Nulidad de la norma que regula la tarifa de la actividad de construcción en el ICA en Bogotá

Revista N° 162 Nov.-Dic. 2010

Álvaro Camacho Montoya 

Asesor tributario y profesor universitario 

1. Introducción

Como consecuencia de una acción pública de nulidad, el Consejo de Estado, mediante sentencia reciente(1), anuló parcialmente el artículo 1º de la Resolución Distrital 219 del 2004, que establecía en el 11,04 por mil la tarifa del impuesto de industria y comercio en Bogotá para las actividades económicas clasificadas bajo los siguientes códigos:

Agrupación por tarifaCódigo de actividad CIIU a declararDescripción actividad económica CIIU Rev. 3.A.C. Distrito CapitalTarifa por mil
103 45212 Construcción de edificaciones para uso residencial, realizadas por cuenta propia 11,04
103 45222 Construcción de edificaciones para uso no residencial, realizadas por cuenta propia 11,04

 

La sentencia del Consejo de Estado consideró, en síntesis, que el acto acusado es ilegal e inconstitucional por vulnerar normas de orden superior, y porque la Secretaría de Hacienda no tenía competencia para haber determinado dicha tarifa.

Por lo tanto, se debe entender que las anteriores actividades económicas se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio a la tarifa del 6,9 por mil.

2. Argumentos esenciales de la demanda

En Bogotá, en el 2002, fue proferido por el Concejo el Acuerdo 65, con importantes reformas en lo tocante al impuesto de industria y comercio.

Posteriormente, la Secretaría de Hacienda expidió la Resolución Distrital 219 del 2004, la cual contiene la clasificación de actividades económicas para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital.

En la demanda se manifestó que si la actividad constructora es considerada específicamente como una actividad de servicios para efectos del impuesto de industria y comercio en Bogotá y está gravada con la tarifa 6,9 por mil, como bien lo establece el artículo 3º del Acuerdo Distrital 65 del 2002, no podía una resolución de la Secretaría de Hacienda reclasificar la actividad constructora (además de la actividad de servicios) como una actividad industrial, con el ánimo de gravarla con una mayor tarifa (11,04 por mil).

Una norma de rango inferior, como lo es una resolución, no puede modificar lo dispuesto en una disposición de carácter superior, como lo es un acuerdo distrital.

También se planteó en la acción pública el asunto referente a la falta de competencia de la Secretaría de Hacienda para fijar las tarifas de un impuesto. La entidad competente para regular el tema de las tarifas es el Concejo Distrital, con fundamento en el numeral 3º del artículo 287, el numeral 4º del artículo 313 y el artículo 338 de la Constitución Política, y el numeral 3º del artículo 12 del Decreto-Ley 1421 de 1993, entre otras disposiciones.

3. Apartes destacados de la sentencia del Consejo de Estado

Del texto de la sentencia en mención, en sus consideraciones, se destacan los siguientes apartes:

Este Decreto (1421/93), en el numeral 6º del artículo 154, facultó al Concejo Distrital para fijar las tarifas del impuesto de industria y comercio en el rango de 2 a 30 por mil.

En ejercicio de esa facultad, el Concejo profirió el Acuerdo 65 de 2002, mediante el cual se adoptan modificaciones al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y se dictan otras disposiciones. 

En el artículo 3º de ese acuerdo, el Concejo estableció las tarifas del impuesto de industria y comercio según las actividades económicas industriales, comerciales, de servicio y financieras. Dentro de las actividades de servicios, incluyó entre otras a los constructores y urbanizadores; lo que permite concluir que la intención de esa corporación era gravarla con la tarifa del 6,9 por mil, no obstante que en el acuerdo se especificaron unos códigos residuales correspondiente a ‘las demás actividades industriales’ o ‘las demás actividades de servicios’. 

(...). 

En el caso de la Resolución 219 del 2004, cuando se acoge la clasificación CIIU para la actividad de ‘construcción de edificaciones para uso residencial realizada por cuenta propia y construcción de edificaciones para uso no residencial realizada por cuenta propia’ en el impuesto de industria y comercio, desagregó dicha actividad; es decir en el Distrito Capital la actividad de la construcción quedó subdividida en dos actividades: una industrial, bajo la tarifa de 11,04 por mil, y otra de servicios, con tarifa de 6,9 por mil. 

Adicionalmente, se observa que si bien el Secretario de Hacienda de Bogotá, D.C., podía acoger la clasificación CIIU Revisión 3.A.C., no es menos cierto que, para efectos del impuesto de industria y comercio, así el Distrito considere que existe una actividad industrial y una actividad de servicios claramente diferenciable, no podía, so pretexto de esa subdivisión, asignar una tarifa de impuesto de industria y comercio que el Concejo Distrital no había establecido. La intención de esa corporación desde la promulgación del Acuerdo 65 de 2002, fue la de mantener la actividad de construcción como una actividad de servicios gravada con una tarifa del 6,9 por mil y no del 11,04 por mil como se estableció en la Resolución 219 acusada. 

Por lo tanto, y con las limitaciones que el artículo 338 de la Constitución Política impone, para la Sala es evidente que el Secretario de Hacienda de Bogotá no tenía competencia para asignar a las actividades de “construcción de edificaciones para uso residencial realizada por cuenta propia y construcción de edificaciones para uso no residencial realizada por cuenta propia’ la tarifa del 11,04 por mil, porque el Concejo Distrital la fijó en 6,9 por mil. 

Es por ello que resulta equivocada la consideración que hizo el a quo al afirmar que la Resolución 219 del 2004, estaba dando aplicación correcta al Acuerdo 65 del 2002, ya que no es posible que una norma de rango inferior, como lo es la Resolución 219 modificara lo dispuesto en una norma de rango superior, como lo es un acuerdo distrital. De allí que devenga en ilegal e inconstitucional el acto acusado, porque además de desconocer los artículos 121, 287 y 338 de la Constitución Política de Colombia, desconoció el Acuerdo 65 del 2002, el Decreto-Ley 1421 de 1993, artículo 12, numeral 3º”.

(1) C.E., Sec. Cuarta, Sent. 2005-00013-01, Exp. 16414, sep. 16/2010.