Pago del salario y prestaciones sociales en moneda extranjera: ¿cuándo es posible?

Revista Nº 174 Nov.-Dic. 2012

Carlos Mario Sandoval 

Gerente sénior del área laboral Ernst & Young 

I. Contexto y antecedentes de la sentencia

Con ponencia del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez, el pasado 1º de marzo del 2011, la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia emitió la Sentencia 34274 que resolvió el conflicto entre un trabajador y el Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR). Como pretensión principal el actor solicita el pago en dólares de los Estados Unidos (o subsidiariamente en pesos) la reliquidación del auxilio de cesantías una vez incluidos todos los factores salariales; un subsidio educacional y la asignación familiar, beneficios extralegales que el demandante reconocía a sus trabajadores, y por último, la indemnización por terminación del contrato de trabajo a término fijo, por el tiempo faltante para cumplir con el término de tres años.

Al fallar el caso, el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la entidad demandada a pagar la suma de USD$ 289,141.50, por concepto de indemnización por terminación injustificada del contrato de trabajo y la absolvió de las demás pretensiones.

Al apelar la sentencia las partes, el Tribunal Superior de Cundinamarca —en descongestión— modifica la sentencia luego de clarificados los extremos temporales del contrato a término fijo, y establece la condena a la demandada en la suma de USD$ 229,133.73, equivalente a un año y nueve meses de indemnización. Sin embargo, al finalizar la condena el tribunal consideró que “... el pago de la indemnización por despido equivale en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día de la terminación del contrato de trabajo, cuando nace la obligación de pagarla, que es cuando surge el derecho y no cuando va a efectuarse el pago” (el énfasis es nuestro). En otras palabras, el pago de la indemnización no podía efectuarse en dólares, por una parte, y por la otra, que la tasa de cambio para determinar su pago en pesos colombianos era la vigente para cuando la relación laboral terminó, es decir, octubre 31 de 1998.

II. Análisis de la Corte Suprema de Justicia

Determinada de esta manera la condena por el ad quem, le corresponde a la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos extraordinarios de casación interpuestos por las partes frente a si existió o no una justa causa de terminación del contrato de trabajo y frente a la moneda en la que debe hacerse el pago. Con relación al primer punto, no prosperó la impugnación del demandado por lo que se define que el contrato de trabajo del actor terminó de manera injustificada, por tanto hay lugar a la indemnización contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST, por sus siglas) para contratos a término fijo. Frente al segundo punto y en lo que concierne al propósito de este escrito, los problemas jurídicos principales que entra a resolver esta corporación son, a nuestro juicio, los siguientes:

1. ¿Es posible efectuar en Colombia el pago de acreencias laborales en una moneda diferente al peso colombiano?

2. De ser posible el pago en moneda extranjera de pagos derivados de la relación laboral, ¿la tasa de cambio aplicable es la del día en que se hace exigible el pago (en este caso la terminación del contrato de trabajo) o aquella vigente para cuando este en efecto se realiza?

Para resolver esta controversia la Corte Suprema de Justicia se remitió en primer lugar al artículo 135 del CST, según el cual “Cuando el salario se estipula en moneda o divisas extranjeras, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del día en que deba efectuarse el pago” (el énfasis es nuestro). Analiza igualmente esta corporación el artículo 249 del Decreto 444 de 1967 que trata “Sobre régimen de cambios internacionales y comercio exterior”, para concluir que ambas normas se complementan, de tal manera que i) las obligaciones laborales deben pagarse en moneda nacional; ii) el trabajador cuenta con la potestad de exigir el pago en pesos colombianos aún cuando el salario se haya pactado en moneda extranjera, y iii) el empleador tiene la obligación de hacer el pago en moneda nacional si así lo ha exigido el trabajador.

La Corte cita su Sentencia 2305 del año 1988, según la cual “... las obligaciones en divisas extranjeras se deben pagar en moneda legal colombiana al tipo de cambio vigente el día en que se generen y no deroga ni contradice el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo... con arreglo a ambos preceptos el salario pactado en moneda extranjera se ha de calcular en moneda nacional al tipo de cambio del día en que debe efectuarse el pago, que es el mismo día que se contrae la obligación de pagar” (el énfasis es nuestro).

A renglón seguido procede la Corte a citar en sus apartes pertinentes la sentencia del 11 de febrero de 1994 —rad. 6043—, de la cual obtiene 3 conclusiones fundamentales: 1) las normas en materia de cambios internacionales sobre restricciones de pagos aplican a las obligaciones surgidas de contratos laborales y se extienden no solamente a salarios, sino a prestaciones sociales e indemnizaciones; 2) el trabajador tiene la potestad de exigir el pago de su salario en moneda legal y el empleador está en la obligación de hacerlo, razón por la cual el juez de conocimiento no puede determinar si se paga en moneda nacional si el trabajador así no lo ha solicitado, y 3) las obligaciones laborales pactadas en moneda extranjera y que deban pagarse en pesos colombianos, se deberán liquidar con base en la tasa representativa del mercado vigente en el día en el que se efectúe el pago.

Luego de hacer un recorrido histórico sobre el comportamiento normativo en materia de cambios internacionales, la Corte hace un análisis sobre los artículos 6º, 7º y 28 de la Ley 9ª de 1991 (actual estatuto cambiario) y el artículo 79 de la Resolución Externa 8 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y concluye que “se podrán cubrir en la moneda estipulada las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras, “si fuere legalmente posible”, locución que permite entender, siempre y cuando, ello esté autorizado o no prohibido por la ley...”, por tanto “... puede decirse que el artículo 135 del CST autoriza el pago de salario en moneda extranjera, en tanto permite que cuando el salario se pacte en moneda o divisa extranjera, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día en que deba efectuarse el pago”.

Añade la sentencia en estudio que la misma Resolución Externa 8 permite que ciertas operaciones internas se puedan efectuar en moneda extranjera a través de las cuentas de compensación que se abran para tal efecto y, en su interpretación, como el artículo 6º de la Ley 9ª de 1991 excluye de la obligación de canalizar a través del mercado cambiario los servicios prestados por residentes en Colombia, procede a ratificar la posición indicada en la Sentencia 6043 de 1994, es decir: el trabajador tiene la potestad exclusiva de pedir la liquidación de su salario en moneda local cuando este fue pactado en moneda extranjera, sin que puedan el empleador o el juez actuar en contrario.

Por lo anterior, la Corte casa parcialmente la sentencia proferida por el tribunal, ordenando que el pago de la indemnización se efectúe en dólares por así haberlo solicitado el demandante.

III. Comentarios acerca de la sentencia

En línea con lo expuesto por el salvamento de voto del honorable magistrado Carlos Ernesto Molina, si bien consideramos que la condena impuesta al demandado puede ser cancelada en esta ocasión en dólares americanos, no lo es por la argumentación expuesta por la Corte Suprema de Justicia, sino por la calidad de las partes involucradas, es decir, debido a que al menos una de ellas es claro que no ostenta la condición de residente para efectos cambiarios.

El artículo 2º del Decreto 1735 de 1993 define a los residentes para efectos cambiarios de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras”. Por otra parte, “Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un periodo de doce meses” (el énfasis es nuestro).

Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1735 de 1993 consagra que “salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana” (el énfasis es nuestro).

En este sentido no compartimos la posición de la Corte Suprema de Justicia, según la cual parecería que la regla general es que sí se pueden pactar y pagar en moneda extranjera las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, cuando en nuestro sentir esto no sería posible cuando estamos frente a dos residentes cambiarios. En nuestra opinión, el pago en moneda extranjera de los salarios de los trabajadores en Colombia solamente sería posible si el trabajador o el empleador o ambos carecen de la condición de residentes cambiarios, como sería el caso del trabajador extranjero con menos de seis meses en Colombia.

Tampoco estaríamos de acuerdo con la argumentación de la Corte sobre la aparente contradicción entre dos normas de orden público, como son la cambiaria y la laboral, y su resolución mediante la aplicación del artículo 20 del CST según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho debe prevalecer la más favorable al trabajador. En este caso, estando frente a dos normas de orden público, ha debido aplicarse la norma especial sobre la general y estando en discusión la moneda de pago, ha debido darse prevalencia a la cambiaria.

Finalmente, cabe mencionar que el Decreto 2245 de 2011 establece en el artículo 3º, numeral 26, que las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario serán sancionadas por el pago en moneda extranjera de cualquier contrato, convenio u operación entre residentes en el país sin que dicho pago se encuentre autorizado por el régimen cambiario, y se les impondrá una multa para cada una de las partes involucradas del ciento por ciento (100%) del monto de la respectiva operación, es decir, tanto al empleador que paga como al trabajador que recibe.