Pago del trabajador al sistema general de pensiones de las cotizaciones adeudadas por su empleador

Revista N° 162 Nov.-Dic. 2010

Luis Adolfo Díaz Granados 

Abogado especializado en derecho laboral 

Asesor laboral y docente universitario 

Introducción

La legislación en seguridad social establece que el pago de las cotizaciones al régimen de pensiones es obligación del empleador, y dentro de las obligaciones de las entidades administradoras, impone el cobro de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses moratorios.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia 37043 del 21 de mayo de 2010, plantea que “es legalmente válido que el trabajador pague con su propio patrimonio las cotizaciones al régimen de pensiones que se hallen en mora porque, de la protección a la seguridad social son destinatarios todos los habitantes del territorio nacional y, naturalmente, toda persona vinculada laboralmente a un empleador que incumplió la obligación patrimonial de efectuar los aportes a la seguridad social. Esto en razón de que el trabajador afectado le es factible asumir una obligación que no está a su cargo, con el propósito de evitar un perjuicio mayor, como sería el de perder el derecho a obtener la pensión de vejez”.

Afiliado cotizante

Desde los postulados del Decreto 692 de 1994, la afiliación al sistema general de pensiones, es permanente, y según el artículo 13 de esta norma, no se pierde por el hecho de dejar de cotizar, caso en el cual, será un afiliado inactivo.

La alternativa explorada por la Corte, obedece al caso que existiendo afiliación coexiste mora del empleador en el pago de las cotizaciones y al respecto, es de aclarar, que esta posibilidad evitaría que por culpa de esta mora, el trabajador no adquiera su derecho pensional.

Cuando existió un vínculo laboral pero no hubo afiliación por parte del empleador, se estaría frente a una situación similar a la analizada por la Corte, por lo cual, en caso de no ser procedente la pensión sanción, se podría condenar al empleador al pago de estas cotizaciones con las respectivas sanciones moratorias en virtud de lo previsto por el Decreto 1748 de 1995, artículo 57 y, en caso de no ser posible este pago, sería viable aplicar el postulado jurisprudencial para efectos de que sea el trabajador quien pague directamente estos saldos al sistema con el fin de acceder a su derecho pensional.

En todo caso, este planteamiento no se puede convertir en una alternativa que permita defraudar al sistema, en el entendido, que al no estar afiliado o estar inactivo porque verdaderamente no existe o existió un vínculo laboral, no habría lugar a la mora y no se podría argumentar esta situación para permitir el pago de unas cotizaciones que en efecto nunca debieron darse y bajo esta figura completar con posterioridad sus requisitos pensionales. Como expresamente lo menciona la Sentencia 37043 “(...) los pagos deben ser reales y oportunos, es decir, deben coincidir con los períodos verdaderamente trabajados y se deben cancelar en forma pertinente”. De esta manera, la alternativa establecida por la Corte, tiene una finalidad loable y clara: evitar un perjuicio mayor al afiliado permitiendo el reconocimiento de su derecho pensional.

Cobro coactivo de las entidades administradoras

La normatividad contempla que las entidades administradoras en pensiones tienen, no solo la facultad, sino la obligación de adelantar el cobro coactivo de las obligaciones adeudadas, pero en la práctica se evidencia la ineficacia de esta disposición normativa, es el aparato jurisdiccional quien ordena a los empleadores realizar estos pagos, caso en el cual, el papel de la entidad administradora se limita a la expedición del correspondiente cálculo actuarial.

La Corte ha evidenciado la ineficacia del cobro coactivo años atrás. Al respecto, han existido varias posiciones jurisprudenciales, inicialmente, se había planteado que en caso de mora de las cotizaciones era el empleador quien debía responder por las prestaciones; con posterioridad se planteó que la mora en el pago de las cotizaciones no es imputable al trabajador, pero sí al empleador y/o administradora, por lo tanto, la entidad administradora es quien debe responderle al asegurado por las contingencias aseguradas.

Desde el año 2008, el Dr. Gustavo Gnecco advirtió a través de salvamento de voto, que de la normatividad vigente no se puede concluir que sea el empleador quien asume la cobertura de las contingencias frente al caso de mora en las cotizaciones, pero tampoco se puede extraer que sea la administradora quien las asuma, porque al reconocer prestaciones sin el cumplimiento de las cotizaciones, además de alentar la mora, se afecta el equilibrio económico del sistema.

Para el año 2009, la Corte plantea con fundamento en el Decreto 2665 de 1988, que la cotización adquiere su valor definitivo cuando se haga efectivo el cobro, pero en el caso en que se acredite como incobrable, después de haber ejercido las acciones de recobro ante el empleador, la cotización se declara inexistente y no podrá ser tenida en cuenta.

Aunque la Sentencia 37043 se aleja de los pronunciamientos anteriores, coincide evidenciando la ineficacia del cobro coactivo, a tal punto, que es el trabajador quien debe asumir esta carga económica sin ser el directamente obligado. Esta situación conlleva a dos planteamientos: i) La necesidad de adoptar medidas administrativas y jurídicas que hagan eficaz el cobro coactivo y, ii) La obligación de establecer sanciones eficaces y severas por el incumplimiento del cobro coactivo y por el no pago oportuno de las cotizaciones.

Pago de cotizaciones extemporáneas y sanciones moratorias

Cuando el pago no se efectúa oportunamente, debe el empleador cancelar las cotizaciones con posterioridad al plazo establecido por la ley con los respectivos intereses moratorios.

Desde ningún presupuesto legal se observa la posibilidad de que esta obligación deba ser asumida por el trabajador, y este planteamiento normativo se mantiene a pesar de la posición de la Corte, que permite evitar un perjuicio mayor al trabajador, generando una alternativa para acceder a los derechos pensionales ante la ocurrencia de los siniestros de vejez, invalidez o muerte.

No obstante, esta alternativa no significa un traslado de la responsabilidad del pago de la cotización, esta seguirá bajo la titularidad del empleador quien se hace deudor respecto de esta obligación, razón por la cual, debe existir la posibilidad de que el trabajador repita contra el empleador por lo cancelado al sistema.

Alcance de la Sentencia 37043

Mediante la Sentencia 37043, se reitera que en caso de que exista mora en el pago de las cotizaciones, no es el empleador ni la administradora quienes están obligados a reconocer las prestaciones que otorga el sistema. No obstante, antes de que una cotización sea declarada incobrable, y por ende, inexistente para consolidar el derecho pensional, permite esta posición jurisprudencial, que sea el trabajador quien asuma el pago de estas cotizaciones.

Es indiscutible que el pago de las cotizaciones adeudadas frente a la posibilidad de no acceder al derecho pensional es un perjuicio menor que sufre el afiliado. Si bien es cierto, está asumiendo una deuda de la cual no es responsable, también lo es que esta posibilidad lo legitima para acceder al derecho pensional que le asista, lo cual, evidentemente, es aplicable a la pensión de vejez, de invalidez y de sobrevivientes. Es realmente acertado el argumento de la Corte de evitar un perjuicio mayor, más aún, teniendo en cuenta la insuficiencia de la indemnización sustitutiva o de la devolución de saldos para afrontar de una manera digna la cobertura de estos riesgos.

En este sentido, no se puede desconocer que la sostenibilidad financiera del sistema debe ser un objetivo primordial, puesto que de su viabilidad económica depende la materialización de la prevalencia del interés general y la garantía de derechos fundamentales, tales como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital, entre otros.

De esta manera, la alternativa planteada por la Corte responde plenamente a estos presupuestos, debido a que no se está avalando el reconocimiento de prestaciones sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. La afiliación y el pago de las cotizaciones siguen legitimando al afiliado para reclamar las prestaciones que reconoce el sistema.

Es por lo anterior, que el planteamiento jurisprudencial garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, porque permite reconocer prestaciones económicas en virtud del cumplimiento de los requisitos de índole económico y jurídico exigidos, solamente que la fuente de recursos para solventar estas obligaciones, puede recaer en cabeza del trabajador, si él lo acepta, con el fin de evitar un perjuicio mayor, pero no se está reconociendo derechos prestacionales sin que haya el fundamento económico requerido.

Así las cosas, esta posibilidad debe estar delimitada solamente para el caso en que exista mora del empleador en el pago de las cotizaciones o falta de afiliación pero la existencia del vínculo laboral; no sería viable desde el punto de vista económico que el pago de cotizaciones a posteriori se convierta en la regla general para el reconocimiento de las prestaciones económicas, debe entonces exigirse requisitos para la procedencia del pago a cargo del trabajador, a saber: i) la existencia de afiliación o vínculo laboral y, ii) la presencia de mora del empleador en el pago de las cotizaciones u omisión en la afiliación.

Reflexión final

Es necesario que se adopten medidas reglamentarias que permitan un manejo operativo y administrativo idóneo del tema. En la actualidad no es fácil que una entidad administradora reciba directamente del trabajador el pago de cotizaciones en mora, incluso, no hay certeza sobre el momento en el cual procede el pago por parte del trabajador, ¿será procedente antes de las acciones de recobro o después de las acciones de cobro coactivo pero antes de que la cotización se declare como incobrable?

De igual forma, pueden sugerirse alternativas más favorables para los afiliados, como la de un sistema mixto que permita que el trabajador pague lo que se debe solamente por concepto de cotizaciones adeudadas y que a partir de este momento se permita el reconocimiento del derecho pensional, sin perjuicio de que la entidad administradora repita contra el empleador por las sanciones moratorias pertinentes y el trabajador por su parte, repita por lo cancelado al sistema por concepto de cotizaciones.

La Corte mediante este planteamiento responde a los postulados normativos y principios que orientan el sistema general de pensiones y se convierte en una alternativa que combina equilibradamente los derechos de los afiliados y la sostenibilidad financiera del sistema, garantizando el artículo 48 de la Constitución.