OCDE

Revista Nº 177 Mayo-Jun. 2013

José Manuel Castro Arango 

Investigador Universidad Externado de Colombia 

Proyecto sobre la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios (BEPS)

Los gobiernos y la opinión pública, en general, tienen la idea de que hoy por hoy existe un desplazamiento de la tributación hacia territorios distintos a los que se encuentra la verdadera actividad de negocios. Es por ello que la OCDE ha venido desarrollando el proyecto conocido con la sigla BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) que busca analizar si hay fallas en las actuales normas fiscales que lo permiten. Masatsugu Asakawa, presidente del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE resume el problema indicando que la tributación efectiva de las empresas multinacionales (MNE) es mucho más baja que la tarifa nominal en los países que operan, y aunque sea obvio que no haya identidad entre ambas por razones técnicas, lo que se observa es una ampliación de la brecha debido a posiciones agresivas de algunas MNE. Las planeaciones fiscales pueden ser perfectamente legales y ello se debe a un cambio en la estructura económica que no se refleja en las normas fiscales que aún siguen ligando la renta a la riqueza de los activos tangibles, siendo que, hoy por hoy, los grandes beneficios se derivan del riesgo asumido y los intangibles. A la par, las normas internacionales, en concreto los CDI, parten de la asunción de que un Estado debería ceder la tributación mientras que el otro estaría autorizado a gravar una renta. Esto desconoce la forma en que operan las MNE y por lo tanto lleva a la baja o nula imposición. Incluso, el proceder de las MNE puede ser incentivado por normas incorporadas por los Estados. En cualquier caso, la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios generan un problema de credibilidad de los sistemas tributarios internos y del internacional, afectando el crecimiento y aumentando la inequidad(1).

Es por lo anterior que el G20 respaldó los trabajos de la OCDE. Los asuntos más relevantes que se vienen analizando son las diferencias de caracterización de entidades e instrumentos que generan arbitraje fiscal, la aplicación de los conceptos contenidos en los tratados a los beneficios derivados de la entrega de bienes y la prestación de servicios digitales, el tratamiento fiscal de las actividades financieras entre partes vinculadas (préstamos, seguros, etc.), los precios de transferencia, la efectividad de las medidas generales y especiales antielusión y la oferta de regímenes preferenciales para ciertas actividades.

Hybrid Mismatch Arrangements

Dentro del Proyecto BEPS cabe destacar el Informe sobre Hybrid Mismatch Arrangements(2)de marzo del 2012, en el cual la OCDE analiza el problema de la no imposición generada por la interacción entre sistemas fiscales que califican de forma distinta a los instrumentos, entidades o transferencias entre dos o más estados. Se entiende que esto es un problema de política tributaria puesto que afecta la recaudación tributaria, la competencia, transparencia justicia y eficiencia económica.

Según la OCDE los acuerdos híbridos por lo general se caracterizan porque:

— Tienen alguno de los siguientes elementos: a) entidades híbridas: casos de entidades que califican como transparentes para un Estado y no transparentes para el otro; b) entidades con doble residencia: entidades que son residentes en dos Estados contratantes a efectos tributarios; c) instrumentos híbridos: como aquellos que son deuda en un Estado y capital en otro, y d) transferencias híbridas: acuerdos que son tratados como una transferencia de la propiedad de un bien por parte de un Estado, mientras que en el otro no, por ejemplo, se entiende como un préstamo garantizado.

— Sus resultados son: a) obtener una doble deducción; b) crear una deducción en un Estado pero no generar un ingreso correlativo en el otro Estado, y c) generar un crédito fiscal al que de otra forma no se tendría derecho, o sin que se corresponda con una renta de fuente extranjera gravable.

Las opciones de política fiscal para aproximarse a este problema son, en primer lugar, armonizar los derechos internos, lo que resulta tan obvio como difícil. La siguiente opción, es que sin necesidad de cambiar la ley, se inicien fiscalizaciones sobre la base de utilizar las normas generales antielusión. No obstante, el problema es que las legislaciones frecuentemente exigen establecer el nexo directo entre la operación y el abuso, lo que resulta complejo en el caso de los híbridos que comentamos. Una tercera vía es utilizar las normas antielusión que directa o indirectamente impactan a los híbridos, por ejemplo las que deniegan la deducción de pagos que no son sujetos a un mínimo nivel de gravamen en el Estado del receptor o de los que tienen como propósito principal obtener una ventaja fiscal en el otro Estado. Asimismo, las normas que exigen un mínimo de capital para todas aquellas inversiones que generen un crédito fiscal de cuantía superior. Finalmente, la cuarta alternativa es tener normas específicas que traten los distintos tipos de híbridos. El Informe sobre los híbridos, en el capítulo 4 y 5, describe y evalúa la experiencia de varios países en la materia.

Podría concluirse que el derecho comparado muestra la existencia de una variedad de medidas que atacan directamente a la no imposición causada por esos tipos de acuerdos híbridos, la mayor parte actúa estableciendo una ligazón entre el tratamiento de una entidad, instrumento o transferencia que envuelva un Estado extranjero con el tratamiento fiscal en ese Estado extranjero. Un ejemplo son las normas de exención (participation exemption) que dejan de aplicar si la renta obtenida es deducible en cabeza de la entidad distribuidora. Como se aprecia, esto limita el uso de híbridos de deuda y capital. También es el caso de las normas que limitan la múltiple deducción de un gasto, bien sea porque se trate de un grupo que quiere deducir las pérdidas en dos o más entidades (p. ej. una que consolide), se trate de un E.P. o porque exista una compañía con doble residencia. Para estos casos, existen soluciones, las más sencillas son considerar al E.P. transparente, dadas ciertas circunstancias (p. ej. ligadas al tratamiento fiscal de la casa central), o la prohibición de deducir gastos ya deducidos por otra entidad del grupo en otro estado. De todos modos, la revisión de la experiencia de los países demuestra que aunque la adopción de este tipo de medidas ha sido efectiva, también ha hecho más sofisticada la planeación fiscal. La OCDE recomienda por tanto la adopción o revisión de normas específicas, al tiempo que continuar estudiando los híbridos para disuadir su uso y establecer estrategias de detección y respuesta coordinada.

1. Vid. http://www.oecd.org/ctp/WCRVol6Issue2_BEPS.pdf

2. http://www.oecd.org/ctp/aggressivetaxplanning/HYBRIDS_ENG_Final_October2012.pdf