Operaciones de financiamiento: el coeficiente tres y re-caracterización

Revista Nº 179 Sep.-Oct. 2013

Gustavo Parto Ardila 

Socio de Gustavo Pardo y Asociados 

La reforma tributaria del 2012 introdujo un par de normas específicamente destinadas a regular, en forma más exigente, las operaciones de financiamiento: la regla de subcapitalización, establecida en el artículo 118-1, y a la de re-caracterización de préstamos como aportes de capital, prevista en el literal a) del numeral 1º del artículo 260-4 del estatuto tributario (ET).

El coeficiente tres (subcapitalización)

El coeficiente de subcapitalización generalmente se ha concebido como un mecanismo para limitar la financiación con compañías vinculadas del exterior (financiación anómala), buscando proteger la base gravable local. Cuando se supera el coeficiente establecido, la consecuencia es que el gasto por intereses en exceso se torna en ‘no deducible’, se re-caracteriza como dividendo y, eventualmente, el endeudamiento se toma como aporte de capital.

De estos tres efectos, la norma colombiana solo adoptó el primero en el artículo 118-1 del ET, esto es, el gasto por intereses que exceda el coeficiente de subcapitalización es no deducible.

De esta forma, Colombia adoptó el método más comúnmente utilizado por los Estados para determinar la situación de subcapitalización, esto es, el método objetivo, a través del establecimiento del coeficiente tres (3 veces el patrimonio líquido del contribuyente determinado al 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior). Además, estableció un coeficiente mayor, cuatro, solo para el caso de los proyectos de vivienda de interés social e interés prioritario de la Ley 1537 del 2012 y exceptúo de la aplicación del coeficiente de subcapitalización a dos tipos de industria: (i) contribuyentes del impuesto sobre la renta sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y (ii) financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos.

Sin embargo, fue más allá al incluir en el cómputo las deudas con ‘no vinculadas’ del exterior, así como las deudas locales con vinculadas y con terceros, siempre que generen gasto por intereses. Dado que nuestra norma no acepta prueba en contrario para acreditar que no se está ante una financiación anómala, puede concluirse que se introduce una distorsión en las decisiones de negocios digna de amparo constitucional, al limitar la iniciativa privada.

Dadas estas distorsiones, surge la siguiente pregunta: ¿qué alternativas se pueden adoptar para evitar legalmente que algunos intereses se tornen en no deducibles cuando las deudas que generen intereses superen el coeficiente tres?

Para estos efectos, vistos tres escenarios numéricos encontramos que en el tercero de ellos el contribuyente excedería en 500 el coeficiente tres, con lo cual el gasto por intereses imputable a ese exceso de endeudamiento se tornaría no deducible:

revimpuestospag11.jpg
 

La primera idea que surge para solucionar la situación del contribuyente en el escenario 3 es una alternativa de interpretación basada en el parágrafo primero del artículo 118-1 del ET, de acuerdo con la cual “las deudas que se tendrán en cuenta para efectos del cálculo de la proporción a que se refiere este artículo son las deudas que generen intereses”, lo que nos podría llevar al siguiente cómputo (para el coeficiente tres) en los mismos tres escenarios:

pagina11b.jpg
 

 

Según esta interpretación, y de acuerdo con el citado parágrafo, para el cálculo de la subcapitalización solo se deben computar las deudas que generan intereses, aquellas que no generen tampoco debería computarse para la determinación del patrimonio líquido a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, con lo que el patrimonio líquido base del cálculo sería mayor.

Ahora bien, no comparto esta interpretación pues implicaría que a través de las deudas que no generan intereses se estuviera apalancando la base para la aplicación del coeficiente tres, permitiendo contraer más deudas que generen intereses deducibles.

Al no compartir la anterior interpretación, las alternativas deberían buscarse al incrementar el patrimonio líquido base del cálculo de la subcapitalización, o la reducción del nivel de deudas que generen intereses en lo que resta del año, de manera tal que el promedio del año no supere el coeficiente tres.

Incrementar el patrimonio líquido base del cálculo de la subcapitalización implicaría buscar para el escenario tres un efecto numérico como el siguiente:

pagina11c.jpg
 

Lógicamente, este incremento del patrimonio líquido a 31 de diciembre del 2012 no debe surgir de una decisión arbitraria, sino de una debidamente sustentada en la ley, razón por la cual se podrían revisar alternativas como las siguientes:

• ¿El contribuyente aplicó los reajustes fiscales sobre los activos fijos previstos en los artículos 70, 280 y 868 del estatuto tributario? Si la respuesta es negativa, se puede evaluar la corrección de las declaraciones del impuesto sobre la renta de 2011 y 2012 para incluir dichos reajustes fiscales, incrementando así el patrimonio líquido (en el evento que en 2012 hubiera liquidado su impuesto sobre la base de renta presuntiva, se debe considerar ese efecto en la determinación del impuesto del año 2012).

• ¿El contribuyente actualizó el valor del auto-avalúo de los bienes raíces en su declaración del impuesto predial del año unificado de 2012 de acuerdo con el artículo 72 del ET, pero no incluyó esa cifra como valor patrimonial en su declaración de renta del año 2012?

• Si se trata de una persona natural, hizo uso de la opción de reajustar las acciones, los aportes y los bienes raíces, según el porcentaje establecido en el artículo 73 del estatuto tributario. Eventualmente podría hacerlo tanto en la declaración del 2011 como del 2012.

• Si tiene pérdidas fiscales o excesos de renta presuntiva pendientes de compensación, podría ampliar el término de amortización de los diferidos para el año 2012, incrementando así el valor del patrimonio al 31 de diciembre de 2012 y cubriendo el menor gasto por amortización con el escudo fiscal pendiente de compensación.

• Vistos los pasivos, ¿eventualmente existen provisiones que se hayan reconocido como pasivos fiscales al 31 de diciembre de 2012 frente a las cuales, con posterioridad a la presentación de la declaración de renta, se haya determinado que, por ser inciertas, no son verdaderos pasivos y por lo tanto no deberían disminuir el patrimonio líquido a 31 de diciembre de 2012?

• En este caso se debe revisar qué criterio aplicó la compañía con relación a los pasivos con vinculadas del exterior, diferentes a las importaciones de corto plazo de materias primas y mercancías, bajo el artículo 287 del estatuto tributario vigente hasta 31 de diciembre de 2012.

Frente a partidas como regalías, asistencia técnica y servicios técnicos y otros, ¿aplicó el contribuyente la interpretación según la cual, de acuerdo con el inciso 7º del artículo 260-1 del estatuto tributario el pasivo se debería reconocer para efectos fiscales si la transacción se había sometido a precios de transferencia? En caso afirmativo, si se tiene en cuenta que bajo la interpretación de la administración tributaria primaba el artículo 287 del ET, se podrían rechazar esos pasivos para producir un aumento en el patrimonio líquido a 31 de diciembre de 2012, incrementando legalmente la base para el coeficiente tres.

Si alternativas como las enunciadas, u otras que produzcan el mismo efecto de aumento en el patrimonio líquido a 31 de diciembre del año anterior, no permiten incrementar el coeficiente tres, el análisis se debería encaminar a bajar el promedio de endeudamiento en lo que resta del año, de manera tal que al cierre del año 2013 se alcance una situación como la siguiente:

pagina12-1.jpg
 

Para lograr disminuir el promedio de los 365 días del año, frente al coeficiente tres calculado al 31 de diciembre de 2012, las alternativas más claras, además de pagar deudas con recursos de la operación, serían capitalizar la compañía con recursos frescos que le permitan pagar las deuda que generan intereses o evaluar capitalizar algunos de los pasivos que generan intereses.

Sin embargo, pueden existir alternativas como negociar el cambio en las condiciones de los préstamos que generan intereses para, por ejemplo, acordar que no habrá intereses por lo que resta del año 2013 (meses 8 a 12), los cuales se compensarán con una mayor tasa de interés en el año 2014 o durante algunos meses del mismo. Esto quiere decir que la tasa de interés sería cero para lo que resta del año 2013, pero más alta en algún momento futuro para compensar este efecto.

Asumiendo que las condiciones de los intervinientes permitieran adoptar una medida como la descrita, surge la siguiente pregunta: ¿cuál podría ser la consecuencia tributaria tanto para la entidad que efectúa el préstamo como para la que lo recibe?

Para la primera, en la medida en que el interés total que recibirá a lo largo de vida del préstamo sea un interés de mercado, no debería existir riesgo fiscal. Por su parte, para la segunda, la entidad que recibe el préstamo, la conclusión debería ser la misma, sin embargo, ella enfrentaría dos obstáculos adicionales: (i) la tasa de interés pactada siempre que la entidad con la que contrajo la deuda no esté sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 118 del estatuto tributario y (ii) cuando se haya contraído la deuda con una entidad vinculada del exterior directamente o en desarrollo de un “back to back”, por virtud de la re-caracterización prevista en el literal a) del numeral 1º del artículo 260-4 del estatuto tributario.

Re-caracterización de préstamos como aportes de capital

Al regular los criterios de comparabilidad, para efectos de precios de transferencia el artículo 260-4 del estatuto tributario establece que en las operaciones de financiamiento, para determinar si las operaciones son comparables o existen diferencias significativas, se deben tener en cuenta elementos o atributos como el monto del principal, el plazo, la calificación de riesgo, la garantía, la solvencia del deudor y la tasa de interés.

La opción antes planteada frente a la subcapitalización significa, en términos de tasa de interés, una tasa cero por lo que resta del año 2013, pero una mayor tasa en el futuro. Para el año 2013 no se prevé riesgo frente al literal a) del numeral 1º del artículo 260-4 del estatuto tributario, pues el gasto por intereses será menor, sin embargo, para el año futuro en que la tasa de interés sea más alta (2014 o siguientes) se debería evaluar el riesgo frente a la posibilidad de re-caracterización del préstamo como aporte de capital.

En este caso, el riesgo se produce porque es bastante improbable que los comparables hayan recibido préstamos en una condición similar, de manera que en el año 2014 (asumiendo que en ese año se compense todo el efecto de la tasa de interés cero de 2013), la tasa de interés sería superior a la tasa de interés que estén pagando los comparables.

Si bien el inciso primero del artículo 260-4 del estatuto tributario prevé la posibilidad de realizar ajustes fiables para eliminar las diferencias en la comparación, se debe evaluar el riesgo de la re-caracterización, ya que a diferencia de la norma de subcapitalización antes comentada (coeficiente tres), en esta la consecuencia no es solo frente al exceso, sino sobre la totalidad del gasto por intereses.

La consecuencia de la re-caracterización es triple:

1. El préstamo se considera como aporte de capital (incrementando el patrimonio líquido a 31 de diciembre).

2. La totalidad del gasto por intereses se torna en no deducible al ser tratado como dividendo.

3. Si se trata de dividendos, en estricto rigor se someterían a retención en la fuente del 33% siempre que, bajo las reglas de los artículos 48 y 49 del estatuto tributario, se trate de dividendos gravables para los accionistas; en caso contrario no habría lugar a la retención en la fuente sobre los dividendos.

Por otra parte, si bien la norma no prevé ese efecto, se debería concluir que la entidad que efectuó el préstamo podría recuperar la retención en la fuente sobre los intereses, pues esta se tornaría en una retención improcedente.

La re-caracterización no solo debe ser una facultad de la administración tributaria, sino una obligación del contribuyente, como ocurre frente a cualquier ajuste en precios de transferencia.

Si la anterior afirmación es correcta, surge la duda de si puede un contribuyente, a partir del año 2013, aplicar la norma de re-caracterización cuando se encuentre en las circunstancias señaladas en el literal a) del numeral 1º del artículo 260-4 del ET, generando los siguientes efectos, sin perjuicio, claro, de la no deducción del gasto por intereses:

• Incrementar a 31 de diciembre el patrimonio base de subcapitalización para el año siguiente, al considerar el préstamo como aporte de capital.

• Re-caracterizar el gasto por intereses como dividendo no gravable para los accionistas, si el cálculo de los artículos 48 y 49 del ET arroja esa conclusión.

• Reintegrar a su vinculada del exterior las retenciones practicadas sobre los intereses, bajo la consideración de que si se debieron re-caracterizar como dividendo, la retención por concepto de intereses no es procedente.

Para finalizar, dos comentarios en materia de subcapitalización:

Los temas acá comentados no son pacíficos, si bien hay un tema final que sí debería ser pacífico, que consiste en que para efectos del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), la norma de subcapitalización del artículo 118-1 del ET no produce efectos, pues al regular la base gravable del CREE, el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 no incluyó esa norma.

Con un argumento similar se podría afirmar que los contratos de fiducia también ofrecen una alternativa frente a la subcapitalización, puesto que el numeral 1º del artículo 102 del estatuto tributario solo se refirió al capítulo I del título I del estatuto tributario, que regula los ingresos para efectos del impuesto sobre la renta, pero no al capítulo V, que regula las deducciones, incluida la deducción por intereses.