Pensión de invalidez y sus vicisitudes

Revista Nº 173 Sep.-Oct. 2012

Fabián Hernández 

Asesor laboral 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia 35319 del pasado 8 de mayo del 2012, interpreta la aplicación temporal de las normas referentes a los requisitos para obtener el derecho a pensión de invalidez, específicamente en lo que se refiere a la necesidad de tener un tiempo mínimo cotizado para la generación de ese derecho, siendo pertinente analizar tanto el mencionado fallo, como la evolución de tales exigencias legales.

La Ley 90 de 1944 (art. 45) estableció que el Instituto de Seguros Sociales fijaría “las cotizaciones previas” que debería pagar el asegurado para tener derecho a la prestación, sin indicar cuántas, pues hasta ese momento no se habían efectuado los cálculos sobre los que se basaría el sistema pensional. Lo que sí dejó claro es que en riesgo común, el instituto debería exigir un número mínimo de semanas para asegurar el riesgo de invalidez, y que tales pagos deberían ser “previos”, es decir, antes de la estructuración de esa invalidez, pues no puede asegurarse un siniestro ya acaecido.

El Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, regulador del sistema pensional desarrolló el artículo 45 mencionado. El artículo 5º determinó que tendrían derecho a pensión de invalidez los asegurados que acreditaran 150 semanas en los 6 años anteriores a la invalidez, siendo necesario que 75 hubieran sido cotizadas en los 3 últimos años. Este requisito fijado por el legislador tiene válidas razones legales y financieras. Primero, por ser aseguramiento, existen periodos de carencia para la configuración de los fondos suficientes para el pago de las prestaciones; segundo, se busca que no se presente infidelidad con el sistema, es decir, que los afiliados coticen siempre que deban y puedan hacerlo y no evadan los pagos; tercero, que la fidelidad y la carencia impidan que se haga trampa al sistema con afiliaciones y pagos tardíos, cuando la persona se encuentre al borde de la ocurrencia del siniestro, y cuarto, que no sean válidas las cotizaciones presentadas con posterioridad al siniestro.

El Decreto 3041 de 1966 cumplió con lo preceptuado en la Ley 90 de 1946, determinando un número de semanas en los últimos 6 años (llamémoslo, “en lo antiguo”) y un número de semanas en el periodo anteriormente inmediato a la declaratoria de la invalidez (llamémoslo, “en lo reciente”).

El Decreto 232 de 1984 (ISS, Ac. 19/83) modificó este requisito en dos elementos separados. El artículo 5º determinó que la pensión se adquiría por parte del inválido con: a) 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la invalidez, o b) 300 semanas en cualquier tiempo. La disyuntiva conserva el periodo de carencia, pero dejó desvalido el sistema frente a la infidelidad. El requisito invitaba a cotizar en “lo antiguo” y desentenderse de cotizar en “lo reciente”, permitiendo interpretar que las 300 semanas en cualquier tiempo no era necesario cotizarlas antes de la estructuración.

El Decreto 758 de 1990 (Ac. 49/89), en su artículo 6º, simplemente corrige el último punto exigiendo que las semanas fueran cotizadas antes de la invalidez, pero el principal problema de la norma, que fue la invitación indirecta a no cotizar, continuó. Así, un afiliado que cumplía anticipadamente con el requisito temporal para pensión de vejez se marginaba del sistema y no seguía cotizando aunque pudiera y debiera hacerlo, pues tenía asegurada una eventual invalidez alegando 300 semanas en cualquier tiempo.

Contra este hecho reacciona la Ley 100 de 1993 que en su artículo 39 fija un nuevo requisito temporal. La pensión se obtendría: a) Si se cotizaba al momento de la estructuración de la invalidez, con solo tener 26 semanas cotizadas, o b) Si no se cotizaba en ese momento, esas 26 semanas debían ser en el año anterior. Lo interesante es que para lograr fidelidad renunció a exigir semanas cotizadas “en lo antiguo”, con la expectativa de que las personas estuvieran cotizando “en lo reciente”, buscando que quienes hubieren logrado los requisitos para pensión de vejez no “tuvieran segura” la invalidez, como antes, sino que cotizaran al menos medio año por año para estar continuamente reasegurando este riesgo.

El efecto no fue el esperado. Por una parte el cambio de requisito fue tan fuerte que llevó a la jurisprudencia a crear un régimen de transición inexistente en la ley aplicando los requisitos derogados a quienes los hubieren cumplido con anterioridad a tal derogatoria, y por otra, invitó a que quienes no habían cotizado nunca y se exponían, por enfermedad, a una declaratoria de invalidez, repentinamente lo hicieran, y por cotizar al momento de tal estructuración, solo les exigirían 26 semanas. Los dos hechos generaron una visión de injusticia, pues quien no cotizaba al determinarse su invalidez (con 1200 semanas), no adquiría el derecho por no tener 26 semanas en el año anterior y quien nunca había cotizado, con solo 26 semanas cotizadas durante su enfermedad (probablemente con un alto IBC), por estar cotizando, accedía a la pensión.

Se pregunta el legislador, cómo lograr cotizaciones nuevamente “en lo antiguo” y “en lo reciente” y que el enfermo no sorprenda al sistema manejando sus cotizaciones, y lo resuelve mediante el artículo 11 de la Ley 797 del 2003 exigiendo, en caso de invalidez por enfermedad, 50 semanas en los últimos 3 años y una densidad de cotizaciones entre los 20 años de edad y la fecha de la estructuración de la invalidez, del 25% de las semanas transcurridas. El primer requisito busca cotizaciones “en lo reciente” y el segundo, “en lo antiguo” y lo denomina fidelidad con el sistema. Si la invalidez proviene de un accidente, donde no hay tiempo de “manipular” la cotización, solo se requerirían las 50 semanas en los últimos 3 años.

Lamentablemente el legislador falló en la conformación de la norma y por Sentencia C-1056 del 2003 la Corte Constitucional determinó su inexequibilidad por violarse el principio de consecutividad. Por interpretaciones de tutela, se entendió que a partir de la fecha del fallo revivió el artículo 39 de la Ley 100 (26 semanas) y que el artículo 11 de la Ley 797 (50 semanas y fidelidad), por aplicación del principio de legalidad, estuvo vigente desde su publicación, hasta el fallo C-1056 del 2003.

Esa fue la interpretación jurisprudencial hasta la Sentencia 35319 del 2012, que determinó que el juez laboral está en la obligación de inaplicar una norma que pueda considerar de inconstitucionalidad sin que sea necesario que la parte alegue tal excepción, y que esa inaplicación se base en que la Ley 100 de 1993 fue sobrepasada por un requisito mucho más gravoso y por ello las invalideces generadas entre el 29 de enero y el 26 de diciembre del 2003 se rigen por el artículo 39 de la Ley 100 y no puede seguir aplicándose la Ley 797 desde su publicación (ene. 29) hasta su declaratoria de inexequibilidad (nov. 11).

En el caso analizado, el afiliado cumplió 20 años de edad el 16-09-82 y se le determinó el 50,42% de incapacidad laboral desde el 23-08-03. Al aplicársele la Ley 797 no cumplía el 20% de fidelidad (de los 21 años transcurridos entre las fechas anotadas, el 20% eran 220 semanas), ni las 50 semanas en los últimos 3 años (tenía 34), pero al aplicársele la Ley 100, por estar cotizando solo se le exigían 26 semanas, y las cumplía.

La sentencia del ad quem se basa en la Sentencia T-221 del 2006 y entiende que si el artículo 11 de la Ley 797 del 2003 fue mal votado en el Congreso, nunca nació a la vida jurídica y que si lo hizo, siempre violó la Constitución, por ello lo inaplica por excepción de inconstitucionalidad y ordena aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

La Corte menciona largamente argumentos que no vienen al caso, como el de que Colombia tiene dos regímenes pensionales, que hay “mutua ayuda entre generaciones”, que hay un bloque de constitucionalidad con los convenios de la OIT, que el Pacto de San José y la Convención Americana sobre Derechos Humanos determinan la progresividad y que cuando se adopta un convenio de la OIT y hay norma mejor en el país, no se afectan las condiciones más beneficiosas. Pero el punto central, que es muy corto, se refiere a que aunque una sentencia de constitucionalidad no produce efectos hacia el pasado, al enfrentar requisitos más gravosos, permite al fallador declarar la inconstitucionalidad previa de la norma inexequible.

Dice la Corte que aunque en diversas sentencias había expresado que la norma aplicable era el artículo 11 de la Ley 797, desde la Sentencia 29063 del 2007 aplicó el artículo 39 original y así lo hizo en las sentencias 29688 y 27464 del 2008 y en las 35324 y 35853 del 2009, pero que en la Sentencia 35457 del 2009 regresó a la aplicación de la Ley 797, y que con una nueva composición de la Sala regresa a la aplicación de la Ley 100 para las invalideces producidas entre el 29 de enero y el 26 de diciembre del 2003, es decir, que el artículo 11 de la Ley 797 es inaplicable.

Estos vaivenes no dan ninguna seguridad jurídica y lo peor es que el tema no queda ahí. La Ley 860 del 2003 (dic. 26) regula nuevamente el requisito, pero sin ningún análisis ni fundamento explícito. Para toda invalidez exige 50 semanas en los últimos tres años (en lo reciente) y fidelidad del 20% (en lo antiguo), pero la pobreza de la exposición de motivos permitió que la Corte Constitucional, primero, desestimara todo el artículo 1º de esa ley, por excepción de inconstitucionalidad en la Sentencia T-221 del 2006 y posteriormente, declarara la inexequibilidad de la fidelidad en la C-428 del 2009, eliminando el requisito de cotizar “en lo antiguo” porque le pareció regresivo, al punto que un inválido hoy, cuando le informan su fecha de estructuración debe echar el tarot para saber cuál será la norma que le aplicarán, y así no puede funcionar un sistema de seguridad social.