Nuevos mecanismos para facilitar la generación de empleo(1)

Revista Nº 164 Mar.-Abr. 2011

 

 

Juan Pablo López Moreno 

Abogado, director y socio de López Moreno y Asociados.
En colaboración con los Doctores Ana María Rubiano y Julio Mauricio Londoño.
 

Ley 1429 de 2010(2)

A los colombianos, el año 2011 les trajo sorpresas legislativas, producto del trabajo emprendido en el primer semestre de gestión del Congreso de la República. Dentro de las diversas manifestaciones legislativas, cabe mencionar por su importancia y relevancia para el mundo laboral: la Ley 1429, cuya finalidad es la de facilitar la generación de empleo y la simplificación de varios trámites de relevancia laboral, y por supuesto la modificación al Sistema de Seguridad Social en Salud. La citada Ley 1429 pretende crear instrumentos para facilitar la generación y la formalización del empleo y reforzar desde el punto de vista tributario, parafiscal y estructural, la política macroeconómica de desarrollo y crecimiento de la economía en la que se viene trabajando.

Ahora bien, para entender el alcance de esta iniciativa en materia de generación de empleo, consideramos oportuno en el marco de este escrito analizar los siguientes aspectos: En primera instancia, es importante revisar los antecedentes previos a la expedición de la Ley 1429 de 2010, para luego hacer un análisis descriptivo de los mecanismos creados para facilitar la generación y formalización del empleo.

Ante todo debemos precisar que realmente la Ley 1429 de 2010 no es una ley de generación de empleo, y no puede serlo, porque si de las determinaciones legales dependiera la creación de nuevos empleos, en forma directa, se violaría en forma flagrante y evidente el artículo 25 de la Constitución Política. Entonces, es impensable que por la vía legal se obligue a la creación de empleos (al menos en el sector privado). Dicha determinación depende esencialmente de las leyes del mercado.

1. Marco previo a la expedición de la Ley 1429 de 2010.

La expedición de la Ley 1429 de 2010 está antecedida por una serie de factores, que si bien muchos son redundantes en la economía colombiana, ameritan nuestra máxima atención. Es así como el desempleo, la pobreza, la disminución de aportes al sistema de seguridad, la informalidad en el empleo, la dificultad para la generación de empresa, la complejidad en los costos laborales y las excesivas cargas tributarias son factores y consecuencias que generan más desempleo. Miremos algunas cifras y valores significativos:

a. Desempleo

El DANE según informe de enero de 2011, titulado “Principales resultados mercado laboral 2011”, estimaba que entre enero y diciembre de 2010 se había presentado una tasa de desempleo del 11.8%. En términos reales, significa que el número de personas desempleadas (en edad de trabajar y con la intención de hacerlo), superaba los cinco millones doscientas mil personas (5.200.000). Se resalta igualmente que la población más afectada con la tasa de desempleo es justamente la más joven, pues esta ha “enfrentado tasas de desempleo alrededor del 20% durante los últimos diez años (...), mientras que en la población mayor de 25 años la cifra llega al 10%”(3). Lo anterior, supone que es justamente la población que está comenzando a ser activa laboralmente la que más presenta problemas en la obtención de un empleo formal; lo que genera un efecto adicional de pérdida de experiencia al inicio de la actividad productiva, que posteriormente afecta la posibilidad de obtener mejores puestos e ingresos laborales.

b. Pobreza e indigencia

La misión para el empalme de las series de empleo, pobreza y desigualdad (Mesep), creada por el Gobierno Nacional a finales del año 2008, estimó en su informe de abril de 2010, “Indicadores de pobreza, indigencia y desigualdad 2009”. Si bien la pobreza en relación con el 2010 se había reducido en medio punto, la misma era del orden del 45.5%, además para las “13 áreas metropolitanas, la pobreza para el año 2009” era de un 30.6%, y los “indicadores de pobreza del 2009 no se diferencian de los del año 2008”. También precisa que si bien los índices de indigencia habían disminuido “en cerca de punto y medio al resultado del 2008”, este continuaba en un 16.4%. Se considera que la creación de fuentes de trabajo puede reducir los resultados alarmantes que arrojan los índices.

c. Generación de empleo de nivel empresarial. Grandes empresas, pequeñas empresas y pequeñas empresas

Se generan continuamente controversias en torno a la responsabilidad del sector empresarial en la generación de empleo y en el nivel de participación directa en la gestión de las grandes o medianas empresas, así como en la posibilidad de generar fuentes de trabajo mediante la consolidación de pequeñas o micro empresas. En parte, y en nuestra opinión, el enfoque en materia de generación de empleo contemplado en la Ley 789 de 2002 apuntaba a la reducción del costo de la contratación laboral, lo cual se logró, pero no contemplaba mecanismos interesantes de fácil acceso para la generación de empleo.

Sobre el particular, se considera que la creación en forma ordenada y eficiente de pequeñas empresas constituye un factor generador de empleo. El DANE en un informe presentado sobre los micro establecimientos correspondiente al “I trimestre 2009(4)”, advertía que “… los micro establecimientos de comercio, servicios e industria con 9 o menos personas ocupadas sumaron 1.172.000, de los cuales 1.166.000 estaban activos. En estos laboraban un total de 2.159.000 personas…”, cifra nada despreciable en el marco de nuestros niveles de empleo.

En otros países el impacto en materia de generación de empleo resulta bastante significativo, sin desconocer con ello las grandes diferencias que en materia económica y de desarrollo nos separan de los países industrializados. Es así como para el año 2000 en los Estados Unidos había aproxi­madamente 20 millones entre micro y pequeñas empresas, las cuales contrataban un poco más de 48 millones de trabajadores, en tanto que en Europa las mismas superaban los 19 millones, con una vinculación superior a 79 millones de trabajadores(5).

Parte del desarrollo chileno se sustentó en una adecuada política de estímulos a las micro y pequeñas empresas que permiten que en dicho país para el año 2006 del total de compañías chilenas un 79.2% estén generando una ocupación laboral del 25.9%; para el año 2007 y como consecuencia del crecimiento del sector de las microempresas, dicho porcentaje llegó al 88.6%(6).

d. El aparente desacierto de la Ley 789 de 2002

La Ley 789 de 2002 constituye uno de los antecedentes próximos de la Ley 1429, por cuanto la misma contemplaba en forma directa y por primera vez, la reducción en el pago de los aportes parafiscales como mecanismo de generación de empleo, así como una serie de auxilios y beneficios para micro y pequeñas empresas. Mucho se ha debatido sobre los efectos reales de la Ley 789 en el empleo y aún no hay consenso sobre si realmente permitió avanzar en el mismo. La conclusión de los estudios desde la perspectiva legal y económica no es alentadora, pues muchos concuerdan en que no se lograron las metas trazadas en materia de generación de empleo. En su estudio sobre la Ley 789, Alejandro Gaviria de la Universidad de los Andes concluye que “los programas de apoyo al desempleado y de estímulo a la generación de empleo no han funcionado”, pero valora en términos de generación de empleo la modificación surtida en el contrato de aprendizaje y la optimización de las jornadas de trabajo. Asimismo la Universidad del Rosario consideró que: “De este análisis se concluye que la reforma tuvo un efecto intensivo en generar mayor demanda de horas de trabajo pero que solo tuvo un efecto marginal en la generación de empleo”

Aun cuando la discusión sobre los alcances de la Ley 789 de 2002 podría extenderse en forma indefinida, lo que si resulta claro de dicho ejercicio legislativo, es que en la forma como la ley estaba concebida se presentaron dos situaciones en particular que afectaban su aplicación; la primera asociada a la complejidad para acceder a los beneficios tributarios y parafiscales contemplados en la misma, y la segunda relacionado con el efecto que generaba la exoneración en el pago en el pérdida de beneficios a través de las cajas de compensación, error que al parecer repite la Ley 1429 de 2010 con algunos atenuantes.

e. Otros antecedentes sobre estrategias de generación empleo

No sobra advertir que el problema del desempleo, de tiempo atrás, y por supuesto como antecedente de la Ley 1429 está precedido de diversos esfuerzos institucionales y judiciales, como se desprende del documento Conpes 3199 - septiembre de 2002 “Empleo: Un reto de cooperación” y del Plan Nacional de Desarrollo hacia un Estado Comunitario: Capítulo II, Punto 9: generación de empleo, que se han articulado con varios programas de entidades como el Ministerio de la Protección Social para estimular el empleo en nuestro país.

La misma Corte Constitucional en Sentencia C-305 de 2004 manifiesta que uno de los objetivos nacionales de la acción estatal en el Plan Nacional de Desarrollo del año 2003-2006 “Hacia un Estado Comunitario”, es el de “impulsar el crecimiento económico sostenible y la generación de empleo bajo un ambiente de estabilidad macroeconómica y de precios, garantizando la sostenibilidad de la deuda pública”.

De igual manera se venía desarrollando el Sistema Nacional de Formación del Trabajo, como una estructura funcional que integra a distintos actores del país públicos y privados con el objetivo de definir políticas para el desarrollo optimo de los recursos humanos del país. Dicho sistema está conformado por tres sub sistemas integrados relacionados con la normalización de competencias laborales, la evaluación y certificación de competencias laborales, y la formación con base en competencias laborales. La sola oferta de formación para el trabajo cuenta con 2.700 establecimientos de educación media, 328 instituciones educativas de carácter superior (112 universidades y 99 instituciones universitarias, 66 tecnológicas, 51 técnicas profesionales, 4.000 entidades de educación no formal, sin contar con que las grandes empresas generan procesos de formación de sus propios trabajadores.

2. Estructura de la Ley 1429 de 2010

El objetivo de la Ley 1429 de 2010 (art. 1º), es el de permitir la formalización y generación de empleo. Para ello pretende fundamentalmente reducir costos durante el proceso de formación de las empresas y crear incentivos para la formalización de las mismas. Es por ello que la estrategia de la ley se centra en el diseño e implementación de tres grandes mecanismos, el primero de tipo tributario, mediante la aplicación progresiva de impuestos, tasas, y aportes parafiscales; el segundo, a través de la simplificación de algunos trámites, que según la ley afectan la formalización empresarial, y finalmente, creando un Sistema Nacional de Información sobre Demanda de Empleo, estrechamente ligado al Sistema de Formación de Capital Humano antes mencionado.

Los mecanismos antes citados tienen dos objetivos grandes: la formalización y la generación de empleo, de la siguiente manera:

1. Formalización empresarial

La formalización empresarial está encaminada a incentivar las pequeñas empresas, y pretende para ello facilitar que estas (en su proceso de formación) puedan acceder a condiciones crediticias especiales, de apoyos técnicos y de asesoría, junto con unas condiciones tributarias especiales y excepcionales. Al crear un mecanismo progresivo de incremento en las cargas fiscales y parafiscales, de forma que la empresa solamente pasados unos años desde el inicio formal de su actividad económica se ubique en igualdad de condiciones que los demás contribuyentes.

Como la finalidad de la ley en este acápite es incentivar las pequeñas empresas, crea dos requisitos como condición para obtener los beneficios de la misma; el primero, de tipo cuantitativo está relacionado con el número de trabajadores vinculados (no más de 50), y en tanto sus activos totales no superen los 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($ 2.678.000.000). El segundo requisito, de tipo formal, consiste en que la empresa solo se beneficia de la ley, en tanto la fecha de su inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio opere con posterioridad al 30 de diciembre de 2010, al margen de que la empresa esté en operación de tiempo atrás.

Los requisitos anteriores merecen los siguientes comentarios:

a. El requisito cuantitativo exige que la contratación de la personas por parte de las empresas sea laboral y directa. No tiene límites en cuanto al tipo de contrato empleado o la duración de los mismos. Como la ley establece un límite máximo de trabajadores, y las condiciones de progresividad en material fiscal y anual se aplican de manera anual, será necesario una reglamentación para determinar cómo se contabilizan el número de trabajadores al año para obtener o perder el beneficio tributario.

b. El requisito formal antes mencionado, obliga como condición para obtener los beneficios, a aquellos negocios o empresas que actúan de manera informal con anterioridad al 30 de diciembre de 2010, a incorporarse al registro mercantil. A su vez, este requisito genera una discriminación en materia fiscal y parafiscal para aquellas pequeñas empresas, cuya inscripción en el registro mercantil operó antes de dicha fecha, pero que muy seguramente están igualmente en proceso de formación y por tanto necesitadas de los beneficios contemplados en la Ley 1429.

c. Al formalizar la empresa y al margen de los beneficios fiscales o parafiscales, la empresa continua o debe cumplir con todas las demás obligaciones en materia de declaraciones tributarias, cumplimiento de obligaciones laborales y las comerciales relacionadas con el registro mercantil.

Ahora bien, para las empresas objeto de los beneficios contemplados en la Ley 1429 se generan las siguientes opciones:

1.1. Beneficios en materia de desarrollo empresarial

Se trata de un conjunto de beneficios, que deben ser diseñados y reglamentados por el Gobierno Nacional, y que fundamentalmente deben permitir la creación de programas especiales de crédito, el desarrollo de programas de apoyo y asesoría técnica, financiera, empresarial y de formación.

1.2. Beneficios tributarios y parafiscales

Con fundamento en el ar­tículo 363 de la Constitución, la Ley 1429 establece varios beneficios en materia fiscal y parafiscal cuya aplicación (valor de la contribución) se incrementa con el paso de los años.

Mencionaremos los principales beneficios, en el entendido de que la pretensión de la ley es la disminuir o anular el pago de tales cargas fiscales o parafiscales al inicio de la actividad productiva, para ir posteriormente incrementándola con el paso del tiempo hasta llevarla a las condiciones generales aplicables a los demás contribuyentes. Adicionalmente, la ley contempla unos niveles de progresividad especiales para las empresas con domicilio y actividad económica principal, en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. La aplicación de los beneficios tributarios aplica en forma general de la siguiente manera:

REVISTA164.JPG
 

En forma adicional, la ley contempla un beneficio tributario especial al catalogar como de ingreso no constitutivo de renta o ganancia ocasional, a aquellos apoyos económicos recibidos por el Estado para el fortalecimiento empresarial.

2. Generación de empleo

Los mecanismos de generación de empleo se diferencian sustancialmente de los empleados para la formalización empresarial, pues en tanto los segundos están enfocados a la pequeña empresa, los de generación de empleo aplican a todo tipo de empresas, lo cual resulta algo contradictorio con el objeto que la misma ley establece en su artículo 1º, pero ajustado a la finalidad última que persigue la 1249, esto es: la generación de nuevos trabajos.

En desarrollo de lo anterior, el sistema de generación de empleo se sustenta fundamentalmente en un esquema de descuentos tributarios que alivia el pago principalmente del impuesto de renta, asociado a la creación de nuevos empleos. Retomando la experiencia de la Ley 789 de 2010 crea unos grupos especiales sobre los genera el beneficio, bajo un criterio de vulnerabilidad de la población a contratar (menores 28 años, personas desplazadas, en proceso de reintegración, discapacidad y mujeres mayores de 40 años desempleadas) o de los ingresos salariales a pagar (trabajadores que devenguen menos de 1.5 salarios mínimos mensuales vigentes).

2.1. Requisitos para los beneficios

En síntesis los beneficios están sujetos a las siguientes condiciones:

a. Gastos efectuados como descuento tributario: La ley permite que los gastos efectuados sobre los nuevos empleados por concepto de aportes parafiscales (SENA, ICBF, cajas de compensación), aportes en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga, el aporte al fondo de garantía de pensión mínima se empleen como descuento tributario, para efectos de la determinación del impuesto de renta; en tal caso, tales gastos efectuados no pueden ser deducidos como costo para la determinación del impuesto de renta. Lo anterior supone que el empleador debe determinar a la luz de su conveniencia tributaria, si los gastos efectuados los aplica como un descuento tributario o los mantiene como gasto para la determinación del impuesto.

b. Calificación de nuevos empleos: Para determinar el gasto efectuado, la ley entiende por nuevos empleados, aquellos que se contratan en vigencia de la Ley 1249, siempre y cuando la empresa pueda acreditar de manera concurrente un aumento de trabajadores en relación con los cotizantes a diciembre del año inmediatamente anterior y aumento en el valor de la nómina (ingresos base de cotización) en relación con el valor de dicha nómina al mes de diciembre del año inmediatamente anterior.

c. El empleador debe haber pagado en forma oportuna y completa los aportes objeto del descuento tributario solicitado.

d. La ley excluye de manera expresa los empleos que surgen luego de la fusión de empresas.

e. Para los casos de contratación de menores de 28 años, personas desplazadas, en proceso de reintegración, discapacidad y mujeres mayores de 40 años desempleadas, no se consideran como empleos nuevos, aquellos contratados para el remplazo de personal contratado con anterioridad. De igual manera se establece una prohibición de acumulación de beneficios entre los grupos poblacionales antes citados, en forma tal, que los beneficios tributarios no son acumulables entre sí.

f. Las normas excluyen de la aplicación de estos beneficios a las cooperativas de trabajo asociado, sus asociados y asociadas.

2.2. Grupos poblacionales de interés

Los grupos de interés de la ley son los siguientes:

a. Menores 28 años: La condición de la edad opera a la fecha de contratación, esto es, el empleado debe ser menor de 28 años al inicio de su vinculación laboral. El tiempo máximo de extensión de este beneficio es por dos (2) años.

b. Personas en situación de desplazamiento: La persona debe acreditar su condición de desplazado conforme a Ley 387 de 1997. El tiempo máximo de extensión de este beneficio por empleado es por tres (3) años.

c. Personas en condición de discapacidad: En este punto se debe tener en cuenta que la Ley 361 de 1997 establecía originalmente en su artículo 5º, que las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales, en el carnet de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Sobre este particular conviene precisar que la Corte Constitucional viene ampliado la protección a casos que a pesar de que la persona no se encuentre registrada en los términos de la Ley 361, esté en capacidad de acreditar la condición de disminución, lo cual puede generar una extensión de la controversia que en materia laboral y de seguridad social hoy existe, al tema tributario. El tiempo máximo de extensión de este beneficio por empleado es por tres (3) años.

d. Personas en reintegración: En este punto, la entidad competente para certificar la calidad de persona en proceso de reintegración sería el Gobierno Nacional, a través de la Alta Consejería para la Reintegración o quien haga sus veces. Esto, conforme a la Ley 1424 de 2010 que se ocupa de promover la reintegración a la sociedad de desmovilizados de los grupos armados (organizados al margen de la ley) que hubieran incurrido únicamente en los delitos de concierto para delinquir simple o agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias, utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, y porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o de defensa personal, que hayan pertenecido a dichos grupos. El tiempo máximo de extensión de este beneficio por empleado es por tres (3) años

e. Personas cabeza de familia de los niveles 1 y 2 del Sisbén: Las condiciones para acceder al beneficio están supeditadas a la reglamentación por el Gobierno Nacional.

f. Mujeres sin empleo: En los eventos de vinculación de mujeres, que al momento del inicio del contrato de trabajo sean mayores de cuarenta (40) años y que durante los últimos doce (12) meses hayan estado sin contrato de trabajo. El tiempo máximo de extensión de este beneficio por empleado es por dos (2) años.

g. Nuevos empleados que devenguen menos de 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes: En este evento la ley entiende por empleado nuevo aquel que aparezca por primera vez en la base de datos de PILA, salvo que esté registrado en la misma como trabajador independiente. Este requisito del PILA, impide que personas, en situación de desempleo, se puedan vincular el sector formal.

3. Sistema de información en el empleo

El artículo 51 de la Ley 1429 de 2010, trajo consigo la creación del Sistema Nacional de Información sobre el Empleo —Sinidel—, el cual será del SENA, y cuyo objetivo principal será el de analizar, por medio de políticas y procedimientos determinados, la demanda laboral y su efecto tanto en el sector público como del sector privado. En forma adicional, el sistema debe manejar la información sobre la demanda laboral, en especial en lo que se refiere a flujos, cantidades, y características en relación con los sectores económicos teniendo en cuenta el sector público y el privado. En el marco de este sistema de información, se crearon en forma adicional las siguientes herramientas:

a. “Boletín de la demanda insatisfecha”, mediante el cual se crea un informativo de los empleos que cada semestre presentan demanda insatisfecha en el país (regiones determinadas) y que será dirigido a la población educativa de 10 y 11 grado de los establecimientos educativos públicos y privados. Lamentamos que el alcance del boletín se restringa en todo caso a una población determinada.

b. “Registro rural colombiano”, el cual pretende que todas aquellas ofertas de las empresas en materia agropecuaria o agroindustrial, sean publicadas en dicho registro. Este instrumento está sujeto a reglamentación del Gobierno Nacional.

c. Las entidades estatales tienen el deber de reportar al DANE, las cifras y datos acerca de la demanda de empleo. Este deber se hace extensivo a aquellas empresas privadas, sin ánimo de lucro, que tengan dentro de su objeto social el desarrollo económico y de empleo.

d. Homologación de título profesionales o tecnológicos con títulos de diplomados o posgrados para los jóvenes menores de 28 años. Así mismo, plantea la posibilidad de demostrar la experiencia laboral a través de prácticas académicas, empresariales, y pasantías de máximo un año.

e. Finalmente y en el marco de la armonización de la política de empleo, se establece la obligación de fortalecer la formación del capital humano, a través de programas de capacitación por medio de los cuales se prepare a la población para las necesidades propias del sector productivo, incluyendo dentro de tales actividades a la población más vulnerable.

Conclusiones

a. Creemos que la Ley 1429 es un esfuerzo importante y acertado, por lo que conviene sacar el mayor provecho de esta iniciativa. Tal como mencionamos al comienzo de este artículo, la ley no es una ley de generación de empleo; pero si facilita la generación del empleo mediante herramientas que permitan una contratación laboral menos compleja y gravosa de la que hoy tenemos.

b. Es evidente que este tipo de esfuerzos legislativos generan una discusión sobre la necesidad de plantear una legislación laboral especial para las Pymes y micro empresas, tal como lo consagraba de manera original el Código Sustantivo del Trabajo en el año 50.

(1) El presente escrito contó con la colaboración permanente y especial de los doctores Ana María Rubiano y Julio Mauricio Londoño Hidalgo, abogados javerianos.

(2) Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”. D.O. 47.937, diciembre 29 de 2010.

(3) Gaceta del Congreso de la República 532; 23 de agosto de 2011. Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara de Representantes.

(4) DANE, Oficina de prensa, I trimestre 2009.

(5) Fuente: Scientia et Technica Año XIII, No 34, Mayo de 2007. Universidad Tecnológica de Pereira. ISSN 0122-1701 321, citando a Small Business Administration and US Census 2000 y 3. European conmunities, 2004. SME.s in Europe 2003. Observatory of European SME.s 2003, Nº 7 p33. PyME.

(6) “Resultados de la quinta y sexta encuesta laboral”, División de Estudios, Dirección del Trabajo, Santiago de Chile 2006 - 2007

La totalidad de los datos pueden ser consultados en el artículo original.