Pago proporcional de vacaciones

Revista Nº 129 Mayo-Jun. 2005

Fabián I. Hernández Henríquez 

Asesor laboral 

En una nueva sentencia, la Corte Constitucional se ha ocupado del tema de las vacaciones; esta vez, mediante la C-035 del 2005, el alto tribunal decidió declarar inexequible la expresión “por año cumplido de servicio y”, prevista en el artículo 27 de la Ley 789 del 2002 (CST, art. 189), que consagra la compensación de vacaciones cuando el contrato de trabajo termina sin que el empleado haya disfrutado de ese derecho.

El demandante manifiesta que de la lectura del texto legal: “Por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año”, al existir una “y” como conector, se debe entender que la norma desconoce la proporcionalidad respecto del primer año de servicios. Significa esto, que la proporcionalidad solo surge a partir del segundo año de vigencia del contrato de trabajo.

Al leer el artículo de la manera indicada por el demandante, se entendería que los empleados vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido quedarían en desventaja frente a aquellos que hubieren sido contratados bajo la modalidad de término fijo, ya que para estos la ley sí establece claramente la proporcionalidad desde el primer día de labor.

La costumbre de aplicación del artículo mencionado, desde cuando era el original artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, pasando por su versión modificada por el Decreto 2351 de 1965 y, posteriormente, con la aplicación de la Ley 789 del 2002 no es, ni ha sido, la expresada por el demandante en su libelo. El uso común siempre ha indicado que la proporcionalidad existe desde el primer año de servicios; en aplicación de las primeras dos normas mencionadas, la proporcionalidad se reconocía y pagaba por las empresas desde el momento en que el trabajador cumpliera los seis meses; en aplicación de la última norma, desde que cumpliera los tres meses, y desde la declaratoria de inexequibilidad de ese término, a partir de primer día de trabajo.

Así lo reconocen quienes intervienen en el proceso, es decir, el Ministerio de la Protección Social, la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia y el Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, quienes solicitaron la declaratoria de exequibilidad pues no encuentran razón a darle lectura al artículo en la forma en que lo hace el demandante. En especial el Colegio de Abogados dice que esa no puede ser la forma de interpretar el texto legal ya que la Corte Constitucional misma, en las sentencias C-897 del 2003 y C-019 del 2004, determinó cómo debía leerse el artículo, al decir que tanto en los contratos a término indefinido como en los contratos a término fijo inferiores a un año, el derecho al pago compensado de las vacaciones se causa de manera proporcional cualquiera sea la duración del contrato de trabajo.

Por su parte, el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario manifestó que la lectura propuesta por el demandante plantea disconformidades con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia 42 del 2003, sentencia que si bien toca el tema de la prima de servicios, elimina los “períodos de carencia” en las prestaciones sociales y, por ello, debe ser declarado inexequible.

Finalmente, la Procuraduría General de la Nación entiende que el artículo no quedó redactado de la mejor manera y que sí puede interpretarse tanto de la forma en que lo hace el demandante, como en la forma en que lo hace el resto del país y, por ello, sugirió el estudio de los cargos contra la norma, aunque recomendó su exequibilidad.

Por su parte, la Corte Constitucional, comienza su análisis haciendo una disquisición sobre el principio de la progresividad, menciona sentencias que contienen el sentido del mismo y explica que este es aplicable cuando el legislador disminuye prestaciones laborales mediante nuevas leyes, diciendo que debe justificarse plenamente el objeto de esas disminuciones, ya que deben representar medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. Para estos efectos, da como ejemplo las modificaciones efectuadas al contrato de aprendizaje y la Sentencia C-201 del 2002 en la que analizó la finalidad del derecho de huelga.

A continuación establece que las normas constitucionales son de naturaleza abierta e indeterminada y que es pertinente acudir a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que conforman, como ya lo ha dicho en sentencias anteriores que menciona y transcribe, un bloque de constitucionalidad. Manifiesta haber utilizado esta hermenéutica con los convenios mencionados, con el Pidesc, así como con el Protocolo de San Salvador, lo que le permitirá determinar las condiciones bajo las cuales el legislador puede desarrollar su potestad de configuración normativa cuando establece requisitos que delimitan el reconocimiento del derecho a las vacaciones proporcionales compensadas por la terminación del vínculo laboral.

Acto seguido, reconoce características del derecho al disfrute y compensación de vacaciones que ha expresado en diferentes sentencias en las que ha tocado el tema, es decir, que se trata de un derecho fundamental al descanso que solo puede ser compensado de manera excepcional, que no tiene carácter salarial ya que no reconocen servicios prestados, que no es una prestación social y que sirve para el desarrollo integral del trabajador al igual que el derecho al descanso semanal, entre otras.

Finalmente, encuentra en normas internacionales contenidos que permiten concluir que la proporcionalidad en el pago de las vacaciones compensadas debe darse también durante el primer año de vigencia del contrato de trabajo. Estas normas son: i) los artículos 5º y 11 del Convenio 132 de la OIT, que dicen que todo empleado que completare un período mínimo de servicios de seis meses tendrá derecho, cuando termine la relación de trabajo, al pago de vacaciones proporcionales a la duración del servicio por el que no haya percibido aún vacaciones; ii) el artículo 7-d del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc); y iii) los literales g) y h) del artículo 7º del Protocolo de San Salvador.

La Corte Constitucional concluye de estas normas, que el período mínimo de seis meses para tener derecho a la compensación de vacaciones analizada es un mínimo internacional y que los Estados sí pueden legislar exigiendo períodos mínimos (iguales o menores a los seis meses establecidos en las normas internacionales). Este dicho contradice la decisión expresada en la Sentencia C-019 del 2004 en la que se declaró inexequible la proporción de tiempo correspondiente a los 3 meses, por encontrarse que esa limitación temporal resultaba manifiestamente lesiva del derecho fundamental al trabajo y del “orden justo” como fundamento de la organización estatal.

La Corte justifica ese fallo, que aparentemente contradice las normas internacionales, al decir que entendió, de la lectura de la norma, que un trabajador debía laborar un mínimo de un año y tres meses (15 meses) para obtener la compensación de vacaciones no disfrutadas, debido al conector “y”, quedando corta en su sentencia anterior ya que solo redujo el requisito legal a 12 meses.

Antes de tomar la decisión final en el tema, vuelve a resumir la multiplicidad de sentencias en las que ha tocado el derecho a vacaciones transcribiendo partes de tales fallos, resume todo lo que ha explicado en esta sentencia, vuelve a transcribir las normas internacionales y concluye que sí es viable que el legislador determine un máximo de seis meses como requisito para obtener la compensación de vacaciones no disfrutadas al término del contrato de trabajo.

Concluye, entonces, como es obvio, que la frase acusada es inexequible, ya que de acuerdo con su lectura del artículo, la proporcionalidad establecida en la Ley 789 del 2002 originalmente se lograba si el empleado laboraba al menos quince meses. Al declarar inexequible el término de tres meses, el requisito quedó limitado a doce meses, siendo pertinente que este también sea eliminado, pero sin desconocer que las normas internacionales permiten al legislador instaurar un requisito de máximo seis meses para que el empleado adquiera el derecho en cuestión.

Parafraseando al columnista, me da mucha pena con la Corte Constitucional y con el demandan te, pero las únicas personas que dieron lectura al artículo demandado en el sentido de que se trataba de 15 y 12 meses, fueron ellos, ya que la aplicación real del texto legal en la vida cotidiana, como dan cuenta de ello la ANDI, el Colegio de Abogados Especializa dos en Derecho del Trabajo y Seguridad Social y el propio Ministerio de la Protección Social, era de un requisito de 3 meses y, luego de la C-019 del 2004, de un derecho causado con el primer día de trabajo.