“Para fortalecer los grupos económicos europeos, se tuvo que eliminar la doble imposición de dividendos”

Revista Nº 149 Sep.-Oct. 2008

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

De acuerdo con Jacques Malherbe, catedrático en temas de fiscalidad internacional de la Universidad de Lovaina (Bélgica), Europa concluyó que era indispensable armonizar las normas tributarias sobre distribución de dividendos entre filiales y matrices, porque, de lo contrario, se desestimularía a los inversores que contribuyen a crear los grandes grupos europeos capaces de competir con los norteamericanos y los asiáticos.

En reciente visita a Colombia, con ocasión de su participación en el II Curso de derecho tributario internacional, organizado por la Universidad del Rosario y Legis, Malherbe conversó con la Revista Impuestos sobre los temas de actualidad en materia tributaria europea.

Revista Impuestos: ¿El tema de los dividendos es uno de los más sensibles en la firma de convenios para evitar la doble tributación?

Jacques Malherbe: Sí, porque se habla siempre de una comparación entre el establecimiento permanente y las filiales. Pero para evitar los problemas que plantean los establecimientos permanentes, se comprueba que, en la mayoría de los casos, se crean filiales, porque es muy fácil crear una sociedad nacional y no hay ninguna obligación de escoger el establecimiento permanente en lugar de la filial. Y quien dice filial habla de dividendos y repatriación de utilidades. Entonces, se produce, inevitablemente, un conflicto en el país de la fuente, pues este último afirma que las utilidades son suyas y que es gracias a sus gastos en infraestructura que se pudieron producir. De tal forma que quiere que la sociedad filial tribute no solo sobre sus utilidades, sino que también sobre las que se distribuyen a los accionistas extranjeros.

R. I.: ¿Es natural que los Estados reaccionen así?

J. M.: Algunos países, sobre todo EE.UU., hacen lo mismo con establecimientos permanentes: cuando las utilidades del establecimiento permanente se transfieren por un movimiento bancario del país de la fuente, EE.UU., al país de residencia de la administración central de la sociedad, digamos Francia, hay un impuesto adicional del 5%, que no es retención en la fuente, porque no hay fuente, pues eso no es un dividendo, y se le llama branch tax. Otros países no van tan lejos, y vemos que en ellos hay una cierta falta de lógica, porque una sociedad se puede establecer en un país de dos modos: Si se establece en modo de filial, hay una retención adicional; en cambio, si se establece en modo de establecimiento permanente, en países que no tienen ese branch tax, las utilidades pueden salir del país sin impuesto adicional.

R. I.: ¿Un tratado de doble imposición regula, en esencia, lo relativo a intereses, dividendos, regalías e ingresos obtenidos por el arriendo de inmuebles?

J. M.: Sí, cubre esos tipos de ingresos y, naturalmente, los beneficios empresariales, por la noción de establecimiento permanente. Así mismo, regula los sueldos y las pensiones.

R. I.: ¿Los dividendos son los ingresos que concentran la mayor atención de la normativa sobre doble tributación en la Unión Europea (UE)?

J. M.: Son los más importantes desde el punto de vista capitalista, pero, desde la óptica de los trabajadores, los más importantes son los sueldos.

R. I.: ¿Hay un alto flujo de inversiones y de dividendos entre los países europeos?

J. M.: Altísimo, porque gran parte de la inversión europea se realiza dentro de Europa y, en consecuencia, esos flujos son muy importantes.

R. I.: ¿Qué norma tributaria europea regula ese fenómeno?

J. M.: En primer lugar, la ley interna, pero desde el punto de vista del derecho europeo, el tratado de la UE, y ese instrumento prevé que se deben respetar las libertades de establecimiento y de movimiento de capitales. Este tratado fue firmado en Roma en 1957 y modificado en Mastrich y en Amsterdam. Ahora estamos en la versión del tratado de Amsterdam y, como se sabe, fracasó el nuevo tratado en Lisboa e Irlanda, que tenía que sustituir el tratado de Amsterdam. No cambiaba mucho desde el punto de vista tributario, pero sí lo hacía en otros aspectos.

R. I.: ¿Por qué ese tratado otorga prioridad a las libertades de establecimiento y de circulación de capitales?

J. M.: Porque son derivadas del principio de libre competencia y de asimilación de los mercados separados a un mercado interno, donde la competencia sea totalmente libre y no influida por medidas estatales.

R. I.: ¿Qué alcance tiene el tratado de la UE?

J. M.: Tiene efecto directo, así que la Corte de Justicia, que tiene el poder de verificar la conformidad de las leyes internas con el tratado, puede decir: “señores, hay una ley aquí que no está conforme con el tratado, que es una violación de la libertad de establecimiento y movimiento de capitales, porque hay una discriminación entre un inversor nacional y uno extranjero”. Es la primera norma. Lo llamamos el derecho comunitario primario y tenemos un derecho comunitario secundario, que son las directivas. El tratado prevé, que si dentro de cierto ámbito es necesario armonizar las legislaciones, para alcanzar el propósito de que el mercado sea interno, dicha armonización se encuentra limitada por el principio de subsidiaridad.

R. I.: ¿Qué significado tiene esa limitación?

J. M.: Hay que armonizar solo cuando la acción del legislador nacional no es suficiente. Para salir del ámbito tributario, en materia de sociedades comerciales, por ejemplo, la publicidad dada a los datos financieros de las sociedades tiene que ser la misma en toda Europa, para que los inversores puedan tener, con fines de inversión, la misma información tanto de una sociedad italiana como de una española.

R. I.: ¿Qué implicación ha tenido esa preocupación por la armonización en materia tributaria?

J. M.: Se descubrió que había ciertos dominios en donde era necesaria. El primer dominio era el de la distribución de dividendos entre filiales y matrices. Porque si no se armoniza, hay diferencias para los inversores, que vamos a llamar inversores directos, que tienen una participación importante, mas no para los inversores de cartera. Los inversores directos son los que contribuyen a crear grandes grupos europeos capaces de competir, desde tiempo atrás, con grupos norteamericanos y, en el presente, con grupos asiáticos. Por eso, era necesario, en esa directriz matriz filial, eliminar la doble imposición de dividendos que son distribuidos por filiales a matrices. De tal forma, que se hace necesario definir lo que es una filial, el año que viene se va a definir en una participación del 10%. Originalmente, era del 25%.

R. I.: ¿De dónde emanó esa directiva?

J. M.: De un órgano legislativo. Con la falta de democracia que tenemos en Europa, emana, normalmente, de la colaboración entre el Consejo de Ministros de la UE (ministros de Hacienda para lo fiscal, ministros de Justicia para lo civil y primeros ministros para otros temas importantes) y el Parlamento Europeo, que es elegido directamente por voto de los ciudadanos europeos. Pero en el sistema, muy complicado, de colaboración entre el Consejo y el Parlamento, el Consejo tiene muchos poderes y el Parlamento no es autónomo. No obstante, se puede decir que, después de todo, esos ministros también fueron elegidos por parlamentos nacionales. Pero hay una excepción, importantísima, en materia fiscal: el Parlamento solo tiene un derecho de consulta y no de codecisión. Así que los ministros son los únicos que deciden, porque, en materia tributaria, es necesaria la unanimidad. De modo que una directiva solamente se puede adoptar si todos los países europeos están de acuerdo. Mientras que, en otros ámbitos, hay procedimientos por mayoría.

R. I.:¿La UE cuenta únicamente con esa directiva sobre matriz filial, para regular los tópicos de doble tributación?

J. M.: No. Además, hay una directiva sobre fusiones de sociedades y otra sobre pagos de intereses y cánones dentro de grupos de sociedades. Según esta última la relación de participación tiene que ser del 25%. Esas son las tres directivas esenciales en el campo empresarial. En el tema de individuos, solo hay una directiva sobre intereses del ahorro para evitar el fraude fiscal y solo aplica cuando el ahorro es rentabilidad. Las tres directivas, mencionadas anteriormente, más esta última son las directivas que tienen alcance tributario. Así mismo, hay una directiva, que ya es clásica, sobre la asistencia administrativa entre países como parte de un tratado. También existen la asistencia entre las administraciones tributarias, la cooperación y el intercambio de información lo más completo posible. Además de las directivas, la evasión y la elusión se puede evitar en los tratados, y casi todos los países europeos tienen tratados bilaterales entre sí.

R. I.: ¿Hay un convenio multilateral de doble tributación en la UE?

J. M.: Se pensó varias veces en preparar uno, sería muy normal, pero nunca se hizo. Así que hay varios —uno tiene que ser matemático para hacer la cuenta— entre los 27 países de la UE, casi entre todos hay convenios bilaterales.

R. I.: ¿Prima, por el derecho comunitario, la directiva matriz-filial sobre algún convenio de doble imposición?

J. M.: El derecho comunitario europeo tiene primacía no solo sobre el derecho interno, sino también sobre el derecho internacional. Así que cuando se lee un tratado, por ejemplo, entre Francia y Alemania, y si el tratado dice que Alemania puede hacer una retención del 5% cuando hay una matriz francesa que tiene, por lo menos, el 25% de participación en la filial, eso no es aplicable, porque la retención queda prohibida a partir del año 2009, sobre dividendos distribuidos por una filial en la cual la matriz posee el 10%.

R. I.: ¿La existencia de la directiva matriz filial y de los tratados de doble imposición no generan dificultades para establecer las normas que deben imperar en doble tributación?

J. M.: La directiva tiene primacía, porque debe introducirse en el derecho interno. Esta va dirigida al Estado, y este tiene que hacer de aquella una ley nacional. Los convenios son de derecho internacional, pero no se requiere necesariamente una ley para incorporarlo a la legislación interna. En muchos países, basta el convenio. Pero, además de la directiva, el convenio también se aplica. Si hubiese, por ejemplo, un convenio que dijera: “todos los dividendos quedan exentos de retención en la fuente”, iría más allá de la directiva y de la introducción de la directiva en el derecho interno, y si el convenio ha pactado eso, se va a aplicar.

R. I.: ¿Predomina en la UE la tesis según la cual los dividendos se gravan en el país de la fuente?

J. M.: Prevalecía la tesis de la fuente, ahora prevalece la de la residencia.

R. I.: ¿Es decir que los países europeos cedieron soberanía tributaria?

J. M.: Sí, es una concepción de países industrializados diciendo: “eso no sirve para nada, nos cansamos de hacer una retención y los dividendos van en todas direcciones”. Entonces, por qué no renunciar a esa retención sobre dividendos, como en muchos convenios se renuncia también a la retención sobre intereses.

R. I.: ¿Cuándo se adoptó esa concepción?

J. M.: Es bastante reciente, desde hace cinco años se generalizó. Empieza con el convenio entre los llamados Países Bajos y EE. UU. Ahora, por ejemplo, el nuevo convenio entre Bélgica y EE. UU. prevé un tipo cero para la retención de una matriz.

R. I.: ¿Los dividendos están sujetos a doble imposición jurídica o económica?

J. M.: Muy a menudo, a las dos. Un dividendo está siempre sujeto a la doble imposición económica, cuando tributa la sociedad y el accionista. Lo que no ocurre es el caso en Colombia, pero sí en otros países, en los que hay un impuesto de sociedades y, después, el accionista, cuando recibe su dividendo, tributa otra vez. A esto se le llama un sistema clásico, porque lo clásico es la doble imposición económica. Se intento desarrollar sistemas para reducir o suprimir esa doble imposición económica, y uno de ellos era el crédito de impuestos, mediante el cual se buscaba que el accionista pudiese deducir de su impuesto todo o parte del impuesto pagado por la sociedad. Pero este sistema de crédito de impuesto tuvo que desaparecer, porque la Corte de Justicia exigió que se acuerde el crédito no solo para el impuesto de sociedades pagado dentro del país, sino también para el impuesto de sociedades correspondiente a un dividendo extranjero que viniese de otro país de la UE. Y ningún país puede aceptar la deducción de su impuesto nacional con los impuestos de sociedades de otros 26 países. Así que ese sistema desapareció y, ahora, generalmente, sobre el dividendo hay un tipo reducido, digamos el 15% o el 20%, o se tributa sobre una base reducida, por ejemplo, la mitad del dividendo. Hay esos dos sistemas.

R. I.: ¿Y cómo los afecta la doble imposición jurídica?

J. M.: Puede surgir solo en el cuadro internacional. Por ejemplo, cuando un dividendo viene de una sociedad francesa a un accionista alemán. Si Francia dice: “yo percibo una retención en la fuente del 30%”, que es el tipo nacional, y si Alemania anuncia: “usted va a pagarme impuesto sobre la renta”; entonces, el dividendo desaparece, porque sufre, al mismo tiempo, una retención en la fuente a un tipo elevado y un impuesto nacional. El propósito de los convenios es evitar esa doble imposición jurídica, dos impuestos sobre una misma renta. Y la solución era una retención en la fuente reducida y la posibilidad de imputar, de deducir, un crédito de impuesto, correspondiente a la retención en el país de residencia. Esto lo hacen para personas naturales, y para sociedades accionistas había dos sistemas: el sistema de exención, en donde solo había retención en la fuente en el país extranjero y no había más impuesto en el país de la residencia, o el sistema del crédito, en donde se pagaba el impuesto sobre el dividendo en el país de la residencia, pero se podía deducir la retención en la fuente, impidiendo la doble imposición jurídica y el impuesto de sociedades pagado por la filial. Con esto, se evitaba la doble imposición económica.

R. I.: ¿Un ciudadano europeo puede acudir directamente al Tribunal de Justicia de la UE en un caso de doble tributación?

J. M.: Un contribuyente puede a acudir al juez nacional, por ejemplo, cuando una ley no está conforme con la directiva o con el tratado de doble tributación. Va a tener un proceso administrativo y el juez nacional va a decir: “eso es una cuestión de derecho comunitario, voy a plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de la UE”. El juez de primera o de segunda instancia no está obligado a hacerlo, porque puede decidir por sí mismo. Pero en un caso de ese tipo, se puede ir hasta la casación. Entonces, el Consejo de Estado de Francia, por ejemplo, tiene que plantear la cuestión, para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia europea. No se quiere que distintas cortes supremas nacionales interpreten el tratado de modo distinto.

R. I.: ¿Por qué le recomienda a Colombia la firma de un tratado de doble imposición con Bélgica?

J. M.: Bélgica es un país pequeño y quiere ser un centro de inversión financiera. Todos los países quieren competir con Londres, que es un centro verdadero. En la legislación belga, se introdujo una disposición interesante, diciendo que cuando una sociedad belga distribuye dividendos a accionistas de países con los cuales Bélgica ha firmado un tratado de doble imposición, digamos a sociedades matrices, Bélgica va a renunciar a la retención en la fuente. En otros términos, va a extender el sistema de la directiva matriz-filial a todos los países terceros con los cuales ha firmado un tratado de doble imposición, con la condición de que la matriz tenga en el futuro el 10% en la sociedad belga.