ciertos contratos atípicos de naturaleza comercial, con el objetivo de contar con una posición administrativa —que si bien no resulta obligatoria— puede blindar la actuación de las empresas con un velo de buena fe sobre las actuaciones que tomen frente a este tipo de contratistas.

Después de este mapa de ruta que hemos señalado, creemos entonces que las empresas se podrán ver desestimuladas para la contratación de servicios a través de personas naturales directamente. Ya que implica la gestión de un recurso humano con un costo administrativo constante, que permita el control de afiliación, pago de aportes obligatorios a riesgos laborales, verificación de aportes a salud y pensiones, reporte de novedades, e inclusión en el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Esto, aunado a la grave sanción por incumplimiento en algunas de estas obligaciones e incluso verse expuestas a investigaciones y sanciones por parte del Ministerio del Trabajo.

Lo anterior, sin olvidar que además, con el Decreto 1070 de 2013, el Gobierno Nacional generó una presión adicional a las empresas al restringir o condicionar la deducibilidad de pagos a contratistas independientes.

Finalmente, como reacción al desestimulo, consideramos que una respuesta de las empresas podrá ser generar una invitación a sus contratistas independientes, para que ellos constituyan con sus propios recursos personas jurídicas (seguramente SAS por su facilidad de creación) y con ello se migre a un escenario de contratación mucho más sencillo y sin obligaciones en materia de seguridad social. Alejándose, en todo caso, de estos nuevos retos que la legislación en seguridad social y tributaria ha creado para el contratante de servicios con vínculos no laborales.

(1) Sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.