Pactos de exclusión salarial

Revista Nº 110 Mar.-Abr. 2002

Desalarializar: Una opción para aplicar adecuada y responsablemente. 

Carlos Hernán Godoy Fajardo 

Abogado laboralista y consultor 

Introducción

Uno de los aspectos más importantes que introdujo la Ley 50 de 1990 en el derecho laboral colombiano, fue el relativo a los llamados pactos de exclusión salarial, mediante la reforma del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

La trascendencia que ha tenido la facultad de “desalarializar”, ha sido inmensa en cantidad y en calidad. En cuanto a lo primero, porque no debe existir un solo empleador en nuestro país que haya desechado la posibilidad de aplicar esta opción en busca de economía y racionalización de sus costos laborales. Sobre la calidad (que es el objeto de este escrito), porque se han conocido todo tipo de entendimientos sobre su alcance y características, los ortodoxos, los creativos, los absurdos, en fin, una gama inagotable de aplicaciones que han hecho necesario que los doctrinantes primero y luego la jurisprudencia de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, hayan tenido que pronunciarse en foros y en sentencias, respectivamente, para atajar los abusos y desaciertos que han proliferado en la aplicación de esta norma.

A continuación presentaremos las principales reflexiones y planteamientos que sobre este tema hemos venido haciendo, como una contribución al perfeccionamiento de la práctica de esta herramienta fundamental de flexibilidad laboral.

1. Fuente normativa.

El artículo 128, que se encuentra entre las disposiciones generales sobre salarios dentro del título V de la primera parte del Código Sustantivo del Trabajo, fue modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

1.1. Cuando exploramos los antecedentes históricos de esta modificación encontramos lo siguiente:

“El gobierno quiso que se precisara la noción de salario por la importancia que esta tiene en todo el desarrollo del contrato y, especialmente, en el cálculo de todas las prestaciones sociales. Al respecto se incluyeron estos párrafos en la exposición de motivos:

... En muchas ocasiones la empresa quiere conceder ciertos beneficios socialmente válidos y útiles al trabajador, pero se abstiene de hacerlo en razón de unos costos inciertos, ocultos y sorpresivos, que nadie ha previsto, pero que se producen por virtud de las interpretaciones extensivas que se hacen en torno a la norma...

Quedó, eso sí en claro, que además de las prestaciones sociales de que tratan los artículos(sic) VIII y IX del código, tampoco constituyen salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes lo hayan dispuesto expresamente (alimentación, vestuario, habitación, primas extralegales, de vacaciones, de servicio o de navidad).

Aquí surgió nuevamente el criterio de otorgarle a los contratantes una mayor libertad para pactar”. (Libertad para trabajar, Francisco Posada de la Peña, Tercer Mundo Editores, páginas 24 a 27).

1.2. La nueva norma contiene 4 hipótesis de lo que no constituye salario:

Las tres primeras se mantuvieron básicamente iguales a la norma anterior:

128/1 Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

128/2 Lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

128/3 Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo.

La innovación la constituye la 128/4, fiel a la intención del legislador:

Los beneficios y auxilios acordados u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

Es en esta cuarta hipótesis (128/4 como proponemos identificarla), que tiene nacimiento la llamada “desalarialización” o como otros lo han expresado, los pactos de exclusión.

2. Condiciones de validez.

La interpretación adecuada (siguiendo el método de interpretación reglada establecido en nuestro sistema jurídico), permite concluir que son dos las condiciones de validez de este tipo de acuerdos, a saber: la formal y la sustancial.

2.1. El acuerdo expreso de no constituir salario, cuya forma idónea será el escrito que las partes deberán suscribir. Esa será la cláusula de “desalarialización” (condición formal).

2.2. La naturaleza del auxilio o beneficio, que se refiere al contenido material de lo que no va a constituir salario (condición sustancial).

Es sobre la que hemos llamado condición sustancial, que radica lo fundamental del objetivo de nuestro artículo, pues es allí en donde consideramos que ha fallado la aplicación de esta herramienta de flexibilidad laboral, tan necesaria y conveniente para las relaciones laborales en nuestro país. En efecto, con mucha frecuencia encontramos que los acuerdos de “desalarialización” se han efectuado con total prescindencia de análisis sobre su contenido material. Parece obvio, pero en muchísimos casos se ha creído que la sola voluntad de “desalarializar” basta para lograr el objetivo, con lo cual no sólo se desacredita la herramienta (por abuso o distorsión del derecho), sino que se ignora la voluntad del legislador expresada en el texto mismo de la disposición (elemento teleológico de interpretación), dando al traste con uno de los avances legislativos más importantes de nuestra legislación laboral.

Esto ha obligado a la jurisprudencia laboral a ser enfática en rechazar los acuerdos indiscriminados de “desalarialización”, a través de sentencias a las que nos referiremos más adelante.

Por ahora, vamos a tratar de expresar de la manera más didáctica los que consideramos los límites materiales de la facultad consagrada en el 128/4 del Código Sustantivo del Trabajo.

3. Límites materiales de la facultad de “desalarializar”.

Consideramos que son dos los límites que se deben considerar a la hora de pactar que algo que el trabajador va a recibir, no va a constituir salario (desalarializar):

La naturaleza del objeto y la cuantía del mismo.

3.1. En cuanto a la naturaleza del objeto a “desalarializar”, hay que considerar dos condiciones, cuales son:

a) Aquello que el legislador definió en el artículo 127 como elementos integrantes del salario, es decir, lo que constituye contraprestación directa del servicio, no puede ser objeto de pacto de “desalarialización”, porque sería contrario al principio de la primacía de la realidad y además, porque resultaría absurdo que el legislador destinara una norma a definirlo y en la norma siguiente dejara a la voluntad de las partes la decisión.

b) Que el legislador al consagrar la posibilidad de este tipo de pactos para las partes en el contrato de trabajo, definió el tipo de objeto “desalarializable” por dos vías, primero cuando se refirió a “auxilios o beneficios” y luego cuando a manera de ejemplos expresó las modalidades de los mismos.

Auxilios o beneficios, gramaticalmente hablando, son términos tanto del uso común, como de uso frecuente en el lenguaje laboral y en los dos ámbitos se refieren a pagos marginales o complementarios para contribuir a la satisfacción de una determinada necesidad.

En este caso el legislador colombiano lo expresó, aún más claro, cuando a través de ejemplos se refirió a alimentación, habitación, vestuario y primas extralegales.

De manera pues que, los interesados en “desalarializar” no pueden ignorar estos puntos de referencia obligada, si quieren construir acuerdos sólidos y eficaces. Cualquier objeto que no corresponda a la naturaleza o contenido material que la ley expresó, no podrá ser válidamente objeto de “desalarialización”.

3.2. La cuantía es otro aspecto que debe ser cuidadosamente considerado en este tipo de pactos. Si regresamos a la intención del legislador según la exposición de motivos que citamos anteriormente, no se trataba de reemplazar el salario por este tipo de beneficios, sino de crear espacios seguros para que los empleadores pudieran ser generosos mediante el otorgamiento de complementos salariales, es decir, que el salario sigue siendo lo principal en el conjunto de los pagos que recibe el trabajador y los beneficios no constitutivos de salario sólo pueden ser marginales o complementarios al mismo y por lo tanto, en términos cuantitativos, parte minoritaria dentro del paquete de pagos que recibe el trabajador.

Ha venido haciendo carrera entre los que promueven este tipo de acuerdos, con criterio de racionalidad, sugerir un tope máximo del 30% del total del ingreso mensual, para efectos de los pactos de “desalarialización”. Compartimos este criterio cuantitativo.

4. Alcance de los pactos de “desalarialización”.

En lo que al ámbito de aplicación de este tipo de pactos se refiere, una lectura simple de la norma permite concluir que tanto entre las partes, como ante terceros, el pacto debe producir efectos si cumple con las condiciones de validez a que nos referimos anteriormente. Cuando el legislador no distingue, no le es dable distinguir al intérprete.

Sin embargo, en forma increíble y por supuesto arbitraria, algunas entidades se han venido negando a aceptar la eficacia de los acuerdos de “desalarialización”. Ejemplo persistente de esta actitud ha dado el Sena, haciendo necesario incluso, que se expidiera una ley para volver a decir lo que era obvio.

4.1. La Ley 344 de 1996.

Todavía recordamos el movimiento gremial empresarial que fue necesario ante el rechazo de parte de las entidades que recaudan aportes parafiscales a aceptar que los pactos de “desalarialización” son exentos de aportes, por sustracción de materia.

Aunque parezca insólito, fue necesario un importante lobby ante el gobierno y el Congreso, para la expedición de una norma que dijera que cuando según la ley un pago no constituye salario, no es por lo tanto base de aportes de aquellos que se hacen sobre la nómina mensual de salarios. !increíble¡

4.2. La oponibilidad de los pactos de “desalarialización” ante el fisco, según el Consejo de Estado.

Como si la actitud de algunas de las entidades recaudadoras de aportes parafiscales no fuera ya suficientemente arbitraria, ahora el honorable Consejo de Estado ha entrado al escenario de los pactos de “desalarializacion” de una forma, francamente desconcertante.

En reciente fallo de ese ho-norable organismo (Rad. 25000-23-25-000-1998-0676-01-12465), con ponencia de consejero Ayala Mantilla, se desconoce no sólo la Ley 50 de 1990, artículo 15, sino además el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 y se sostiene:

“... que los convenios contractuales no son oponibles al fisco, toda vez que la naturaleza salarial está dada por la ley y no pueden quienes celebran un contrato individual de trabajo variar tal naturaleza. (Sents. abr. 7/94, Exp. 4635, y abr. 21/95, Exp. 5740 C.P. Delio Gómez Leyva, y ago. 3/90, Exp. 2497 C.P. Guillermo Chahín Lizcano)”.

Cuando nos enteramos del fallo, francamente nos preocupó, pero al leerlo el sentimiento fue de decepción. La pregunta era apenas obvia: ¿qué más se requiere para que se respete la voluntad del legislador?

Conviene mencionar que se trataba, de primas extralegales y de vacaciones, tal como el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 lo había previsto. Es decir, que el sector empresarial experimenta la sensación de inseguridad jurídica que tanto daño causa a las instituciones en un Estado de derecho.

Además, este fallo contradice el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de noviembre 28 de 1996, Radicación 923, el cual expresó:

“no se deben incluir conceptos que a la luz de la Ley 21/82 y 30 numeral 4º de la Ley 119 de 1994, en concordancia con los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, tal como se explicó en la parte motiva de la presente consulta”.

5. El pensamiento de la Corte Constitucional sobre el tema.

5.1. Con la sentencia C-521 de noviembre 16 de 1995, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, se pronunció la Corte por primera vez sobre el tema de este escrito, pronunciamiento dentro del cual conviene resaltar los siguientes apartes:

“Estima la sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada...”.

“Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario... Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerde entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tiene plena operancia en la relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por éstas y la ley.

Con fundamento en lo anterior, se decidirá que los apartes de las normas que se acusan por el demandante son exequibles por no ser violatorios de las normas que se invocan en la demanda ni de ningún otro precepto constitucional”.

5.2. Mediante sentencia C-710 de diciembre 9 de 1996, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, la Corte declaró constitucional el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 en el entendimiento que los pactos de “desalarialización” serán validos en la medida que no versen sobre pagos cuyo objeto sea retribuir el servicio prestado.

5.3. Es decir, que coincide el criterio constitucional con la que denominamos antes, condición de validez sustancial.

6. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre los pactos de “desalarialización”.

La Sala Laboral de la CSJ, en los últimos años, ha sido reiterativa en expresar que los pactos de “desalarialización” son válidos, siempre y cuando no alteren la esencia de lo que es salario según la propia ley (CST, art. 127). En esto coincide con la Corte Constitucional y por supuesto con lo que expresamos en este escrito en cuanto a condiciones sustanciales de validez (ver 2.2).

Sin embargo, ha habido 2 etapas en el pensamiento de la Corte.

6.1. En los años 1993 y 1994, muy recién entrada en vigencia la Ley 50 de 1990, el magistrado Suescún Pujols, en sendos fallos, reivindicó (por vía de doctrina), la potestad del legislador en cuanto a excluir de la base para liquidar ciertos derechos laborales conceptos constitutivos de salario.

Es decir que a este ilustre magistrado le pareció innecesario explorar el contenido sustancial de los pactos del 128/4, limitándose a respetar el poder del legislador en cuanto a la exclusión de ciertos conceptos salariales de la base de liquidación de otros derechos laborales como las prestaciones sociales, las indemnizaciones, etc.

Algunos párrafos ilustrativos son los siguientes:

“En esta materia la reforma de 1990 pretendió facilitar los acuerdos, contractuales o convencionales, orientados a otorgar a los trabajadoresbeneficios en dinero o en especie que, al ser excluidos por las partes de la base de liquidación de prestaciones e indemnizaciones favorezcan al trabajador que los recibe y, al mismo tiempo, en beneficio de la empresa dejen de incidir como factor multiplicador de esas prestaciones e indemnizaciones”. 

6.2. A partir del año 1998, con motivo de demandas de trabajadores o ex trabajadores que han impugnado la validez de pactos de “desalarialización”, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cabeza del H. magistrado José Roberto Herrera Vergara, ha profundizado el tema del objeto de los pactos de exclusión salarial, negando eficacia a aquellos que han versado sobre pagos que por su propia naturaleza son salario. En este sentido ha replanteado lo que en su momento sostuvo el H. magistrado Hugo Suescún Pujols, ocupándose del contenido material de este tipo de pactos, para sostener que no pueden versar sobre aquello que constituye salario.

Estamos (como resulta obvio de acuerdo con lo que expresamos en los númerales 2° y 3° de este artículo), convencidos que el verdadero sentido de la norma es el que la Corte ha interpretado en esta segunda etapa.

Citaremos, a continuación, algunos de los apartes más relevantes:

“Una de las disposicionesque mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encarna el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que otorgó a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar que ciertos beneficios o auxilios extralegales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales. Naturalmente, ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo en la norma y a aquellos que configuren situaciones análogas”. (Sent. dic.10/98, Exp. 11173).

Recientemente, el mismo magistrado Herrera Vergara, construyó la doctrina del núcleo esencial de la noción legal de salario, para enfatizar los límites sustanciales a la facultad de “desalarializar”, en los siguientes términos:

“Estos factores por integrar el núcleo esencial de la noción legal de salario no pueden ser alterados por las partes ni por laudos arbitrales. De manera que los pagos en rubros como la propia remuneración ordinaria, los recargos por trabajo nocturno..., no pueden ser desnaturalizados de su connotación salarial, así sea por los avenimientos de las partes, porque el legislador por ... pertenecer todos ellos a la estructura fundamental del salario, les asigna de modo insustituible tal condición”. (Sent oct. 18/2001, Exp. 16874).

Hemos llegado así, al final de este recorrido sobre el tema de la aplicación de los pactos de exclusión salarial en desarrollo del artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Desde su génesis en el Congreso de la República, pasando por su análisis hermenéutico, hasta las posiciones adoptadas ante la norma por las autoridades ejecutivas y jurisdiccionales.

Esperamos que este escrito contribuya al mejor entendimiento y aplicación de esta trascendental herramienta para las relaciones laborales.