Observaciones sobre el texto del ‘Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur’

Revista Nº 12 Jul.-Sep. 2006

por Pedro Batista Martins 

1. Introducción

A través del Decreto Legislativo 265, del 29 de diciembre del 2000, el Congreso Nacional brasileño aprobó el texto del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercado Común del Sur —en adelante, AAM—, concluido en Buenos Aires, el 23 de julio de 1998, que entró en vigor para el Brasil, en el plan internacional, el 9 de octubre del 2002. Este texto fue promulgado el 4 de mayo del 2003, por medio del Decreto Federal 4719 y publicado el 6 de mayo del 2003. Este articulado impuso una reserva al artículo 10 y sometió a la aprobación del Congreso Nacional cualquier acto que dé lugar a la revisión del aludido AAM o que ocasione encargos o compromisos gravosos al patrimonio nacional, en los términos del inciso I del artículo 49 de la Constitución Federal de Brasil.

El AAM tiene como objetivo regular el arbitraje resultante de controversias surgidas de contratos comerciales internacionales firmados por personas jurídicas o físicas de derecho privado de los Estados partes del Mercosur. Así mismo, tiene por principios: (i) convenir soluciones jurídicas comunes para el fortalecimiento del proceso de integración del Mercosur, (ii) promover e incentivar la solución extrajudicial de controversias privadas por medio del arbitraje en el Mercosur y (iii) uniformizar la organización y el funcionamiento del arbitraje internacional en los Estados partes, para contribuir con la expansión del comercio regional e internacional.

Este instrumento fue agregado al sistema jurídico interno brasileño y, así, debe producir plenos efectos legales. Por sus objetivos y su expresión jurídica, el AAM merece un análisis por parte de los estudiosos, con el fin de profundizar en las reglas y procedimientos que regula, por cuanto de él se proyectan institutos sensibles, y muy caros, al regular el trámite del arbitraje. Entre otros, se pueden citar: la forma y la validez de la convención arbitral, el derecho aplicable a la convención y al mérito de la controversia, las normas generales de procedimiento, las medidas cautelares y la sentencia arbitral y su ejecución.

El análisis realizado en seguida y que no pretende agotar el contenido y el alcance del AAM tendrá en cuenta, cuando sea necesario, las leyes de arbitraje brasileña —Ley 9307, del 23 de septiembre de 1996— y la española —Ley 60 del 2003, del 23 de diciembre—, esta última por su contemporaneidad.

2. Objetivo

El artículo 1.º del AAM señala que los efectos legales de este instrumento se aplican, únicamente, a las personas jurídicas de derecho privado(1). Así, de su contexto están excluidos los arbitrajes sometidos al derecho internacional público, porque el sistema de solución de controversias que cubre a los Estados partes fue fijado en el Protocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991, con los cambios impuestos por el Protocolo de Olivos, del 18 de febrero del 2002. De esta manera, las sociedades de economía mixta y las empresas públicas brasileñas se deben someter al AAM.

A pesar de que existe alguna crítica a esta afirmación, se tiene que el artículo 173 de la Constitución Federal brasileña no deja duda cuanto a la capacidad que tienen esas empresas de someterse a las reglas de arbitraje contenidas en el acuerdo. El inciso 2.º del parágrafo 1.º de ese texto señala: “La ley establecerá el estatuto jurídico de la empresa pública, de la sociedad de economía mixta y de sus subsidiarias que exploten actividad económica de producción o comercialización de bienes o de prestación de servicios, disponiendo sobre: su sumisión al régimen jurídico propio de las empresas privadas, incluso cuanto a los derechos y obligaciones civiles, comerciales, laboristas y tributarios”.

Por regla general, todas las sociedades de economía mixta y empresas públicas brasileñas pueden solucionar sus conflictos por la vía del arbitraje, por cuanto son plenamente capaces de contratar cláusulas arbitrales. Podrán existir condiciones puntuales, específicamente en cuanto a la arbitrabilidad de la controversia. En casos muy específicos, la arbitrabilidad objetiva constituirá un verdadero perjuicio a la solución de la disputa a través de este mecanismo.

3. Definiciones

Manteniendo la tradición de los sistemas jurídicos arbitrales, el AAM no contiene ninguna innovación en cuanto al concepto de que el arbitraje es el medio privado, institucional o ad hoc de solución de controversias. En ese particular, no se vislumbra avance legislativo alguno y, tampoco, cualquier retroceso. Las dos formas de solución arbitral son adecuadas y contemplan particularidades que deben ser evaluadas caso a caso.

Particularmente, las partes deben buscar la vía institucional de solución de conflictos. La etapa donde se encuentra el desarrollo del instituto en los países del Mercosur requiere de alguna prudencia en la manera como se trate esa opción. En efecto, el órgano institucional optimiza el procedimiento, acompaña el cumplimiento de los plazos y la actuación de los árbitros y, finalmente, impone mayor seguridad al rito arbitral y a la sentencia final.

Sin embargo, no se debe creer que el arbitraje institucional será, necesariamente, más costoso que el ad hoc. Por el contrario, no es algo excepcional que las costas institucionales sean superadas cuando se tramitan procedimientos de esta índole, dada la carga extraordinaria de trabajos que recaen sobre los árbitros, cuyo resultado, forzosamente, se lanza a la cuenta de los honorarios.

De cualquier manera, tanto el arbitraje ad hoc como el institucional tienen sus puntos positivos y conllevan un papel relevante en la solución de los conflictos. Por eso, y por las predilecciones que muchas empresas tienen por una o por la otra forma de resolución arbitral, el legislador avanzó en la consideración de las dos tradicionales formas de arbitraje. La opción es derecho de las partes contratantes. En consecuencia, el instituto nació, fue implementado y evolucionó bajo la óptica de la libertad.

En los términos del AAM, el arbitraje internacional es definido como el medio privado para la solución de controversias relativas a contratos comerciales internacionales. Aunque puedan existir divergencias doctrinarias en cuanto a qué es un contrato comercial internacional y qué el arbitraje internacional, debido a una interpretación aislada de cada instituto o por el análisis comparativo, y teniendo en cuenta que el acto internacional dejó de lanzar las bases de los criterios por los cuales el intérprete debería conducir su investigación conceptual(2), lo más adecuado es adoptar criterios contemporáneos para definir qué es el arbitraje comercial internacional.

A lo largo del tiempo, los factores que con mayor frecuencia han sido acogidos por la doctrina para caracterizar la internacionalidad de la relación jurídica son los siguientes:

a) El domicilio, la residencia y la sede de las partes.

b) La ley aplicable al mérito y al procedimiento de la querella.

c) El lugar de la firma del contrato y su ejecución.

d) El lugar donde se ubica la propiedad involucrada en la controversia o donde ocurrió la pérdida.

e) El lugar de la sede del arbitraje.

f) La nacionalidad de los árbitros.

g) La nacionalidad o la sede de la institución arbitral.

h) El lugar del reconocimiento o de ejecución de la sentencia arbitral(3).

A pesar de que todavía son utilizados, estos criterios han perdido proyección frente al elemento económico orientador de las relaciones negociales. La visión puramente jurídica, abstracta, del carácter internacional, ha sido sustituida por un análisis más pragmático y tangible, de sustrato eminentemente económico. Esta corriente ha ganado importancia con la puesta en vigencia del artículo 1492 del Código de Procedimiento Civil francés que establece: “El arbitraje es internacional cuando abarca intereses del comercio internacional”.

Según Fouchard, Gaillard y Goldman, “Under French law, an arbitration derives its international character solely from the transaction that gives rise to the dispute. The extraneous elements discussed earlier —and in particular the nationality of the parties, that of the arbitrators, their residence, the place where the contract was signed and the place of the arbitration— are all irrelevant in determining whether an arbitration is international.All of these legal criteria are rejected in favor of a purely economic definition of ‘internationality’. Any transaction involving a movement of goods, services or funds across national boundaries, or concerning the economies or currencies of at least two countries, necessarily involves the interests of international trade. The same is true of any dispute to which that transaction may give rise. The definition found in article 1492 is therefore not tautologous: an arbitration cannot be international in the abstract; it must result from a dispute involving the economies of more than one country”(4).

Entretanto, en contravía con los diferentes factores generalmente utilizados para la definición de arbitraje comercial internacional y de alguna preferencia contemporánea por el objetivo económico de sus elementos, el AAM fue más allá al admitir tanto el criterio jurídico como el económico(5). En ese sentido, la disposición mencionada es bastante liberal.

Es suficiente la simple existencia de uno de esos elementos —económico o jurídico— para que la controversia se someta a los efectos legales del AAM. En los términos del artículo 3.º —Ámbito material y espacial de aplicación—, esta preceptiva se aplica al arbitraje, su organización y procedimientos, al igual que a las sentencias o laudos arbitrales, si se presenta alguna de las circunstancias mencionadas en él, entre las que se pueden citar las siguientes: que el contrato tenga algún contacto objetivo —jurídico o económico— con más de un Estado parte y cuando la convención arbitral es acordada entre personas que, al momento de su celebración, tienen su residencia habitual o el centro principal de sus negocios, o la sede, sucursales, establecimientos o agencias, en más de un Estado parte.

Al no imponer discriminación alguna entre los criterios jurídico y económico, mediante el ámbito material y espacial de aplicación del AAM el legislador quiso atraer el mayor número posible de conflictos. En otras palabras, pretendió, de manera espontánea, alejar la intervención judicial, en beneficio de la vía arbitral. Esa premisa debe ser tomada en consideración por el intérprete y por el juzgador al momento en que se confronten con la definición del alcance y efectos de la convención arbitral; es decir, en el análisis de esas cuestiones de derecho se debe considerar la mens legis.

En lo referente al arbitraje internacional se debe precisar lo siguiente: la ley brasileña no adoptó la dualidad de expresión arbitral —nacional e internacional—. Solo fijó las reglas de lo que viene a ser una sentencia extranjera y, a contrario sensu, una nacional o doméstica. Esto no quiere decir que los principios regentes en el arbitraje internacional no puedan ser utilizados en Brasil. Al contrario, pueden y deben ser aplicados, cuando sea necesario.

La preocupación primordial del legislador nacional fue la de apoyar y darle curso al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, lo cual era uno de los graves problemas del país en sus relaciones internacionales. Además, al no establecer una dualidad, el legislador dejó de imponer restricciones a los arbitrajes domésticos pues, como es sabido, en los sistemas donde existe duplicidad de procedimientos uno de los dos se encuentra reprimido en su alcance y/o su efecto. Este no es el caso de Brasil ni el de España que, en el artículo 1.º de su Ley de Arbitraje señala que esta se aplica a los arbitrajes llevados a efecto en su territorio, sean ellos de carácter interno o internacional.

Por otra parte, el AAM conserva el arcaico término laudo, aunque acepta que se utilice la palabra sentencia. Aunque esta expresión es utilizada por legislaciones actuales —como la Ley de Arbitraje española—, resulta más apropiada para definir la decisión proferida en sede arbitral(6).

La decisión proferida por los árbitros es definitiva, por cuanto produce los efectos de cosa juzgada material. Para todos los fines y efectos de derecho, se equipara a una sentencia judicial. Sin embargo, tiene una naturaleza definitiva más instantánea que la propia decisión que procede de los tribunales nacionales, en virtud de la inexistencia de recursos, así como el corto plazo para la proposición de la acción de nulidad, desagravio similar, por su naturaleza, a la acción rescisoria. De todas maneras, el AAM engloba a los conceptos sentencia y laudo arbitral como términos sinónimos que expresan la resolución definitiva de la controversia por parte del tribunal arbitral.

Aunque el texto del AAM se refiere a la sentencia arbitral como un acto de resolución definitiva de la controversia, tal previsión legal no debe ser entendida como un obstáculo a la expedición de una sentencia arbitral parcial. En realidad, mientras el numeral 1.º del artículo 20 solo menciona que la sentencia “decidirá completamente el litigio”, lo que para el intérprete más precipitado le impedirá al árbitro la posibilidad de proferir una decisión parcial, se tiene que el aparente óbice a este tipo de decisiones no se encuentra contenido en la mencionada disposición, pero sí en el literal c) del numeral 4.º del artículo 20. En efecto, esa norma determina que el laudo o la sentencia contendrán la decisión acerca de la totalidad de las cuestiones sometidas al arbitraje.

A simple vista, el tenor literal de la ley induce al intérprete a que aleje la posibilidad de proferir sentencia parcial en los arbitrajes sometidos a las reglas del AAM. Sin embargo, la mencionada literalidad de la norma debe ser analizada cum grano salis. En efecto, la hermenéutica desconoce las ataduras de la interpretación textual. Al realizar un alejamiento de la exactitud del texto legal, de la génesis del literal c) del numeral 4.º del artículo 20 se extrae la intención de excluir la decisión infra petita y no la sentencia parcial. Al imponer al árbitro la resolución de la totalidad de las cuestiones litigiosas con esa disposición, el AAM fija las bases normativas que le permitirán al interesado buscar la nulidad del laudo proferido en disconformidad —inferioridad— con lo pedido.

Esa interpretación se ajusta al sistema establecido en el acuerdo, por cuanto su artículo 22, relacionado con los casos de nulidad de la sentencia arbitral, solamente contempla como hipótesis para solicitarla que exista una decisión extra petita —“El laudo se refiera a una controversia no prevista en la convención arbitral” (inciso 2.º, literal f))— y la decisión ultra petita —“El laudo contenga decisiones que excedan los términos de la convención arbitral” (inciso 2.º, literal g))—. Ese elenco de hipótesis olvida aquello que no decide toda la controversia y que fue juzgado. En ese sentido, y justamente en función de lo dispuesto en el literal c) del numeral 4.º del artículo 20, que determina el juzgamiento de todas las cuestiones sometidas a conocimiento de los árbitros, se podrá requerir la nulidad de la decisión infra petita, ya que infringe la convención arbitral.

Siendo esa la teleología de la norma, se puede afirmar que, existiendo varios puntos de discusión o, en otros términos, diferentes aspectos litigiosos, nada impide que se profiera una sentencia que ponga fin, en todo su alcance, a una materia conflictiva determinada mientras el procedimiento continúa respecto de los demás aspectos(7). A pesar de que el fallo resulta parcial respecto del asunto, la sentencia será definitiva y decidirá completamente el litigio correspondiente, de conformidad con lo establecido por la ley(8). Tal vez, aún más, en relación con el espíritu que orienta la institución del arbitraje.

La reciente Enmienda Constitucional 45, del 8 de diciembre del 2004, al introducir el ítem LXXVIII al artículo 5.º de la Constitución Federal brasileña —sobre los derechos y garantías fundamentales—, refuerza la posibilidad de que exista una sentencia parcial, pues impone la adopción de todos los medios posibles y capaces de conferir efectividad a la prestación jurisdiccional: “A todos, en el ámbito judicial y administrativo, les son asegurados la razonable duración del proceso y los medios que garantizan la celeridad de su tramitación”.

Bajo esa nueva óptica, se puede concluir que la sentencia parcial es la regla que debe ser perseguida por el juzgador en sede arbitral, donde la celeridad y la informalidad orientan el procedimiento.

4. Tratamiento equitativo y de buena fe

Según el artículo 4.º del AAM, la convención arbitral dará un tratamiento equitativo y no abusivo a los contratantes, en especial en los contratos de adhesión, y será pactada de buena fe. Del texto se desprende que el legislador fue un poco más allá de la clásica preocupación respecto a los efectos de la cláusula compromisoria frente a los contratos de adhesión.

En ese particular, tanto la Ley de Arbitraje brasileña (art. 4(2)) como la española (art. 9(2)) crearon restricciones a la aplicabilidad del arbitraje, únicamente, cuando la cláusula se encuentre inserta en contratos adhesivos. En estos casos el acuerdo arbitral no existe o no tiene efectos jurídicos y ni siquiera será válido —en el caso de la ley española— si el adherente no lo aceptó en el momento en que surgió la controversia(9).

Al contrario de la tendencia legislativa, el AAM amplió el objeto de esa regla de excepción a la plena operabilidad jurídica de la cláusula de arbitraje para los contratos de adhesión y la restringió, también, cuando esta resultara no equitativa o abusiva. De esta manera, la normativa se aproxima al concepto anglosajón conocido como “unconscionability(10) que ha resultado altamente criticado por la frecuencia con que ha sido aplicado en la justicia norteamericana en la actualidad, en detrimento del arbitraje.

Equidad y abuso son conceptos abiertos cuya aplicación depende de las circunstancias que envuelven el caso concreto y deben merecer extrema sensibilidad y ponderación por parte del juzgador. De cualquier modo, por ser una situación excepcional, deberán ser tratados de forma restringida.

Por otra parte, según el artículo 4.º del AAM, la convención arbitral deberá estar claramente legible y ubicarse en un lugar razonablemente destacado. Esta disposición resulta bastante discutible, toda vez que en los contratos tipo, los contratos sinalagmáticos y las cláusulas generales, los términos y condiciones siguen la misma uniformidad. Si esto no fuera así resultaría rara o aberrante su expresión y, de ese modo, pasible de contestación. De ahí que esta norma sea neutra, es decir, no produce efectos.

5. Autonomía de la convención arbitral

En la actualidad, la autonomía de la cláusula compromisoria es un principio del derecho arbitral y, por ello, no podía ser relegada por el AAM. Este postulado tiene por “función aparente” darle curso a la vía arbitral acordada contractualmente y por “función inherente” fortalecer la eficacia del pacto de arbitraje.

Los efectos positivo y negativo del convenio están jurídicamente reforzados por el precepto de la autonomía del pacto. La inexistencia o la invalidez del contrato base —v. gr. el acuerdo que origina las controversias sometidas al arbitraje— no implica la nulidad de la convención arbitral. La introducción del precepto de la autonomía en el texto del AAM no genera sorpresas y, tampoco, demanda mayores análisis, dada su universalidad y plena aceptación por parte de la doctrina y de las cortes. Es razonable esperar que cuando los tribunales comunes de los Estados partes del Mercosur se deban manifestar sobre ese principio peculiar al derecho arbitral dispensen un adecuado y razonable tratamiento, de conformidad con lo que ocurre en las jurisdicciones extranjeras, más afectas a su trato jurisprudencial y doctrinario.

6. Forma y derecho aplicable a la validez formal de la convención arbitral

Como buena práctica legislativa, el artículo 6.º del AAM señala las formalidades que debe contener el convenio arbitral y la ley aplicable para su validez formal. En efecto, en línea con el uso del derecho internacional, el instrumento establece que la validez formal de la convención se regirá por el derecho del lugar de celebración. En consecuencia, el lugar donde se constituye la obligación determina la forma como se establecen los términos y las condiciones contratados. Pero, esa disposición es de aplicación relativa, pues su incumplimiento no torna nula, de inmediato, la convención arbitral.

Esto por cuanto el incumplimiento de los requisitos formales, constantes del derecho del país de celebración del acuerdo, puede ser superado en caso de que el pacto satisfaga los requisitos formales del derecho de alguno de los Estados partes con el cual el contrato base tiene contactos objetivos en lo jurídico o económico. En otros términos, la inobservancia formal resultante de las exigencias atinentes al derecho de la jurisdicción de la celebración del convenio, no impide que garantice la validez plena del acuerdo, si este atiende los requisitos impuestos por uno de los Estados partes con el cual el contrato tenga alguna área de contacto lato sensu.

En el ámbito del Mercosur es permitida la integración formal de la convención arbitral mediante la invocación de otro derecho que no sea el del lugar de celebración del negocio jurídico. De hecho, el legislador quiso fortalecer la vía arbitral de solución de conflictos y minimizar los efectos dañosos que el dogma de la forma —quizás, fetichismo—, a lo largo de las décadas, viene imponiendo al derecho material(11).

En armonía con las legislaciones arbitrales, el AAM determina que la convención arbitral debe ser estipulada por escrito(12). Finalmente, la ejecución de sus efectos depende de una prueba documental que confirme su existencia y validez. En la estera de la modernidad, admite que el pacto arbitral celebrado entre ausentes se pueda concretizar mediante el intercambio de cartas o telegramas, con recepción confirmada. Además, establece que las comunicaciones realizadas a través de telefax, correo electrónico o por un medio equivalente deben ser confirmadas con un documento original. Así, la convención arbitral ejecutada entre ausentes se perfecciona en el momento y de conformidad con el derecho del Estado donde se recibe la aceptación.

7. Derecho aplicable a la validez intrínseca de la convención arbitral

En cuanto a los elementos intrínsecos de validez de la convención arbitral, el legislador estableció una dicotomía, para atender al arraigado principio que orienta la determinación de las reglas sobre la capacidad para contratar. Siguiendo el uso del derecho internacional, el AAM dispone que la capacidad de las partes de la convención arbitral se rige por el derecho de sus respectivos domicilios(13). En cuanto a los demás elementos —consentimiento, objeto y causa—, la validez de la convención será regida por el derecho del Estado parte, sede del tribunal arbitral.

Esa previsión establece más indicadores respecto de la jurisdicción en la que tendrá sede el arbitraje. Es ahí en donde, de forma rutinaria, se discute la nulidad de la decisión arbitral. Normalmente, los árbitros aplican sus leyes procesales en los casos en que exista omisión o vacío de las reglas de procedimiento. Tampoco es raro que el derecho sustantivo del lugar de la sede del arbitraje sea el elegido por los árbitros para solucionar la controversia. Como si no fuera suficiente, todos los efectos jurídicos que resultan de la elección del place of seat, el AAM, expresamente, remite la solución de los conflictos sobre la validez de la convención arbitral al derecho del país sede del arbitraje, en lo que se refiere a los elementos intrínsecos referentes al objeto, al consentimiento de la parte y a la causa.

Así, gana más importancia la elección del lugar de la sede del arbitraje. Esto parece razonable y adecuado, dado que es exactamente en esa jurisdicción donde normalmente se desarrolla el proceso arbitral y se profiere la sentencia. La elección de la sede proviene, entonces, de la libre manifestación de las partes y, así, sus efectos deben ser acatados, pues presupone que estos hayan sido evaluados previamente. Por otra parte, existe también un interés jurídico por parte del país que acoge el arbitraje, en la medida en que este desea que su derecho sea observado y que el proceso se concretice de conformidad con los dictámenes legales vigentes en su territorio. En resumen, la libre elección del lugar del arbitraje es una vía de ida y vuelta, puesto que algunas de las reglas del país anfitrión han de ser observadas por los contratantes, en virtud del principio de soberanía.

Existe una cuestión importante relacionada con la arbitrabilidad objetiva, la cual es capaz de viciar la convención arbitral(14). Aunque el AAM remite su solución al derecho del país anfitrión(15), en caso de que este considere válido el objeto de la convención, el acreedor podrá enfrentar un obstáculo en el momento de su ejecución en Brasil. Esto por cuanto el inciso I del artículo 39 de la Ley de Arbitraje brasileña señala: “[También] será denegada la homologación para reconocimiento o ejecución de la sentencia arbitral extranjera, si el Supremo Tribunal Federal [hoy la competencia es del Superior Tribunal de Justicia] constata que, según la ley brasileña, el objeto del litigio no es susceptible de ser resuelto por arbitraje”.

Como se puede apreciar, esta disposición le permite al juzgador indagar ex officio la arbitrabilidad de la controversia, al contrario de lo que ocurre con las nulidades constantes del artículo 38 de la ley, cuyo poder-deber de alegarlas le conviene al reo. Entonces, se trata de una regla de orden público tan importante para la ley como admitir que la excepción de nulidad sea analizada, de oficio, por la corte nacional.

Entretanto, se podría argumentar que la legislación aplicable en Brasil para la ejecución en el país de una sentencia arbitral sujeta a los efectos del AAM se debe armonizar con el mencionado artículo, en virtud del principio: lex posterior derogat priori. Así se desprende de lo señalado en el párrafo 1.º del artículo 2.º de la Ley de Introducción al Código Civil brasileño. Sin embargo, la cuestión se torna más compleja si se analiza respecto del contenido del artículo 39 de la Ley de Arbitraje, cuyo ítem II determina la denegación, ex officio, del pedido de homologación de una decisión arbitral que vaya en contravía del orden público.

Como inconveniente, el artículo 1.º de la ley brasileña prohíbe la utilización del arbitraje que verse sobre derechos no disponibles. Se trata, sin duda, de una disposición de índole imperativa. Al no poderse arbitrar el conflicto, cualquier decisión en contrario resultará violatoria del orden público nacional. Ese nudo jurídico no es fácil de deshacer. Sin embargo, se puede argumentar que el AAM, ley vigente en Brasil, remite al derecho extranjero en los casos de arbitraje comercial internacional, razón por la cual se permite el análisis de ese elemento intrínseco, lo cual dará lugar a la arbitrabilidad o no del conflicto.

Al determinar el derecho que regirá la validez intrínseca de la convención, alejada estaría la regla legal prohibitiva contenida en el artículo 39 de la Ley de Arbitraje brasileña, ya que cualquier discusión acerca de la arbitrabilidad objetiva debe ser decidida con fundamento en la legislación del place of seat.

8. Competencia para conocer de la existencia y validez de la convención arbitral

En este campo del derecho arbitral, el AAM sigue la tradición legislativa e incluye expresamente en su texto el principio kompetenz-kompetenz. Este postulado refuerza la eficacia de la cláusula arbitral y se alinea conforme al principio de la autonomía. Las cuestiones relativas a la existencia y validez de la convención arbitral serán resueltas por el tribunal arbitral, de oficio o a solicitud de las partes (art. 8.º).

Juntamente con los efectos positivo y negativo de la cláusula compromisoria, los principios de la autonomía y de la competencia-competencia aseguran plena eficacia al pacto y alejan la intervención judicial, dando curso, pues, a los exactos términos y condiciones acordados libremente por los interesados.

El mencionado artículo 8.º debe ser aplicado conjuntamente con el 18, que detalla el procedimiento para la interpelación de las excepciones en los arbitrajes institucionales y ad hoc.

En resumen, cuando el arbitraje sea institucional, las excepciones de incompetencia se regirán por el reglamento de la cámara y cuando sea ad hoc deberán ser consultadas al momento de la presentación de la contestación o hasta la réplica, en caso de reconvención. De todos modos, el tribunal arbitral tiene la opción de decidir las excepciones como cuestión previa o al momento de proferir la decisión final.

9. Derecho aplicable a la controversia por el tribunal arbitral

El AAM no escapa de la tradición, al admitir el arbitraje en equidad, siempre y cuando sea expresamente acordado por las partes. Por otro lado, respecto al arbitraje en derecho restringió, y mucho, la libertad en la determinación de las reglas legales de solución de la controversia.

Extrañamente, el articulado, adoptando una vía conservadora, acogió el sistema de las reglas de conflictos de ley al determinar que la elección de la legislación aplicable se realice basada en el derecho internacional. Así, señala la norma: “Las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia basado en el derecho internacional privado y sus principios, así como en el derecho de comercio internacional. Si las partes nada dispusieren sobre esta materia, los árbitros decidirán conforme las mismas fuentes” (art. 10).

Comparada con los actos internacionales contemporáneos, la disposición transcrita da un paso hacia atrás al imponer un grave retroceso al sistema arbitral de solución de conflictos. Más aun, es contraria a los principios de libertad, de esencia del arbitraje y, como corolario, de varios de sus institutos jurídicos.

En lo que se refiere a la Ley de Arbitraje brasileña, esta norma reprime el contenido y el alcance de su artículo 2.º, el cual se refiere a la libertad de elección de normas, reglas, principios y usos y costumbres. Según la normativa, esta solamente encuentra su límite en la violación a las buenas costumbres y al orden público. De ahí la razón de la única consideración hecha por Brasil al texto del AAM, expresado en el artículo 1º del Decreto Federal 4719 del 2003. De acuerdo con esta disposición, el acuerdo “... será ejecutado y cumplido como en él se contiene, resaltado su artículo 10, que debe ser interpretado en el sentido de permitir a las partes elegir libremente, las reglas de derecho aplicables a la materia a que se refiere el dispositivo en cuestión, respetado el orden público internacional”.

La reserva formulada busca maximizar las normas de solución del conflicto, en armonía con el instituto y la modernidad y, por eso, debería ser seguida por los demás Estados partes(16). El Gobierno brasileño, a través del Ministerio de Justicia, enterado del retroceso que la norma señalada probablemente generaría en detrimento de las partes y de la autonomía de la voluntad, buscó, junto con los estudiosos del arbitraje en el país, alguna medida o entendimiento que pudiese armonizar el mandato del artículo 2.º de la Ley de Arbitraje brasileña, con el indicado artículo 10 del AAM.

En ese sentido, la cartera formuló una consulta a algunos profesores de Derecho en la cual señaló sus preocupaciones e indagó, sucintamente, si existía efectivamente algún conflicto entre las disposiciones de la Ley de Arbitraje brasileña y el AAM y, en caso positivo, si era factible encontrar alguna solución para armonizarlas. En ese momento, el autor de este escrito tuvo la oportunidad de manifestarse respecto de la incompatibilidad y sugerir una fórmula interpretativa que beneficiase la libertad de elección contemplada en el ordenamiento brasilero, las cuales se transcriben a continuación: “Sin duda que la Ley Marco Maciel [Ley de Arbitraje] confirió al instituto del arbitraje la extensión y los efectos propios de su naturaleza: libertad plena y casi absoluta a los convenientes.

Así, en la adopción de las reglas que balizarán el conflicto puesto a la solución arbitral, los postulantes tienen total autonomía de elección, sujetos tan solo a los límites impuestos por el orden público y buenas costumbres.

En ese sentido, me parece que el AAM, de antemano, al someter la opción de la ley aplicable al campo del derecho internacional privado y sus principios, creó una limitación inexistente en la Ley Marco Maciel, que asegura expresamente al interesado la elección “libre” —sin amarras— de la ley aplicable.

Seguro que el derecho internacional privado tiene por objeto los conflictos de ley, como históricamente ha quedado asentado en el acuerdo del Supremo Tribunal Federal fechado de 1895, verbis: ‘El derecho internacional privado es, en la opinión de los publicistas, el complejo de leyes positivas, actos, precedentes, máximas y principios según los cuales las naciones aplican sus leyes o consienten en la aplicación de leyes extranjeras en las cuestiones de carácter particular, que afectan súbditos extranjeros, en materia de derecho civil, comercial, criminal y administrativo…’(17).

En ese sentido es de esperarse que las partes sometidas al AAM deberán analizar, cuando se deba realizar la elección de la ley, si el derecho sustantivo se encuentra conforme las reglas de colisión de estatutos, lo que, per se, mitiga la libertad encontrada en la Ley 9307 de 1996.

Comprendemos que, en principio, esto deberá ser manejado y cotejado, en el momento de la elección del derecho aplicable, el contenido en el artículo 9.º de la Ley de Introducción al Código Civil.

Como afirma Arminjon: ‘El derecho internacional privado tradicional no resuelve directamente las cuestiones: indica la legislación que dará la solución y establece la jurisdicción competente para aplicarla. Provee solo referencia. En el mostrador de informaciones de una estación de ferrocarril hay la indicación del tren que se debe coger, el precio del billete, etc. Es lo que realiza, en suma, el derecho internacional privado’(18).

Entretanto, bajo el amparo de la Ley de Arbitraje brasileña, esto no se hace necesario. Esto porque, como ya demostré, no solo por la esencia del instituto, pero, particularmente, por la total libertad asegurada a las partes, expresamente, por el artículo 2.º de la Ley Marco Maciel.

Prevalece la autonomía de la voluntad sin vínculo o conexión a otra jurisdicción(19).

De esa manera, si la elección de la legislación aplicable no está en manos de las partes involucradas y, además, está sometida a límites o paradigmas impuestos por el derecho internacional privado, quiero creer que el determinado en el AAM reduce el campo de libertad en la elección del derecho conferido a las partes por la Ley 9307 de 1996.

La compatibilidad de las dos reglas (AAM, art. 10 y L. 9307/1996, art. 2.º), con fundamento en el principio universal de la autonomía de la voluntad, a pesar de ingeniosa, me parece pasible de ataques, visto que ese principio estará en contra de lo que dispone nuestra Ley de Arbitraje, sometido a la mira preliminar de los enfoques de discusión con las normas de las jurisdicciones y, quizás, de otros Estados extranjeros.

Por ejemplo, ¿podrá un contratante brasileño y otro argentino establecer que la ley que rige el contrato sometido a la cláusula compromisoria será la del derecho positivo italiano? Por el contenido en el artículo 2.º de la Ley Marco Maciel, la parte brasileña tiene amplia autonomía en la elección del derecho sustantivo; sin embargo, por la sistemática del AAM, la base para esa opción es el derecho internacional privado, lo que llevará el interesado a tener contacto con el artículo 9.º de la LICC, para fines de eficacia de la elección.

Esa indagación de la predominancia de la autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable a la materia de fondo ya fue formulada por el profesor de la Universidad de Berlín, Martin Wolff, y fue respondida así por él: ‘La práctica de los tribunales fue opuesta al primer criterio [autonomía de la voluntad], lo mismo en Alemania que en los países romanistas, así como en Inglaterra y Estados Unidos, aun cuando con numerosas discrepancias de detalle’(20).

Este entendimiento se impone contemporáneamente pues, como certifica Nadia de Araujo: ‘La jurisprudencia patria tiene aplicado a los litigios abarcando contratos internacionales, en los pocos casos que pudimos recoger, la clásica regla de conexión del artículo 9.º. Por eso, la cuestión sobre la permisión de la autonomía de la voluntad a través de la interpretación del artículo 9.º, en concordancia con el artículo 13, o la tesis de Valladão, ya mostrada en este capítulo, no ha sido considerada por los tribunales brasileños’(21).

Cuando el AAM vaya a ser insertado en nuestro sistema legal, sin duda estará alejado, en los casos especiales, de la aplicabilidad de la Ley 9307 de 1996, en lo que se refiere ‘a la ley aplicable’, en virtud del contenido del artículo 34 de la referida ley.

En cuanto a los límites de la redacción ‘derecho del comercio internacional’, entiendo su inserción en una concepción amplia, abarcando aquellas reglas emanadas de un proceso distinto del legislativo ordinario.

Se inserta, en su conjunto la Lex Mercatoria, los usos y costumbres y demás reglas internacionales de comercio, tales como las originadas por organizaciones internacionales o entidades privadas, con gran representatividad en el comercio internacional(22).

Frente al tema presentado, se recomienda la elaboración de una declaración interpretativa o un acuerdo interpretativo —protocolo adicional—, de modo que se explicite la predominancia del contenido del artículo 2.º de la Ley 9307 de 1996, en los términos de la parte final de la consulta constante del literal f)”.

De lo anterior se desprende que la reserva formulada por Brasil busca asegurar los efectos de la autonomía de la voluntad en el momento de la manifestación, por los contratantes, de la ley aplicable al objeto del arbitraje. Para Brasil, la libertad de elección en el ámbito del AAM es amplia e irrestricta, y solamente encuentra su límite en el orden público internacional. En los términos exactos del artículo 1.º del Decreto Federal 4719 del 2003, el AAM será ejecutado y cumplido como se encuentra establecido en el artículo 10, que debe ser interpretado en el sentido de permitir a las partes elegir, libremente, las reglas de derecho aplicables a la materia a que se refiere el dispositivo en cuestión —derecho aplicable a la controversia por el tribunal arbitral—, respetando el orden público internacional.

En efecto, lo resaltado autoriza a las partes a elegir libremente la ley que gobernará la solución del conflicto sometido al AAM. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo siguiente: si por un lado esa libre elección encuentra su límite en la esfera jurídica del orden público internacional, por el otro, la decisión proferida por el tribunal arbitral tiene su alcance reprimido por el orden público brasileño, pues no será reconocida o ejecutada en el país si viola tales reglas, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 39 de la Ley Marco Maciel.

Si bien la autonomía de las partes para la elección de la ley aplicable encuentra óbice en las fronteras del orden público internacional, la sentencia arbitral trasiega en la esfera jurídica de amplitud reducida, en los exactos límites del orden público brasileño. No obstante, ese entendimiento puede diferir de la realidad si se admite que la libertad de elección, al estar limitada por el orden público internacional, incorpore tal autonomía que consiga y abrace elementos intrínsecos del derecho elegido, como la prerrogativa de beneficiarse de la menor carga de influencia de las normas de orden público de la jurisdicción señalada, al punto de traspasar la regla restrictiva contenida en el inciso segundo del artículo 39 de la ley brasileña de arbitraje.

10. Normas generales de procedimiento, sede e idioma

En el arbitraje institucional, el procedimiento ante las instituciones se regirá por sus propios reglamentos, según lo dispone el artículo 12 del AAM. Se trata de una norma de contenido sencillo, por cuanto es claro lo que parece decir sin mayores intenciones. Es eso lo que muestra, a primera vista, el texto normativo.

La simple lectura de la norma lleva a que el operador del derecho concluya que existe una supremacía de las reglas de procedimiento de la cámara arbitral elegida por las partes. Sin embargo, eso no lo es todo. El intérprete puede extraer de esa norma indicaciones más determinantes, al tiempo que existe una mera prevalencia jerárquica de las reglas de procedimiento contenidas en el reglamento de la institución.

De acuerdo con la opinión teleológica, la norma busca evitar las cláusulas arbitrales patológicas que adoptan reglas institucionales de procedimiento distintas de aquellas practicadas por la cámara que administrará el arbitraje. Supuestamente indolora, la elección de reglas ajenas a la práctica da institución de arbitraje puede y no es raro que genere una serie de incompatibilidades, al punto de afectar la efectividad del proceso arbitral, precisamente cuando la sofisticación del reglamento elegido para gobernar el procedimiento no es totalmente acompañada, o percibida fácilmente, por la institución elegida para acoger el arbitraje. Esa subversión de reglas de procedimiento ha recibido severas críticas por parte de la comunidad arbitral, lo que según parece encontró aceptación en el artículo 12 del AAM.

En el arbitraje ad hoc la elección del procedimiento aplicable es libre. Sin embargo, a falta de estipulación, el AAM siguió la tradición de los Estados americanos al imponer, de antemano, las normas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), de conformidad con los moldes establecidos en el artículo 3.º de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá, de 1975(23).

Las reglas aplicables de la CIAC serán aquellas vigentes al momento de celebración de la convención arbitral. Se presume que las reglas de procedimiento fueron incorporadas a él como referencia en la fecha de la celebración del convenio. Aunque no parece ser la más adecuada, se trata de una opción legislativa. Al respecto se cree que deberían ser aplicadas las estipulaciones de procedimiento en vigor a la fecha del pedido de institución del arbitraje.

En definitiva, todo el cambio de procedimiento implica un avance frente a los obstáculos y necesidades vislumbrados al largo de años de práctica arbitral. El cambio del reglamento presupone una mejoría en la efectividad procesal, pues busca agilizar y optimizar el procedimiento. Esto, por cuanto impone a las partes y a la institución el manejo de reglas superadas significa dar la espalda a la buena administración del arbitraje.

El artículo 13 del AAM dispone: “Las partes podrán designar a un Estado parte como sede del tribunal arbitral”. Desde una óptica muy superficial, el contenido de esta norma implica el otorgamiento de una facultad a las partes para la escogencia del lugar del arbitraje. Si bien la conclusión es correcta, la libertad de elección no es amplia. Al contrario, esa facultad es bastante restringida y se resume a uno de los países del Mercosur.

En el ámbito del AAM, el place of seat depende del análisis sistemático del texto y de la armonización del artículo 13 con el literal i) del artículo 2.º que se refiere a la definición de “sede del tribunal arbitral”. La sede se define como: “Estado parte elegido por los contratantes o en su defecto por los árbitros...”.

De esa integración se entiende que la autonomía en la elección del place of seat, aparentemente absoluta, está contenida en un área muy limitada, la cual se resume en la jurisdicción de uno de los Estados partes. Cabe señalar, además, que la fijación de la sede arbitral no perjudica el desarrollo, en locales distintos, de determinadas etapas del proceso arbitral como la fase probatoria (art. 2.º, lit. i)).

El lugar de la sede no reprime la movilidad del tribunal, pues permite que las reuniones sean realizadas, incluso, por fuera del ámbito territorial de los Estados partes. En otros términos, lo que el AAM hizo fue conferirle importancia jurídica al lugar de la sede del arbitraje sin perjudicar la operación del proceso. A los árbitros y a las partes se les dio libertad para practicar, en cualquier lugar, los actos necesarios para el buen desarrollo del procedimiento arbitral y la consecuente entrega de la prestación jurisdiccional.

Finalmente, el AAM establece que en ausencia de designación de la sede por los contratantes le corresponde al tribunal arbitral determinarla en uno de los Estados partes, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes (art. 13(1)).

En cuanto al idioma que debe ser utilizado en el arbitraje no existen restricciones respecto a la facultad de elegirlo. Impera la libertad. Por ello es bueno que las partes no desperdicien esa oportunidad pues, en caso contrario, el idioma será el de la sede del tribunal arbitral, es decir, el portugués o el español. Esto es muy importante porque, generalmente, la elección de los árbitros depende del idioma aplicable al arbitraje. De ahí que si no se encuentra estipulado en el convenio arbitral —el instrumento ideal— los interesados deben realizarlo antes que lo hagan los árbitros, bajo pena de limitarse al idioma utilizado en el lugar de la sede arbitral.

11. Árbitros y medidas cautelares

Puede ser árbitro cualquier persona legalmente capaz y que goce de la confianza de las partes(24). La capacidad depende del derecho interno del domicilio del árbitro. En el ejercicio del munus publicum, el AAM fija un patrón de conducta que debe ser observado por los árbitros, es decir, deben proceder con probidad, imparcialidad, independencia, competencia, diligencia y discreción.

Esta última conlleva la confidencialidad. A los árbitros les corresponde mantener en secreto todo aquello que sea de importancia durante el proceso(25). Como regla general, la nacionalidad de una persona —rectius, de una de las partes— no es un impedimento para que se le nombre árbitro, salvo acuerdo en contrario de las partes (art. 16(4))(26). Por mera precaución, el texto normativo informa y alerta a los demandantes que se debe “[tomar] en cuenta la conveniencia de designar personas de nacionalidad distinta a las partes en el conflicto” (art. 16(4)). Esta norma, de índole programática, contiene una importancia que debe ser tenida en cuenta al momento del nombramiento de los árbitros. Tiene un carácter obligatorio. Además, por el principio y valor contemplado, no se le pueden negar efectos jurídicos a esa previsión legal.

En el arbitraje ad hoc la nacionalidad es vista con bastante rigor. Según el numeral 4º del artículo 16, al existir más de un árbitro el tribunal no podrá estar compuesto exclusivamente por connacionales de una de las partes. La excepción a esa regla presupone un acuerdo expreso de los interesados. Sin embargo, no basta solamente con la declaración formal de concordancia, como supondría el buen derecho. Es necesario que las partes manifiesten la razón de su elección o, mejor, de esa opción.

La imposición de esa motivación resulta impropia e inoportuna, por cuanto solamente les concierne a las partes involucradas. La libertad que orienta el arbitraje, y la autonomía de la voluntad que asegura la eficacia de las manifestaciones expresadas por ellas, rechazan esa imposición legislativa.

El desequilibrio jurídico es pasible de ser evaluado a través de otros medios, tales como la ausencia de bilateralidad del pacto. Las razones de esta selección, se repite, condice con la conveniencia y los intereses personales de las partes en conflicto. De todos modos, esa previsión deberá ser cumplida bajo la pena de nulidad del laudo arbitral, por constitución irregular del tribunal o por la inconformidad del procedimiento con las normas del AAM.

En cuanto a las medidas cautelares, el acuerdo no centralizó la competencia para su adopción en los árbitros. Por el contrario, les dejó a las partes la posibilidad de requerirlas al tribunal arbitral o a la autoridad judicial. Este último caso no implica una renuncia al arbitraje y tampoco será considerado incompatible con la convención arbitral (art. 19).

Para que el tribunal dicte las medidas deberá instrumentarlas mediante un laudo provisional o interlocutorio. Esa disposición busca conferirle pronta efectividad a la decisión, por medio del cumplimiento inmediato de la orden que ella impone. Con esto se busca la garantía del derecho del acreedor y, en última instancia, la pronta realización de la justicia. Esta disposición resulta benéfica y armónica con los avances del derecho procesal, alineados con la efectividad de la tutela jurisdiccional.

Si la medida determinada por los árbitros tiene que ser cumplida en territorio brasileño, a pesar del tradicionalismo adoptado por el Supremo Tribunal Federal durante décadas(27), las decisiones cautelares deberán tener un curso normal en la jurisdicción nacional, en virtud de lo dispuesto en el Protocolo de Medidas Cautelares, firmado por los miembros del Mercosur, en Ouro Preto, el 16 de diciembre de 1994. Además, dado que la competencia para la ejecución de decisiones extranjeras pasó, muy recientemente, al Tribunal Superior de Justicia(28) es posible que la jurisprudencia vigente sea revisada y, quizá, modernizada de conformidad con las nuevas perspectivas del derecho, reputadamente en el campo procesal de realización de la justicia.

El numeral 3º del artículo 19 del AAM establece que el tribunal arbitral podrá solicitar, de oficio o a petición de parte, a la autoridad judicial competente la adopción de una medida cautelar. Parece ser que el legislador no expresó correctamente el mandato que pretendió extraer del texto normativo. En efecto, la solicitud a la autoridad judicial se impone, forzosamente, tras la determinación de la medida por el árbitro y su incumplimiento por el deudor. Entonces, se torna necesaria la solicitud del árbitro a la autoridad judicial competente para que esta, frente al incumplimiento de la medida cautelar señalada por aquel, imponga su cumplimiento.

En consecuencia, la solicitud del árbitro no se da en el sentido de que el juez togado defiera alguna medida cautelar, sino que en virtud de la petición, imponga el cumplimiento de la decisión dictada por el árbitro.

12. Sentencia arbitral, solicitud de rectificación y ampliación y plazo para la acción de nulidad

La sentencia arbitral es definitiva y obliga las partes. Esta tiene que constar por escrito, debe ser fundamentada y decidir completamente el litigio(29). Si se trata de un panel colegiado de árbitros, impera la mayoría. En caso de que esta no se obtenga, prevalece el voto del presidente(30).

Si existe un voto disidente, este podrá constar por separado. En todos los casos el salvamento de voto debe ser efectuado si de él se puede extraer alguna utilidad jurídica. Sin embargo, no se permite la declaración de voto disidente que exprese una mera insatisfacción con el juzgado que esté a favor de la parte que eligió al árbitro o que redunde en oposición.

La ausencia de la firma de uno de los árbitros no perjudica la eficacia del acto jurisdiccional, en la estera del mejor derecho. Basta que este sea aclarado y certificado por el presidente del tribunal. Proferida la sentencia arbitral, y realizada su notificación, las partes tienen 30 días para solicitar: (i) la rectificación de cualquier error material, (ii) que se precise el alcance de uno o varios puntos específicos y (iii) el pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones materia de la controversia que no haya sido resuelta.

Se debe resaltar que, como resultado de la referida solicitud, puede surgir la necesidad de que el tribunal arbitral requiera precisar el contenido del fallo. Esto ocurre, por ejemplo, cuando alguna cuestión no resuelta conduzca a alejar una premisa o un fundamento esencial de lo decidido. En estos casos el tribunal puede, y debe, cambiar el núcleo decisorio. Igualmente, cuando el panel dejó de analizar una cláusula de exclusión o limitación de responsabilidad y, por fuerza de la solicitud de rectificación, descubrió que era aplicable al caso concreto, a la evidencia que se impone al cambio de lo juzgado. Esto constituye para los árbitros una cuestión imperativa de justicia, como corolario del munus publicum, consecuente con la función jurisdiccional y la buena fe regente de la conducta de aquellos quienes son llamados para ser auxiliares del Estado en la actividad judicial.

Resulta inadmisible pensar que el principio de que la sentencia arbitral resulta definitiva implica una denegación de justicia. No hay duda de que la solicitud de rectificación y ampliación del fallo puede traer efectos modificatorios o infraccionales de la decisión arbitral. Esta aserción encuentra respaldo, incluso, en el propio texto del AAM que define ese pedido como recurso, al lado de la acción de nulidad (art. 20(1)).

El plazo para que el interesado solicite la nulidad de la sentencia arbitral está fijado en 90 días(31). Ese término es de caducidad. No puede ser suspendido ni interrumpido. Tiene que ser fielmente cumplido por la parte, bajo pena de no poder ejercer el derecho a la acción de nulidad. Esta petición solamente se podrá presentar ante la autoridad judicial del Estado sede del tribunal arbitral y la única competente para conocer de ella es la jurisdicción del país anfitrión.

En definitiva, como la jurisdicción es elegida por las partes, de común acuerdo, para ser sede del arbitraje, el país correspondiente tiene todo el derecho y legitimidad para apreciar los casos de nulidad de una decisión proferida en su territorio. Es en el Estado sede donde opera el control judicial de la integridad y exactitud jurídica de la sentencia arbitral.

(1) Siguiendo la tendencia moderna —v. gr. la ley suiza—, la Ley de Arbitraje española introdujo en el numeral 2º del artículo 2.º un dispositivo donde aleja, desde luego, argumentos y prerrogativas de derecho público que buscan frustrar el acuerdo de arbitraje: “Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral”.

(2) No obstante, se admitirá que una definición de conceptos no es del todo expresión de la actividad legislativa. Sin embargo, en algunos casos resulta beneficioso para evitar discusiones infinibles y que terminan por prolongar, indebidamente, el tiempo de entrega de la prestación jurisdiccional. La conceptuación de algunos institutos de derecho encuentra su correspondencia en la seguridad jurídica que los negocios comerciales reclaman, y está presente en varios pasajes del derecho brasileño y extranjero.

(3) Fouchard, P.; Gaillard, E. y Goldman, B. International commercial arbitration. Kluwer, Netherlands: 1999, pp. 46 y 47.

(4) Ibídem, p. 57.

(5) Lo mismo ocurre con la Ley de Arbitraje española que establece en el numeral 1.º del artículo 3.º establece: “El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes.

b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a este, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con que el que esta tenga alguna relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.

c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional”.

(6) Fue esa la terminología adoptada por el legislador brasileño. La razón, implícita, fue la intención de demostrar que el laudo, que antes no tenía los efectos de derecho deseables, pasaba, con la nueva sistemática legal, a tener eficacia plena, al igual que una decisión judicial. Externamente, la razón es la señalada en ese ítem 2.3.

(7) Cuando el artículo 24 de la AAM menciona que el arbitraje terminará cuando se haya dictado la sentencia o laudo definitivo, se refiere a la decisión que pone término a todas las cuestiones objeto del arbitraje.

(8) En Brasil, existe una importante discusión acerca de la posibilidad de que el árbitro profiera una decisión parcial. La cuestión no condice con la Ley de Arbitraje brasileña, que si bien no desautoriza tal práctica, contiene una visión arcaica respecto al proceso arbitral e intenta imponer los mismos parámetros y dogmas del derecho procesal civil. Sin embargo, para algunos pocos, la práctica arbitral va demostrando las ventajas de la sentencia parcial, y el propio proceso civil brasileño, en su etapa de rejuvenecimiento legislativo, está asimilando sus virtudes. En ese particular, el legislador de la reciente Ley de Arbitraje española fue prudente al admitir, claramente, esa posibilidad en el numeral 1.º del artículo 37.

(9) Nótese que mientras la ley brasileña admite como válido el acuerdo, y solo mantiene en suspenso su eficacia, la ley española ataca, desde su inicio, su validez. Aparentemente, como un simple matiz jurídico, esa distinción puede y debe orientar al intérprete frente a las especificidades del caso concreto.

(10) “Basic test of unconscionability of contract is whether under circumstances existing at time of making of contract and in light of general commercial background and commercial needs of particular trade or case, clauses involved are so one sided as to oppress or unfairly surprise party” —Black’s Law Dictionary, 5.th ed.—.

(11) El artículo 244 del Código de Proceso Civil brasileño, fue elegido en el IX Congreso Mundial de Derecho Procesal como la más bella regla del derecho procesal contemporáneo, justamente por mitigar las formalidades, a favor del derecho material: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade” —Cuando la ley prescribe determinada forma, sin establecerse nulidad, el juez considerará válido el acto si, realizado de otro modo, consigue su finalidad—.

(12) La ley española avanzó al detallar y ampliar las hipótesis de existencia y validez formal del convenio arbitral (art. 9.º).

(13) En Brasil, la Ley de Introducción al Código Civil establece la misma disposición en el artículo 7.º.

(14) “El presente acuerdo no restringirá las disposiciones de las convenciones vigentes sobre a misma materia entre los Estados partes, desde que no lo contradigan” (AAM, art. 26(2)).

(15) La ley española fortalece la eficacia del convenio arbitral, especialmente la arbitrabilidad objetiva, al establecer que para resolver esa materia en los arbitrajes internacionales se aplica la ley elegida para regir la convención, las normas jurídicas aplicadas al fondo de la controversia o el derecho español.

(16) Ningún Estado parte hizo esa observación.

(17) Tenorio, Ó. Derecho internacional privado. Freitas Bastos, vol. I, 11.ª ed. revisada y actualizada, Río de Janeiro: 1971, p. 12.

(18) Ibídem, p. 19.

(19) Para más detalles, véase Batista Martins, P.A.; Lemes, S.M y Carmona, C.A. Aspectos fundamentales de la Ley de Arbitraje. Forense, Rio de Janeiro: 1999, pp. 167 y ss., en especial, pp. 170 y 171.

(20) Derecho internacional privado. Editorial Labor, Madrid: 1936, pp. 212 y 213.

(21) Contratos internacionais, novas tendências: autonomia da vontade, Mercosul e convenções internacionais. Renovar, Río de Janeiro: 1997, p. 114.

(22) Strenger, I. Derecho do comércio internacional e Lex Mercatoria. Ltr, São Paulo: 1996.

(23) La Convención de Panamá entró en vigor en Brasil en 1996, pocos meses antes de la promulgación de la Ley de Arbitraje. El artículo 3.º señala: “En la falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje será efectuado de acuerdo con las normas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial”. Nótese que la aplicación de las normas de procedimiento de la CIAC no implica que el arbitraje sea considerado institucional (AAM, art. 25(1)).

(24) Ese mecanismo es semejante al que se encuentra establecido en la Ley de Arbitraje brasileña. De su contenido se puede establecer que no existe restricción alguna para que se elija como árbitro a una persona jurídica, lo que por el contrario sí se encuentra prohibido expresamente en la legislación española (art. 13). A pesar de que esto resulta sorprendente, no debería existir restricción alguna para la actuación de una persona jurídica como árbitro. Se trata de una mera ficción legal y, por analogía, son muchas las legislaciones que tienden a admitir que personas no naturales administren sociedades.

(25) Es esa la interpretación que la doctrina brasileña ha establecido respecto de la regla idéntica contenida en la Ley 9307 de 1996. El legislador español avanzó más al extender el deber de confidencialidad a las partes y a la institución del arbitraje (art. 24(2)). Con esto se evita el debate acerca de la existencia, implícita en el instituto, del deber de confidencialidad.

(26) Avanzó el legislador al establecer esa previsión, en línea, incluso, con los avances que introdujo la ley española (art. 13).

(27) Tradicionalmente, el Supremo Tribunal Federal negaba las medidas cautelares oriundas del extranjero, dado el carácter ejecutorio de esos remedios legales y su índole provisoria. En suma, la corporación solamente dictaba uma sentencia definitiva, después de un proceso de homologación.

(28) El cambio de la competencia se produjo con el artículo 105(i) de la Enmienda Constitucional n.º 45, del 8 de diciembre del 2004.

(29) En cuanto a ese último requisito, véanse las observaciones constantes del ítem 3.3. supra.

(30) La misma previsión consta en las leyes de arbitraje brasileña (art. 24, par. 1.º) y española (art. 35(1)).

(31) La ley brasileña fija los mismos 90 días, mientras la española impone un plazo de dos meses.