Pensiones: Comentarios a la reforma constitucional de 2005

Revista Nº 131 Sep.-Oct. 2005

¿Por qué Colombia ha tenido que recurrir a la fórmula del acto legislativo para efectuar una modificación al sistema pensional? 

Fabián I. Hernández H. 

Asesor laboral 

El tema central de este escrito es el porqué Colombia ha tenido que recurrir a la fórmula del acto legislativo para efectuar una modificación al sistema pensional.

Los motivos son diversos hechos reconocidos como principales dentro del contenido del texto incluido en el artículo 48 de la Constitución Nacional (Régimen de Transición, mesada 14, regímenes especiales y exceptuados, pensión mínima y máxima y cláusulas pensionales en convenciones, pactos, acuerdos, etc.) y otros, que aunque no son de menor relevancia, son más de la filosofía del sistema (garantías, “sostenibilidad”, revisión de las pensiones o auxilios inferiores al mínimo). Unos se refieren a la estructura del sistema existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, otros a la transición del sistema anterior al nuevo y otros a situaciones que se presentaron, ajenas a la voluntad del legislador, que terminaron afectando aún más la situación de desorden, desamparo y desfinanciación que han sufrido las pensiones en el país.

No todos los temas son iguales ni las respuestas jurídicas son las mismas, adicionalmente, algunos no requieren de una respuesta jurídica sino de una posibilidad jurídica de inclusión en la normatividad, pues realmente se trata de adecuaciones de tipo financiero.

Por otra parte, los hechos que han llevado al país a tener que modificar permanentemente su malogrado régimen de pensiones son dos: 1) Las cotizaciones fueron insuficientes —y en algunos casos inexistentes— para conformar el capital necesario para el pago de las mesadas pensionales prometidas, y 2) Esas mesadas pensionales de los diferentes subsistemas han sido exorbitantes y lo son mucho más al no haberse recogido el dinero necesario para su pago.

Lo anterior quiere decir que no importa lo que el régimen prometa, lo importante es que se reciba de los afiliados o de cualquier fuente predeterminada, el dinero necesario para poder pagarles lo prometido. En Colombia, hasta el día de hoy, ningún pensionado ha cotizado, ni siquiera cerca, la suma necesaria para el pago de la pensión que devenga.

1. Cotizaciones a la seguridad social

La obligatoriedad en el pago de cotizaciones y el monto de las mismas, efectuadas al sistema pensional existente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100de 1993, dependían del subsistema al que estuviera vinculado el trabajador.

A. Empleadores privados no sujetos al ISS

Quienes laboraban para un empleador que continuaba con la obligación establecida en el Código Sustantivo de Trabajo de reconocer directamente las pensiones, no tenían que efectuar cotizaciones ya que la prestación pensional estaba totalmente a cargo del patrono. Era este quien debía apropiar el valor total de las sumas necesarias para pagar las pensiones futuras de sus trabajadores actuales.

B. Cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales

El subsistema del ISS comenzó a funcionar el 1º de enero de 1967 —al menos en las principales ciudades del país—, regulado por el Decreto 3041 de 1966 (art. 33) en el cual se determinó que el régimen de financiación sería de prima media escalonada.

La cotización fue tripartita del 6% (3% a cargo del empleador, 1.5%, del trabajador y 1.5%, del Estado) comenzando el 1º de enero de 1967 e iría aumentando cada cinco años hasta llegar al 22% que se pagaría desde el 1º de enero de 1992(1), porcentaje que se seguiría cobrando sin modificaciones futuras, convirtiéndose entonces, en un sistema de prima media estable.

Las cotizaciones seguían lo determinado en la Ley 90 de 1946 (art. 16) y su sustituto, el Decreto Legislativo 3850 de 1949 (art. 2º), en los que se fijaba una contribución obligatoria y tripartita del 50% del aporte a cargo del empleador, 25% a cargo del trabajador y 25% a cargo del Estado. Infortunadamente para el subsistema del Seguro Social esto no funcionó como había sido determinado en el mencionado decreto 3041 de 1966, por varias circunstancias:

a) El Estado, mediante el decreto 433 de 1971 (art. 31, lit. c.), sustituyó la obligación de pagar su 25% por una contribución “al financiamiento de los seguros sociales mediante un aporte anual… en proporción al costo total de las prestaciones y servicios de aquellos”, aporte que se aplicaría al incremento de los fondos de solidaridad destinados a contribuir al financiamiento de las prestaciones y servicios de los seguros sociales de los sectores de la población y de las zonas económicamente más débiles del país. Ese aporte anual no podría ser inferior a una cuarta parte del costo anual global de las prestaciones y servicios otorgados por el ISS.

Si tenemos en cuenta que el sistema pensional del Seguro Social fijó un período de carencia de 10 años, significa que no habría ningún “costo global de las prestaciones y servicios otorgados” durante ese período y por ello, el aporte estatal podía ser inexistente y se estaría actuando legalmente.

Finalmente, con el Decreto-Ley 1650 de1977 (art. 22), el aporte del Estado quedó eliminado: “De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%...”

b) Porque el decreto 1036/71 “aplazó” indefinidamente el primer aumento de cotizaciones, es decir, el que debía darse a partir del 1º de enero de 1972 al 9% de los salarios asegurados y,

c) Porque posteriormente, el Decreto 1935 de 1973 derogó expresamente el artículo 33 del decreto 3041 de 1966, fijando la cotización bipartita y disminuyendo la porción de contribución estatal de la “cuarta parte” que había dicho el mencionado Decreto 433 de 1971 al “20% del costo global anual de las prestaciones y servicios…”.

Después de esta seguidilla de decretos el sistema fue completamente modificado y de prima media escalonada, pasó a ser un inoperante sistema de reparto simple y podemos resumir que la cotización quedó limitada al 4,5%.

Cuando se eliminaron los aumentos del Decreto 3041 de 1966 al derogarse su artículo 33, el Seguro Social se quedó sin norma jurídica que le permitiera cobrar cotizaciones, sin embargo siguió cobrando el 4,5% hasta que mediante el Decreto 2879 de 1985, (Ac. 29 del ISS), se determinó que “La cotización global para los seguros de invalidez, vejez y muerte, se fija en un 6 ½ % de los salarios asegurables, y será cubierta en un 4,33% por los patronos y en un 2.17% por los trabajadores asegurados”.

Con esto se dio entierro definitivo al sistema tripartito, reconociéndose en la norma que el Estado no debía participar en la conformación de la cotización. El resultado se puede ver en el siguiente cuadro comparativo, en que se observa cuál debió ser el comportamiento de la cotización según el Decreto 3041 de 1966 y cuál fue el recaudo real:

Como parte del tema de las cotizaciones también es relevante otra situación: ¿a dónde se dirigían los aportes recaudados?; esta tuvo una evolución independiente y también desperdigada en diferentes decretos, de los cuales podemos encontrar como relevantes, los siguientes:

a) El decreto 1935/73 estipuló que el ingreso total recibido por el ISS por cotizaciones para el sistema pensional se dirigiría en 8% a gastos de administración, 12% al Fondo de Solidaridad y Compensación y 80% al pago de pensiones y capitalización del sistema.

b) Posteriormente, el decreto 1650/77 estableció que se utilizaría el 3,5% en la administración de los seguros de Invalidez y Muerte; el 3% en el Fondo de Servicios Sociales Complementarios y el 93,5% en el pago de las prestaciones y capitalización del sistema.

c) Finalmente, el Decreto 2879 de 1985 (art. 36) ordena que “Para cubrir los gastos de administración de este seguro (IVM), se podrá destinar, sobre las cotizaciones señaladas, hasta un monto equivalente a los 2/3% (sic) del total de los salarios asegurados en el ejercicio; sin que dicho monto pueda sobrepasar el 10% del total de los ingresos de este seguro”.

Significa que solo una parte de la cotización se dirige a la capitalización y pago de pensiones; otras porciones debían destinarse a temas establecidos por la ley. De manera aproximada, el monto que efectivamente ingresó a conformar el capital para pagar las pensiones fue (ver cuadro 2):

 

 

C. Cotizaciones en el sector público

Un tercer subgrupo de cotizantes era el de las personas vinculadas al sector público. Las normas que lo regulan comienzan con la Ley 6ª de 1945. Los aportes corresponden exclusivamente al trabajador y son del 3% para el pago de las prestaciones generadas por los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y auxilio de cesantía.

Para Jesús María Rengifo(2), “En caso de que el Estado aportara suma igual a la de los descuentos de los trabajadores, se financiaría únicamente esta prestación —auxilio de cesantía—; pero quedarían sin respaldo las prestaciones médicas, los riesgos profesionales y las pensiones. Era apenas elemental presuponer que las cajas así organizadas necesariamente irían al desastre… No sin razón, un actuario muy conocido que hizo un estudio de la Caja Nacional de Previsión en 1948, tres años después de fundada, llegó a la conclusión de que el déficit actuarial de esta institución para ese año montaba ya la suma de ochocientos millones de pesos”.

No tan oscura, aunque sí con la misma gran preocupación por este subsistema, es la visión de Oswaldo Cetina Vargas(3) cuando menciona —que para 1956 el déficit de esta Caja era del orden de los 725 millones de pesos, según la medición que efectuara el actuario Schwaab, y reconoce que de la cotización del 3% se dirigía al pago de pensiones solo el 20%, ya que el restante 80% cubría cesantía (47,47%), y gastos de salud y riegos profesionales (32,53%)—.

Hasta la creación del Fondo Nacional del Ahorro (D.L. 3118/68) hacia el cual migra el auxilio de cesantía, el sistema pensional del sector público —suponiendo que no había gastos de administración ni en compra de seguros de invalidez— (no había pensión por muerte del trabajador), era del 0,6% de los salarios asegurados. Una vez sacado este gasto (cesantía), el sistema de pensiones debió haber comenzado a recibir aproximadamente el 39% de la cotización (1,17%), y finalmente, al aumentar la cotización del sector público mediante la Ley 33 de 1985 al 5%, el valor recibido fue del 1,95% de los salarios asegurables.

Si aplicamos la misma tabla que establecimos en el caso del ISS, al sector público general, encontramos lo siguiente:

Es importante mencionar que:

a) En algunas entidades del sector público, toda la entidad o al menos los cargos directivos, se encontraban “eximidos” del pago de cotización, es decir, que el sistema pensional no recibía ni siquiera el 1,95% visto, y sin embargo, debía reconocer las pensiones a quienes cumplieran los requisitos pensionales.

b) En algunas de esas entidades se venían firmando convenciones colectivas desde antes de la aparición de los regímenes pensionales vistos, como única solución a la falta de regulación legal en materia pensional.

Esta situación produjo mayores desfases debido a que, mientras la cotización seguía siendo la legal, los beneficios convencionales superaban ampliamente los legales: i) se exigían menores edades para el retiro o no se exigía este requisito. ii) se reducían los tiempos de servicio y por ende, la cantidad de cotizaciones ya de por sí insuficientes, o se reemplazaban por requisitos que no tenían relación con la conformación de un capital para el pago de la pensión, (publicación de artículos o libros de investigación, o el simple hecho de tener cónyuge e hijos a cargo). iii) se aumentaban los porcentajes de tasa de reemplazo por encima del 75% legal. iv) se tenían en cuenta para liquidar la pensión, pagos que el empleador público efectuaba al trabajador y que no habían sido base para el pago de las cotizaciones (se cotizaba sobre el salario real y la pensión se reconocía sobre el promedio anual de primas, cesantía, doceavos de vacaciones, quinquenios o partes de este, horas extras y viáticos abusados, etc.).

c) Paralelas a las pensiones que tenían una explicación lógica y de especial protección del afiliado, como es el caso de los “trabajos penosos”, se crearon especialidades pensionales sin base jurídica de distinción o discriminación positiva, salvo el deseo de los actores de entenderse especiales.

d) De las anteriores distorsiones aparecieron pensiones exorbitantes que superaron la relación cotización/prestación y superaron ampliamente los máximos legales de monto pensional según la ley vigente.

 

 

D. Conclusiones de este primer punto

Es obvio que el dinero recaudado por los sistemas vistos no sirve para el pago de las pensiones prometidas en el sistema anterior. Al menos en lo relativo a los subsistemas del ISS y el del sector público, la responsabilidad por no aumentar las cotizaciones, por los excesos recogidos en las convenciones colectivas y aún, por acuerdos que se basaban en ellas para reconocer pensiones anticipadas, así como por los regímenes falsamente caracterizados de especiales con montos prestacionales exagerados, recae sobre el tesoro público. Las pensiones pagaderas por los empleadores del sector privado a través del Código Sustantivo del Trabajo o como resultado de las convenciones o acuerdos no afectan el Erario y por ello quedan dentro del pasivo del empleador.

2. Soluciones determinadas por la Ley 100 de 1993 y normas posteriores

La ley 100 no se quedó corta en las soluciones que tomó frente a los problemas vistos, fue hecha corta. Redujo el número de sistemas “especiales” y determinó una fórmula pensional genérica en el sistema de “prima media”, intentó adecuar los montos pensionales a una relación lógica cotización-pensión resultante; ordenó que cuando se firmaran nuevas convenciones colectivas, estas se fueran adecuando al sistema y probaran la viabilidad económica para el pago de las prestaciones prometidas; y fijó un máximo pensional en 20 salarios mínimos.

Si bien en teoría la Ley 100 logró unificar el sistema pensional —mal llamado de prima media—, esto no fue del todo real gracias a un régimen de transición exagerado que permitió reconocer pensiones con los requisitos antiguos y en los porcentajes derogados, a todas aquellas personas que hubieren cumplido, a la fecha de su entrada en vigencia, 35 años de edad (mujeres) ó 40 (hombres), ó15 años de servicio.

Así, se ha venido pensionando a cortas edades a todos los pensionables del sector público y se extendió hasta el 2025 el reconocimiento del último derecho pensional cubierto por la transición. El grueso grupo de beneficiarios del régimen terminaría cuando cumplieran las edades de pensión en el ISS, es decir, en el año 2014, pero un trabajador que hubiera ingresado a laborar a los 14 años, que hubiera cumplido 15 años de servicio en 1994, contaría en ese momento con 29 años de edad y podría pensionarse con los beneficios del régimen cuando cumpliera los 60 años, es decir, en el 2025.

Un ejercicio lógico de la teoría de proporcionalidad de derechos para reconocer pensiones con las condiciones más beneficiosas vigentes, indicaba que debía protegerse del cambio desfavorable a aquellos cercanos a cumplir los requisitos pensionales y que habían efectuado acciones tendientes al disfrute del derecho, pero no a aquellos que tenían cercanía en uno de los requisitos, pero estaban lejos del segundo.

El régimen de transición debió cubrir a aquellas personas que estaban a cinco años de adquirir, en su respectivo régimen, el derecho pensional, quedando todos los demás dentro de las nuevas reglas impuestas por la Ley 100. Si así se hubiera hecho, para el año 2000 el régimen de transición habría acabado y la Ley 100 se estaría aplicando hoy en su integridad. No fue así y se continúan pensionando personas con requisitos derogados hace más de 10 años y obteniendo pensiones que nunca fueron fondeadas con el pago de una cotización acorde.

Esta situación no fue corregida a tiempo y la Ley 797 de 2003 llega con una solución bastante agresiva, a partir de su entrada en vigencia solo cabría el beneficio de la edad. Si bien las personas que debían pensionarse entre el 2002 y el 2007, en 1994 se encontraban lejos de pensionarse —no debiendo haber sido cobijadas—, al entrar en vigencia de la ley 797 sí pueden ser afectadas con un cambio legal; para ellas, la condición más beneficiosa debía ser protegida ante la inminencia actual de obtener su derecho pensional.

Pero el artículo correspondiente no fue votado en una de las comisiones violando el principio de consecutividad en el trámite legislativo y fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Entonces la Ley 860 de 2003 corrige esa agresividad reconociendo, con una proporcionalidad lógica, que el régimen de transición continuaría igual hasta el 31 de diciembre de 2007, y a partir de enero 1º de 2008, solo cabría el beneficio de la edad.

Nuevamente se produjo un vicio de forma en la adopción del artículo y la Corte Constitucional lo saca del ordenamiento jurídico, no sin antes hacer un análisis pormenorizado del derecho adquirido, que a mi modo de ver no es la base de la defensa de la transición, sino la protección de la proporcionalidad en la adquisición de los derechos.

Esa tesis del derecho adquirido, malentendida frente a la transición, determina que se juzgue el beneficio transicional como un derecho inmodificable y pétreo que no puede ser tocado por una ley posterior; nada más alejado de la realidad, y lleva a sospechar tanto al legislador, como al ejecutivo mismo, que es una pérdida de tiempo recurrir a la ley para volver a modificar el régimen analizado y que realmente la única forma de corregir el desbarajuste causado por la Ley 100 con su exagerada transición, es incluyendo en la Constitución su recorte o eliminación. ¿Es tan claro que si está en la Constitución no puede ser inconstitucional?

El régimen de transición se reduce, entonces, para que aquellos que no cotizaron lo que debieron cotizar, no se sigan pensionado con pensiones que excedan el capital conformado para su pago y, por el contrario, se pensionen con prestaciones acordes con sus cotizaciones, en las que el erario no deba enjugar totalmente esa falta de cotizaciones; en otras palabras, para reducir elcosto fiscal de la colaboración estatal al problema que generó con su falta de participación tanto económica, como de administración y de dirección política durante más de cincuenta años.

El resultado en el acto legislativo es que hoy —2005—, la proporcionalidad debe operar hasta el 2010 (5 años más), determinando como fecha máxima de transición, el 31 de julio de ese año, pero el constituyente reincide en reconocer ampliaciones; incluye en este régimen a quienes a la entrada en vigencia del acto cuenten con 750 semanas de cotización, a quienes cobijará con los beneficios de las normas derogadas, hasta el año 2014. Y surgen dos dudas, ¿Hasta el 1º de enero, el 31 de diciembre o el 30 de marzo de 2014? y, el principio de favorabilidad del derecho del trabajo, ¿Es principio de la seguridad social?

Aprovechando el trámite del acto legislativo, otros temas ya regulados en la ley son incluidos en el texto; es así como, se ordena la extinción de las cláusulas convencionales de carácter pensional desde el 31 de julio de 2010. En el sector público esta fue la manera como los trabajadores, en la primera mitad del siglo XX y antes de que se organizara su sistema pensional, pudieron a acceder a beneficios pensionales. Las cláusulas debieron haber desaparecido cuando surgió ese régimen, pero sólo hasta la Ley 100 se exigió que se adecuaran al sistema general. Lo que no se entiende es por qué se incluyen en la eliminación, los acuerdos, pactos, convenciones, conciliaciones y demás disposiciones privadas celebradas entre particulares que no afectan al erario.

Los regímenes especiales son abolidos con excepción del régimen presidencial y el de la Fuerza Pública, generando dos situaciones exageradas, a) Se quedaron sin pensión especial, por culpa del abuso de los regímenes especializados a la fuerza, quienes sí deben tener una especial protección del sistema, como los trabajadores de socavones, de altas y bajas temperaturas y de radiaciones ionizantes, entre otros, que ejecutan labores penosas, que si bien les permiten llegar a la edad de pensión, sus condiciones de salud son precarias frente a las de quien desarrolló un empleo ordinario, y b) Persisten en su supuesta especialidad el magisterio y los empleados del Inpec cubiertos de una manera tan antitécnica como la redacción de los parágrafos que consagran su especialización.

Se repiten las normas de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, sobre sostenibilidad financiera —aunque la denominación sea nueva el principio ya estaba en las leyes—, sobre máximos y mínimos pensionales, se repite hasta la saciedad la garantía de protección de derechos adquiridos, normas de revisión pensional por abuso en el reconocimiento, normas sobre cumplimiento de requisitos legales para la adquisición del derecho pensional, hasta el punto que queda el mal sabor de que si no están en la Constitución no las van a cumplir por el consuetudinario irrespeto a la “simple ley”.

Finalmente, se ordena la desaparición de la mesada 14; determinado el hecho central del acto legislativo como la reducción del déficit fiscal producido por la deuda que el tesoro público tiene con el sistema pensional, es fácil entender el hecho de la eliminación de una de las mesadas adicionales que reciben los pensionados ya que este gasto fue generado por una decisión de la Corte Constitucional que entendió al revés el tema de la discriminación.

La adecuación de las pensiones antes de la Ley 71 de 1988 era perversa, cada año los pensionados sufrían una reducción en el poder adquisitivo de su ingreso pensional debido a la fórmula establecida en la ley 4ª de 1976. Con el paso de los años, las pensiones se debilitaban e incluso llegaban a reducirse al salario mínimo; esto llevó a que los pensionados solicitaran continuamente que les permitieran recuperar el valor perdido, normas que no fueron adoptadas. Solo hasta la Ley 71 se logró que ese descenso en el valor de la mesada se detuviera al determinarse que las pensiones aumentarían en el IPC, no obstante, para muchos, el daño estaba hecho, y esa es la razón por la cual la Ley 100 de 1993 establece que a quienes fueron afectados por la reducción de la mesada se les reconozca en el mes de junio de cada año una mesada adicional.

Esa diferencia era lógica, 14 mesadas para los afectados y 13 para quienes les fue reconocida su pensión después de la Ley 71 de 1988 y que nunca vieron reducida su mesada. La Corte Constitucional no entendió la diferencia, encontró una supuesta discriminación en contra de estos últimos y su decisión fue otorgarles también la decimocuarta mesada.

Si mesada se reconocía a los pensionados antes de 1989, significa que se trataba de pensionados antiguos que irían desapareciendo normalmente y para el 2005 ya debían haber fallecido entre el 40 y el 50%, y por simple paso del tiempo verían reducir su número para extinguirse aproximadamente en el 2025.

La Corte con su fallo concedió la mesada adicional a todos los pensionados generando un sobrecosto al sistema y cargando más el déficit visto. La solución era obvia, eliminar esta mesada para los futuros pensionados, lo que era factible hacerlo por ley, pero entrados en gastos de acto legislativo, valía la pena incluirla.

Nuevamente el constituyente paternalista ¿o demagogo? determina que la mesada desaparece a partir de la entrada en vigencia del acto legislativo, pero que para las pensiones inferiores a tres salarios mínimos que se reconozcan hasta el 31 de julio de 2011, se incluirá la mesada. Si es claro que más del 80% de las pensiones que se reconocen en el país se encuentran entre uno y dos salarios mínimos, significa que prácticamente todos los que se pensionen hasta el 31 de julio de 2011 se les reconocerá decimocuarta mesada hasta su muerte, por lo que, siguiendo el mismo ritmo de fallecimientos ya visto, la mesada 14 desaparecerá del sistema hacia el año 2050. No obstante, es un ahorro a largo plazo y reduce la carga sobre el erario.

Las adecuaciones, como puede verse, eran todas necesarias, algunas ya se habían hecho por ley pero han sido burladas bajo la premisa de que solo si están en la Constitución es que hay que cumplirlas, y otras, buscan ahora una protección contra la vigilancia constitucional al hacerlas parte de la Carta misma. Como se ha explicado, algunas se excedieron en su acción y deberemos esperar las consideraciones que sobre ellas tenga la Corte Constitucional principalmente sobre su relación con otros apartes de la Constitución misma.

(1) Es claro que en esta primera fecha no se efectúa ningún aumento de la cotización, sino que fija el porcentaje inicial con que debía arrancar el funcionamiento del sistema.

(2) Rengifo, Jesús María. La seguridad Social en Colombia, Bogotá, Editorial Temis, 1986, pág. 305.

(3) Cfr. Cetina Vargas, Oswaldo. Derecho integral de la seguridad social, Bogotá, publicaciones U. Externado de Colombia, 1986, pág. 263 a 266.