Pensión de sobrevivientes en parejas del mismo sexo y la libertad probatoria para la acreditación de su condición de pareja (Sentencia 59750 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia)

Revista Nº 197 Sep. - Oct. 2016

Jorge Andrés Ballesteros Hernández 

Abogado Laboralista 

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por L. 797/2003, art. 13) regula en la actualidad el régimen de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al disponer que tendrán derecho a dicha prestación en forma vitalicia en primer grado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.

Debido al momento histórico en que fue redactada la norma, no se extendió el alcance de la misma a las parejas homosexuales. No obstante, esta situación tuvo un giro como consecuencia del histórico Fallo C-336 del 2008 de la Corte Constitucional con el que se permitió a este sector poblacional acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que a las parejas heterosexuales.

Pese a lo anterior, desde dicha data se ha suscitado una discusión en torno a la forma de acreditación de la condición de este tipo de parejas. Este escrito se propone determinar de forma sucinta lo que las altas cortes han determinado en cuanto al acceso a la pensión de sobrevivientes y la forma de acreditación de la condición de pareja para acceder a esta prestación, aspecto este dentro del cual resulta de gran interés el análisis de la recientemente expedida sentencia de la Sala Laboral con número de radicación 59750 del 2016.

Pues bien, en una primera etapa que va hasta el año 2008, no se concebía dentro de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo. Lo anterior puede evidenciarse en fallos como el de radicación T-349 del 2006, de la Corte Constitucional que estableció de manera enfática que el régimen legal en pensión de sobrevivientes no podía extenderse automáticamente a situaciones no contempladas por el legislador que no corresponden al concepto de familia en el que no están incluidas las parejas
homosexuales.

En este sentido, la Corte reiteró lo manifestado en el 2001 en sentencia de unificación proferida por su Sala Plena(1) así : “… a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución. En esa medida, la diferencia en los supuestos de hecho en que se encuentran los compañeros permanentes y las parejas homosexuales permanentes, y la definición y calificación de la familia como objeto de protección constitucional específica, impiden efectuar una comparación judicial entre unos y otros”.

No obstante, en el 2008, mediante la sentencia ya referida C-336 del 2008 de la Corte Constitucional se dio un viraje trascendental en este asunto, pues la corte amplió el espectro de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo, al declarar exequible el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 del 2007 para las parejas heterosexuales.

Desde ese momento se suscitó una discusión en torno a la forma de acreditar la condición de pareja y la convivencia. El fallo en cuestión dispuso que la acreditación de la condición de pareja se debiera realizar según los parámetros esbozados en la Sentencia C-521 del 2007, providencia que declaró inexequible el requisito de dos años de convivencia dispuesto en el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, a los compañeros permanentes que pretendían ser beneficiarios en el subsistema de seguridad social en salud.

La providencia estableció que no obstante lo anterior, para ingresar como beneficiario al sistema de seguridad social en salud, se debía acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permitiera predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable de la cual posteriormente pudiera derivarse el derecho a la pensión de sobrevivientes.

En tal entendimiento, el Fallo C-336 del 2008 que permitió a las parejas homosexuales obtener la pensión de sobrevivientes, estableció que para acreditar la condición de pareja, se debían seguir los mismos parámetros que para ser beneficiarios del sistema de seguridad social en salud, esto es, acreditar su condición de pareja mediante declaración ante notario.

Esta posición fue resguardada en los años subsiguientes por la propia Corte Constitucional, que a través de fallos como el T-1241 del 2008, T-911 del 2009, y T-16 del 2010, negó el amparo de parejas que alegaban vulneración del derecho fundamental a la igualdad, al exigírsele declaración ante notario para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, entre tanto las parejas heterosexuales podían acreditar tal condición mediante cualquier medio probatorio de conformidad con la Ley 54 de 1990.

Pese a lo anterior, en el año 2010 este rigor probatorio, fue cediendo, al interior de la Corporación, con ocasión a la expedición de varios fallos de tutela (T-051, T-592, T-716, T-924 del 2011) , en los que se señaló que las parejas homosexuales, para efectos de reclamar la pensión de sobrevivientes en calidad de compañeros o compañeras permanentes, podían demostrar la unión marital de hecho a través de cualquier medio probatorio legal, pertinente y conducente, por lo que sería inconstitucional limitar su acreditación a alguna solemnidad, tipo declaración judicial o exteriorización de la voluntad de la pareja ante notario de vivir en comunidad.

De modo particular la Corte decidió corregir su postura anterior, plasmada en la Sentencia C-336 del 2008, en la que había determinado que para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes, se debía acreditar la condición de pareja bajo los parámetros contenidos en el Fallo C-521 del 2007. En esa medida, argumentó que el fallo en cuestión (C-521/2007) se estructuró para solicitar la afiliación en salud y no podía aplicarse en idénticas condiciones en el caso de la pensión de sobrevivientes.

La Corte determinó que para los homosexuales al igual que para las parejas heterosexuales, la unión marital de hecho puede demostrarse a través de cualquier medio legal, conducente y pertinente, porque ninguna norma establece un mecanismo único para su acreditación. En efecto, la exigencia de declaración ante notario comportaba para algunas parejas la imposibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando en vida del causante no se había acudido a esta formalidad.

Esta postura sentada en los fallos de tutela referidos del año 2011 ha sido reiterada como puede observarse en fallos como el de radicación T-327 del 2014, en el que la Corte reiteró el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, vulnerados por parte de un fondo de pensiones que negó el derecho a la pensión de sobrevivientes a la pareja del mismo sexo de un causante, al exigir una sentencia judicial emitida por un juez laboral donde se declarara la convivencia con el causante.

El alto tribunal de lo constitucional recordó que la jurisprudencia de esa Corporación ha sostenido que es inconstitucional exigirle a las personas que pretenden el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañeros o compañeras permanentes, que demuestren la unión marital de hecho mediante alguna solemnidad, porque el ordenamiento jurídico no impone un medio único y necesario para demostrar dicha relación. En consecuencia precisó, rige un sistema de libertad probatoria por lo que la unión debe acreditarse de conformidad con los hechos que la configuran mediante elementos probatorios legales, conducentes y pertinentes, y sería contrario al debido proceso exigir más de lo que dispone el ordenamiento jurídico(2).

Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia recientemente expidió el fallo con número de radicación 59750 del 27 de abril del 2016, a través del cual decidió no casar el fallo de segunda instancia que confirmó el de primer grado, en virtud del cual se condenó a un fondo de pensiones a pagar la pensión de sobrevivientes al compañero sentimental del afiliado fallecido. La entidad demandada había negado el derecho, invocando la ausencia de una declaración ante notario que certificara la convivencia entre el causante y el reclamante.

Para arribar a tal decisión, la Corporación refirió que la acreditación de la convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes no está sometida a un medio probatorio específico como una sentencia judicial o declaración ante notario, pues tratándose de solicitudes pensionales como la del caso, existe libertad probatoria en los términos del artículo 51 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social.

Sobre el particular señaló: “La condición de compañero (a) permanente no se adquiere por una declaración formal ante notario, ni por ninguna otra ritualidad, sino por el devenir cotidiano de la pareja que comparte su vida con la intención de conformar una familia por la voluntad responsable de hacerlo, en los términos del artículo 42 de la Constitución Política. Se deriva entonces, tal condición, de esa convivencia establecida de manera responsable con miras a integrar una familia y que existe según la Sala, cuando entre los miembros de la pareja estén presentes el «acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida esta, aun en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia (CSJ SL, 5 may. 2005, rad. 22560)”.

La sala enfatizó en la igualdad que debe existir en la libertad probatoria entre parejas heterosexuales y homosexuales, basándose en la jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a lo largo de este escrito.

En este contexto el fallo de radicación 59750 de mayo del 2016 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, marca un hito, al prohijar la posición que desde el año 2010 viene asumiendo la Corte Constitucional en el sentido que no es dable exigir a las parejas homosexuales que pretendan la pensión de sobrevivientes, la demostración de la condición de pareja a través de medios probatorios específicos por lo cual queda decantada la libertad probatoria que enmarca dicho asunto en asuntos pensionales, tanto en sede de tutela como en la vía ordinaria. Compartimos esta tendencia jurisprudencial en tanto garantiza la igualdad de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales.

1. Corte Constitucional, Sentencia SU-623 del 2001.

2. Al respecto pueden observarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-122 del 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-051 del 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-592 del 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-921 del 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-716 del 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-357 del 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En todas ellas las respectivas salas de revisión señalaron que, para efectos de reclamar la pensión de sobrevivientes en calidad de compañeros o compañeras permanentes, la unión marital de hecho puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio legal, pertinente y conducente, por lo que sería inconstitucional limitar su acreditación a alguna solemnidad, tipo declaración judicial o exteriorización de la voluntad de la pareja ante notario de vivir en comunidad.