Perfiles actuales de la “responsabilidad contractual”

Revista Nº 17 Oct.-Dic. 2007

Sebastián Picasso 

1. Introducción.

Decía Jorge Luis Borges que la historia de la poesía mundial puede resumirse en el empleo, siempre recurrente, pero también novedoso, de unos pocos “modelos elementales” de metáforas que a lo largo de los siglos se van reiterando y reformulando de distintas maneras. Y agregaba: “Lo verdaderamente importante no es que exista un número muy reducido de modelos, sino el hecho de que esos pocos modelos admitan casi un número infinito de variaciones”(1).

Mutatis mutandis, esas reflexiones resultan tal vez aplicables al ámbito de la dogmática jurídica y, en particular, al de la responsabilidad contractual. Al cabo de una larga evolución, durante la cual este concepto fue forjado y robustecido, mediante institutos tales como la teoría de las obligaciones de medios y de resultado o el “descubrimiento” de la obligación de seguridad(2), actualmente se encuentra en un punto en el que se ve amenazado en su propia existencia.

Así, por un lado, una corriente de creciente importancia en la doctrina francesa impugna la posibilidad misma de hablar de “responsabilidad” contractual, retornando a la teoría “clásica”, que concebía a la ejecución forzada como único efecto del incumplimiento, dejándole a la responsabilidad aquiliana la tarea de resarcir los posibles daños suplementarios sufridos por el acreedor en su persona o sus bienes. Desde otro ángulo, la creciente complejización de las relaciones sociales, traducida en el campo jurídico en el fenómeno de la “descodificación” y el surgimiento de numerosos estatutos particulares, así como en la progresiva especialización de las distintas ramas del derecho, parece poner en tela de juicio la utilidad de una teoría general de la responsabilidad contractual.

Desde luego, el tratamiento exhaustivo de estas y otras cuestiones excedería con creces el objeto del presente estudio. Por ello, este escrito tendrá un propósito más modesto. Así, se comenzará con una breve defensa de la utilidad de la teoría general de la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato —o, más ampliamente, de las obligaciones—, se adentrará luego en el concepto mismo de “responsabilidad contractual” y se estudiará el fenómeno del incumplimiento y sus efectos. Ello conducirá a abordar la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado y a tratar someramente la ardua cuestión de la imposibilidad de cumplimiento. Estas indagaciones se cerrarán con una breve reflexión acerca del rol actual de la culpa en la responsabilidad contractual.

2. Acerca de la utilidad de la teoría general de la responsabilidad contractual.

Los sistemas jurídicos contemporáneos se caracterizan por una creciente dosis de complejidad, la cual surge como una respuesta necesaria a los problemas cada vez más intrincados que —si se utilizan términos luhmanianos— plantea en su “entorno” la moderna sociedad tecnológica y globalizada(3). De la primigenia dicotomía entre el ius civilis y el ius gentium, que resultaba suficiente en su época para abarcar la totalidad del fenómeno jurídico, se ha asistido a un progresivo desmembramiento del derecho, que ha estallado en múltiples ramas, muchas de ellas actualmente superpuestas entre sí.

Piénsese en el derecho ambiental o en el del consumo, que no solo parecen resistirse a la clásica distinción entre derecho público y privado, sino que tampoco admiten ser reducidos a una de las “ramas” tradicionales de la teoría jurídica. En efecto, estas disciplinas no forman parte del derecho civil, comercial, administrativo, constitucional o internacional público. Más bien, se podría decir que los atraviesan a todos y se nutren de todos ellos, sin subsumirse enteramente en ninguno.

En general, es perceptible una tendencia a la creación de “microsistemas”, constituidos por estatutos particulares que regulan sectores puntuales de las relaciones humanas —el trabajador, el consumidor, el titular de datos personales, etc.—, de manera completa y sistemática. La pretendida completitud y universalidad de los códigos —dogma basilar de la codificación y de su correlato, la “Escuela de la Exégesis”— dejó paso, de ese modo, a una notable dispersión normativa, lo que ha llevado a hablar de la existencia de un verdadero proceso de “descodificación”(4).

Muchas veces, los microsistemas contemplan reglas específicas acerca de la responsabilidad por daños, tanto en materia contractual como aquiliana(5). En algunos casos, ni siquiera existen diferencias en el tratamiento de los daños, según hayan sido causados en el marco de una relación obligacional o por fuera de ella, produciéndose de este modo una virtual unificación de la responsabilidad en el ámbito de su vigencia(6).

En Argentina, el sistema jurídico regula de manera parcialmente distinta, entre otros, los daños sufridos por los consumidores, los trabajadores, los pasajeros transportados por aire, los terceros en la superficie que sufren daños derivados de aeronaves, los producidos en el marco de una compraventa internacional de mercaderías, los generados como consecuencia de la explotación de la energía nuclear, los derivados de productos elaborados, los causados por el Estado —y, dentro de estos, los derivados de su actividad lícita o ilícita—, etc.(7).

Así las cosas, ¿queda aún lugar para elaborar una teoría general del contrato y, más precisamente, de la responsabilidad contractual? Por la negativa, podría pensarse que los problemas que plantea en la actualidad la disciplina contractual son tan variados y heterogéneos que una teoría general sería de escasa o ninguna utilidad. Entonces, sería aplicable al contrato lo que Joseph de Maistre predicaba del ser humano: “No hay un hombre en el mundo. He visto en mi vida franceses, italianos, rusos. Sé, incluso, gracias a Montesquieu, que se puede ser persa: pero en cuanto al hombre, declaro no haberlo encontrado en mi vida”(8).

Trasladando este pensamiento al campo jurídico, alguien podría decir que conoce el contrato de trabajo, los contratos administrativos, los civiles y los comerciales —y dentro de cada uno de ellos, sus múltiples especies—, pero que “el contrato” es una quimera imposible o al menos se encuentra vacío de un significado real. Ni qué hablar, entonces, de la responsabilidad contractual que, como se verá, puede trascender incluso el campo estricto de los contratos y abarcar el incumplimiento de obligaciones nacidas de otras fuentes.

Algo así afirmaba en materia de responsabilidad contractual Jean Yves Laithier: “El estudio del incumplimiento ‘del’ contrato presenta a priori tanto interés por los juristas como el estudio de ‘la’ enfermedad en medicina. Con una visión tan abstracta del fenómeno, solo tendríamos médicos penosos, inclinados a creer que no hay sino un remedio para todos los males. Fuera del dominio intelectual, la unidad del contrato se desvanece. El derecho solo conoce contratos, ‘contratos singulares’, según la feliz fórmula de M. Rouhette”(9).

Con todo, la visión parece demasiado apocalíptica. Sin negar las particularidades que reviste cada contrato, cada tipo contractual y también cada rama del derecho que utiliza la categoría del contrato —o más ampliamente, de la responsabilidad contractual—, se estima que, al menos como aspiración teórica, no es posible resignarse tan fácilmente a delinear una teoría general que dé cuenta de los grandes rasgos del fenómeno.

La dispersión normativa, la enorme diversificación de las distintas ramas del derecho y la muy diversa clase de situaciones obligacionales que todo ello trae aparejado, antes que disuadir de tal tarea, militan en su favor. En efecto, es solo a partir de una teoría general que se puede encarar sistemáticamente el estudio de los diversos contratos particulares, así como —para recoger el guante tirado por Laithier— únicamente es a partir de un estudio general de la anatomía y la fisiología humanas que se pueden abordar las enfermedades particulares que aquejan al hígado, al pulmón o a los riñones.

Claro está, ello sin perjuicio de que luego, al “bajar” de la teoría general al ámbito de una disciplina en especial, y dentro de ella, al de una particular situación de responsabilidad contractual, sean necesarias ciertas precisiones y adaptaciones. Pero estas últimas solo serán comprensibles y discernibles en el marco de la doctrina general, precisamente por cuanto esta permitirá evaluar en qué medida las soluciones particulares aplicables a esa especie se contraponen, modifican o complementan con las que se derivan de la teoría general(10).

Al respecto, son más que elocuentes las observaciones de Waline. La noción misma de contrato, dice el autor, es un concepto jurídico general, que no es más que una noción “civilista” que “administrativista”. La lógica querría entonces indicar que a un concepto único le corresponda una teoría general única, común a ambas disciplinas, bajo reserva de las adaptaciones requeridas por los problemas específicos de cada una de ellas(11). Parece que iguales reflexiones son válidas en lo que atañe a los contratos comerciales o al contrato de trabajo, por indicar solo algunos de los que han adquirido perfiles propios y definidos.

Sin negar las especificidades que el contrato adquiere en las diversas ramas del derecho público y privado, ni desconocer los variados matices que la responsabilidad contractual presenta en ciertos estatutos particulares, tal postura propugna de todos modos la utilidad de una teoría general que siente las grandes líneas que habrán de regir al instituto. Esto permite afirmar su concordancia —no por casualidad— con la función que actualmente se les asigna a los códigos.

Lejos de la pretensión iluminista de agotar en un solo cuerpo normativo la regulación de todas las situaciones que pueden darse en la práctica, la teoría jurídica actual les asigna una función menos omnímoda, aunque no por ello menos importante. Los códigos son vistos ahora como el centro de gravedad de un sistema formado por variados microsistemas, cuya utilidad radica en contener las reglas básicas del sistema y los principios generales que sirven para darle coherencia y unidad a una trama normativa compleja integrada por múltiples estatutos particulares(12).

Así, en los códigos civiles se seguirán encontrando los principios en los que se asientan la teoría general del contrato y la teoría general de las obligaciones, pero ello solo no resultará suficiente a la hora de sentar las reglas aplicables a las relaciones de consumo, el contrato de trabajo, el transporte de personas por aire, los daños causados por aeronaves a terceros en la superficie, el contrato de seguro, la compraventa internacional de mercaderías, etc. Sin embargo, ninguno de esos estatutos especiales podrá aplicarse con prescindencia de aquellos grandes principios, de las bases sentadas en los códigos(13). Habrá pues, entre estos y aquellos, un diálogo constante, una relación contrapuntística. Es en este marco en el que mantiene utilidad el estudio de la teoría general de la responsabilidad contractual.

3. La noción de “responsabilidad contractual”.

Según apunta Alterini, el origen de la distinción entre responsabilidad “contractual” y “extracontractual” proviene del derecho romano: la responsabilidad era contractual en la Ley de las XII Tablas y extracontractual en la Lex Aquilia, lo que generó que se las estudiara y legislara separadamente, tal como resulta apreciable en las Institutas y en el Digesto. Posteriormente, tal distinción habría pasado al derecho francés, al plasmarse en el Code Napoléon(14). Sin embargo, solo hacia fines del siglo XIX la distinción tomó importancia doctrinaria, siendo famosas las disputas que al respecto se tejieron entre las doctrinas “dualistas” y “monistas”, hasta culminar, ya en las primeras décadas del siglo XX, en las denominadas posturas “intermedias” que, conforme a Viney, pueden ser consideradas aun hoy como expresión, en sus grandes líneas, del estado del derecho positivo(15).

Interesa ahora, sin embargo, centrar este análisis en dos grandes interrogantes que se estima necesario responder para poder avanzar en la investigación. El primero de ellos viene referido al criterio aplicable para delimitar el campo contractual del aquiliano. El segundo plantea la propiedad de hablar de “responsabilidad contractual”, lo que importa tanto como poner en duda la existencia misma de esa órbita del responder.

3.1. ¿Responsabilidad “contractual” o “por incumplimiento obligacional”?

Como se ha resaltado en otra oportunidad(16), la diferencia entre ambos campos de la responsabilidad civil parece, a primera vista, algo casi intuitivo. Así, mientras que en el ámbito contractual la obligación de reparar el daño surge como consecuencia de la trasgresión de un deber calificado preexistente —obligación—, cuyos alcances están más o menos definidos, y que vincula a cada una de las partes —determinadas o determinables— con la otra, en la aquiliana, en cambio, existe una violación del deber general de no dañar impuesto por la ley a cualquier persona. Es solo después, luego de tal trasgresión, que las partes quedarán ligadas entre ellas por un vínculo más específico —la obligación de reparar—.

En este segundo caso, como dice gráficamente Yzquierdo Tolsada, las partes se conocen a raíz del hecho dañoso(17). De allí que, a primera vista, podría afirmarse que la responsabilidad resultante del incumplimiento es, en la esfera contractual, solo un efecto de la obligación, mientras que en la extracontractual se trata de una obligación surgida ex novo, como consecuencia de la comisión del hecho ilícito(18). La pregunta que inmediatamente se presenta en este punto es cuál debe ser la causa fuente de la obligación en cuestión para que su violación pueda dar lugar a responsabilidad contractual. ¿Debe ser ella, necesariamente, un contrato?

La doctrina francesa le da una respuesta positiva a ese in terrogante. Para que haya responsabilidad contractual, entonces, en todos los casos debe mediar un contrato válido entre la víctima y el autor del daño(19). En consecuencia, la responsabilidad surgida del incumplimiento de deberes que deriven de otra fuente —v. gr. obligaciones surgidas de cuasicontratos, u obligaciones “legales” stricto sensu— siempre sería de índole extracontractual(20).

Esta forma de caracterizar la responsabilidad contractual encuentra, en parte, su explicación, en el hecho de que el Code Napoléon trata lo relativo a la responsabilidad contractual en su libro tercero, título III, titulado “De los contratos o de las obligaciones convencionales en general”, careciendo por ende de una teoría general —autónoma— de las obligaciones(21). El problema se plantea, sin embargo, en aquellas legislaciones que, como la argentina, la uruguaya, la chilena o la colombiana, tratan las obligaciones en forma más o menos genérica, estableciendo que ellas pueden surgir de diversas fuentes —contractuales o no—(22) y precisando reglas comunes para los casos de incumplimiento(23).

En Argentina, algunos autores han adoptado la tesis francesa, al considerar que solo el incumplimiento de la obligación nacida de un contrato válido puede dar lugar a responsabilidad contractual(24). Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que basta con que el deber vulnerado constituya una verdadera obligación, cualquiera que sea su fuente, para estar ante esa clase de responsabilidad(25). En este derrotero, se afirma que si bien el contrato es la fuente más común de ese tipo de deberes, “... no se ve por qué el incumplimiento de obligaciones derivadas de otras fuentes deba recibir un tratamiento distinto”(26).

Alterini también ha sostenido esta tesis, aunque funda en la analogía (Código Civil argentino, art. 16) la posibilidad de aplicar las normas que regulan la responsabilidad contractual a otros supuestos de actos lícitos que, por no ser bilaterales —o multilaterales—, no constituyen contratos. Es el caso de los actos de voluntad unilateral con contenido patrimonial y los llamados cuasicontratos, así como también las obligaciones legales(27).

Definitivamente, esta última doctrina resulta acertada y el autor de este escrito se adhiere a ella. A diferencia del Código Civil francés, si el argentino regula una teoría general de las obligaciones —libro segundo, sección primera—, cualquiera que sea su causa, fijando reglas generales para el incumplimiento, no cabe sino concluir que la llamada “responsabilidad contractual” resulta en realidad aplicable a todos los supuestos en los que se infrinja tal tipo de deber jurídico calificado, aun cuando no tengan por fuente un contrato(28). Contrariamente, allí donde no se vulnere una obligación preexistente, la responsabilidad será de índole extracontractual(29). A similares conclusiones arriba la doctrina uruguaya. En ese sentido, señala Gamarra: “... la responsabilidad contractual es aquella que proviene del incumplimiento de cualquier obligación, aunque no tenga por fuente el contrato”(30).

Por último, es del caso señalar que en España la responsabilidad contractual también es concebida de este modo. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que esta se configure basta con la existencia de una “relación jurídica precedente” análoga al contrato(31). La doctrina italiana es aún más neta sobre esta cuestión, al destacar que, a diferencia de otros ordenamientos, el Codice Civile contiene una teoría general de las obligaciones, por lo que el artículo 1218 de ese cuerpo normativo —piedra angular del sistema de responsabilidad por incumplimiento— “... se ocupa de la violación de las obligaciones que deriven de cualquier fuente, y no solo de las obligaciones contractuales”(32).

3.2. ¿Existe la “responsabilidad contractual”?

Ciertamente, la pregunta que ilustra este apartado puede parecer chocante. Sin embargo, en los últimos tiempos han surgido calificadas opiniones en la doctrina francesa que abogan por la abolición de la “responsabilidad contractual” como categoría conceptual(33). Ella, se dice, es una “falsa responsabilidad”, toda vez que, en el terreno contractual, la indemnización que paga el responsable no tendería a reparar un perjuicio —como sí ocurre en la esfera aquiliana—, sino simplemente a procurar al acreedor aquello a lo que tenía derecho en virtud del contrato. No se trataría entonces de indemnizar, sino más bien de pagar.

La admisión de este concepto errado de “responsabilidad contractual” habría ocasionado serios trastornos, entre los que se encontraría la pérdida de sentido de ciertas normas del Code Civil —particularmente, de las que regulan la ejecución forzada de las obligaciones, produciéndose una “invasión del contrato por el delito”—, el “forzamiento” del contrato para agregarle supuestas obligaciones que jamás estuvieron en la intención de las partes, la pérdida de racionalidad de la regla del “no cúmulo” o la dificultad para determinar la naturaleza de la responsabilidad en determinadas situaciones. Como “remedio” a esta situación se pregona una suerte de exorcismo del contrato, que lo releve de todo parentesco con la idea de responsabilidad(34).

En palabras de Le Tourneau y Cadier: “... aquello que llamamos reparación, por costumbre y sin examinarlo demasiado, es en realidad un modo de ejecución del contrato, diferente sin duda de aquel que estaba previsto —por equivalente— y frecuentemente diferido, pero modo de ejecución al fin, o, si se prefiere, medio de pago porque el pago, necesario es recordarlo, consiste en la ejecución de una obligación cualquiera que sea su objeto”(35). Sin embargo, el error de la postura que se acaba de reseñar radica en confundir lo que es propiamente la ejecución forzada de la prestación debida por el deudor con el resarcimiento de los mayores daños que haya sufrido el acreedor como consecuencia del incumplimiento(36).

En principio, la mera inejecución material de la obligación le da derecho al acreedor para obtener su cumplimiento forzado(37). No requerirá para ello demostrar haber sido dañado como consecuencia del incumplimiento, ni tampoco será necesario que medie un factor de atribución de responsabilidad(38). Lo único que habrá en este supuesto es un cumplimiento forzado de la obligación, que no pierde tal naturaleza cuando se acude al equivalente dinerario, pues aun en ese caso, la suma que recibe el acreedor guardará estricta relación con el valor de la prestación que viene a reemplazar.

Por el contrario, cuando el acreedor pretenda obtener no solo el cumplimiento forzado de la obligación, sino también el resarcimiento de los mayores daños que le ha irrogado el incumplimiento, en ese momento se entrará en el terreno de la responsabilidad civil. Para lograr la reparación de estos daños adicionales, el accipiens deberá acreditar la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad, incluidos, naturalmente, el daño y el factor de atribución(39).

La distinción que se acaba de efectuar no siempre es percibida con claridad, tal como puede apreciarse en la reciente evolución de la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa. El 3 de diciembre del 2003, la Tercera Sala Civil de ese prestigioso tribunal declaró: “... solo pueden otorgarse daños y perjuicios si el juez, en el momento de fallar, constata que de la culpa contractual ha resultado un perjuicio” (40).

Los hechos del caso oponían al locador de un local comercial y a su antiguo inquilino. Este último, por haber faltado aparentemente en forma grave a su obligación contractual de mantenimiento, había restituido el inmueble en un “estado lamentable”. El locador pedía entonces que ese incumplimiento fuera sancionado mediante el pago de daños y perjuicios. Sin embargo, este había realquilado ulteriormente el inmueble para ser transformado en una peluquería. Por consiguiente, se procedió a una remodelación completa del local, de suerte que poco importaba, finalmente, que el inmueble estuviese en un estado lamentable o impecable al momento de ser realquilado.

Como “... el locador no pretendía ni haber realizado trabajos o contribuido a la remodelación del nuevo locatario ni haber debido consentir una locación en condiciones más desfavorables que si el estado del inmueble hubiera sido diferente”, no sufrió entonces ningún perjuicio particular por el hecho del incumplimiento de sus obligaciones por parte del primer inquilino. Para la Corte de Casación, la prueba de un daño es un requisito sine qua non de la llamada “responsabilidad contractual”, con lo cual, como lo señalaron los comentaristas del fallo(41) , el tribunal se habría enrolado decididamente a favor de la existencia y la autonomía de ese tipo de responsabilidad.

Sin embargo, se trata de una decisión poco feliz, que confunde el cumplimiento forzado de la obligación con los mayores daños sufridos por el acreedor como consecuencia del incumplimiento. Del mismo modo a como lo hacen quienes niegan la pertinencia de hablar de una “responsabilidad contractual” de reducir el contrato —o, mejor dicho, la o las obligaciones contractuales— a su función de pago o cumplimiento de la prestación comprometida, la Corte de Casación, en el otro extremo, restringió todo el fenómeno a una indemnización de daños, olvidando que el incumplimiento de la obligación produce, como primer efecto, el derecho del acreedor a reclamar su cumplimiento, sin necesidad de demostrar daño alguno.

Lo que se reclamaba en el caso no era propiamente una indemnización de daños, sino solo el sustituto dinerario de la parte de la prestación debida que no había sido cumplida, por lo que resultaba improcedente analizar la cuestión en términos de responsabilidad. Como bien lo señala Stöffel Munck: “El giro jurisprudencial relativo a la noción de daños y perjuicios de pago estuvo determinado, creemos, por la crítica consistente en afirmar que ella se desviaba de las reglas más clásicas de la responsabilidad civil, permitiendo una reparación sin perjuicio. Pero el otorgamiento de esas sumas no tenía precisamente por objeto el de sancionar una responsabilidad sino, simplemente, el de restablecer, en dinero, el equilibrio convenido del contrato. Solo se trataba de ejecución por equivalente. Al no haberlo percibido, la tercera Sala Civil asume el riesgo de dar a pensar que la sanción de la ruptura del equilibrio contractual está de ahora en más subordinada a la demostración de un perjuicio. ¿Se dirá pronto que es necesario sufrir para ser pagado?”(42).

Es necesario, entonces, poner las cosas en su sitio y superar la confusión que traen aparejadas las dos posturas antagónicas que confunden la ejecución forzada indirecta de la prestación con los mayores daños producto de la inejecución contractual o, por el contrario, reducen todo el fenómeno a un simple efecto de la obligación, un “pago” que no tendría naturaleza resarcitoria alguna.

4. El incumplimiento.

Como se ha señalado, el incumplimiento material de la obligación es el punto de partida necesario, tanto para la ejecución forzada de aquella como para el nacimiento de la responsabilidad “contractual”(43). Claro está que para que esta última vea la luz, será preciso que, además, se encuentren presentes los demás presupuestos de la responsabilidad civil(44).

El análisis se centrará ahora en el incumplimiento obligacional. Definirlo no parece una tarea complicada, pues es claro que, si la realización del programa de prestación de la obligación constituye cumplimiento, todo lo que no dé lugar a ello será, en principio, un incumplimiento(45). Sin embargo, esto supone haber establecido previamente cuándo puede considerarse cumplida la obligación de que se trate, lo que lleva necesariamente a preguntarse cuál es el objeto de aquella, qué es “lo debido” por el deudor. Este interrogante es precisamente contestado gracias a la distinción entre obligaciones de medios y de resultado(46).

Siguiendo a Philippe Heck y Díez Picazo, Bueres enseña que el objeto de la obligación consiste en el “... plan o proyecto de una conducta futura del deudor con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor”(47). Invariablemente, los dos elementos mencionados se encuentran presentes en el objeto de toda relación obligatoria, pero ocurre que la trascendencia que ambos revisten es distinta según se esté ante obligaciones de medio o de resultado.

Ello es así porque en las primeras, el deudor se compromete simplemente a desarrollar un determinado plan prestacional y, si bien dicho plan está dirigido a satisfacer un interés del acreedor, este último no es, sin embargo, asegurado por el obligado. En esta clase de deberes, entonces, el interés del acreedor se encuentra in obligatione, pero no está, en cambio, in solutione: es aleatorio o contingente y el deudor paga —cumple—, al desplegar simplemente la conducta prometida. Es el caso del médico, que no se compromete a curar al paciente, sino solo a desarrollar una conducta diligente tendiente a lograr su curación.

Por eso, en estos casos, puede hacerse referencia a un doble juego de intereses: “... un interés final aspirado pero aleatorio, y otro que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés —el primario— basta para que se considere que el proyecto de prestación se ha cumplido”(48).

Por el contrario, en las obligaciones de resultado, el deudor afianza o garantiza un cumplimiento efectivo de lo pactado. Si bien esto no significa que el obligado no deba desplegar también una conducta diligente tendiente a alcanzar lo pactado, lo cierto es que con ello no le basta y solo puede considerarse que ha cumplido, cuando el resultado pretendido se alcanza efectivamente. De allí que, a diferencia de lo que sucede en los deberes de medios, en los de fines, el interés del acreedor se encuentra tanto in obligatione como in solutione.

Al partir de este análisis, se puede afirmar que el incumplimiento de la obligación se producirá de manera diferente según se trate de una u otra clase de deberes. En las obligaciones de medios, en principio, el incumplimiento equivale a la culpa del deudor, porque al estar este conminado a prestar una conducta diligente, la inejecución de la obligación consistirá en actuar con negligencia, es decir, de manera culpable. En los deberes de fines, en cambio, resultará indiferente la existencia de culpa por parte del deudor pues, para cumplir, este requerirá de alcanzar el resultado comprometido. Así las cosas, la sola falta de consecución de este resultado configura el incumplimiento del solvens. Sin embargo, este panorama debe aún ser complejizado para llegar a comprender cabalmente el fenómeno del incumplimiento obligacional(49).

Existen diversas formas en que puede infringirse el plan prestacional. Una obligación puede no cumplirse en lo absoluto o cumplirse tardíamente, solo en parte o, incluso, de manera inexacta o defectuosa. El incumplimiento absoluto, así como el cumplimiento tardío, el parcial y el inexacto son, entonces, las formas que puede revestir en cada caso el incumplimiento material de la obligación(50).

Siendo ello así, para realizar un cabal análisis del tema se precisa combinar esas distintas especies de incumplimiento con la distinción entre deberes de medios y de fines. Al hacerlo, se podrá observar que, como lo ha afirmado Bueres —retomando la senda trazada en la doctrina italiana por autores de la talla de Osti—, la diligencia prestable es solo un criterio del exacto cumplimiento de los deberes de medios y que en el resto de las hipótesis de incumplimiento —mora, incumplimiento absoluto o parcial— aquella no es relevante, pues el deudor debe desplegar su conducta para llegar a un fin, razón por la que se le aplican los mismos principios que a las obligaciones de resultado(51).

En otras palabras, en el programa de conducta asumido por un deudor de medios se deben distinguir diversos tramos que se corresponden con deberes de conducta que conforman un programa de prestación complejo, el cual incluye también deberes de resultado (52). Este solvens no solo debe prestar una conducta diligente. Igualmente, debe realizarla con efectividad, hacerla en un tiempo útil y de forma íntegra.

La diligencia del deudor solo tiene relevancia en el segundo de los supuestos planteados, es decir, cuando ya se está desarrollando la conducta. Es allí cuando debe efectuarla de forma diligente, so pena de incurrir en un cumplimiento inexacto de la obligación. Pero, en el resto de los casos, la culpa no juega un rol apreciable. Bastará con que el deudor no preste la conducta en absoluto, que la preste tardíamente o, por último, que cumpla solo una parte para que pueda predicarse la existencia de un incumplimiento(53).

En palabras de Jordano Fraga, la culpa del deudor es solo una forma de contravenir las obligaciones de medios, constituida por el cumplimiento inexacto de la prestación. Ello es así, explica el autor, porque en esta clase de obligaciones el cumplimiento se define en términos de un simple despliegue de una conducta diligente por el deudor(54).

Un ejemplo proporcionado por Bueres ayudará a clarificar la situación. No existe diferencia alguna en el evento en que un cirujano no concurra al quirófano el día y a la hora comprometidos y aquel en que un comprador y un vendedor no se presenten puntualmente a la escribanía a suscribir una escritura translaticia de dominio. Frente a esta situación, se pregunta el mencionado jurista: “aleatoriedad hay en el interés perseguido por el accipiens en estos casos? Hablar aquí de culpa revelada, irrefragable o inexcusable es retornar al superado mundo de las ficciones”(55).

Se arriba así a la conclusión de que el incumplimiento de cualquier clase de obligación se produce, en principio, de manera objetiva, por la sola circunstancia de la falta de consecución de un resultado —entrar a prestar la conducta comprometida, hacerlo en tiempo propio o prestarla en su totalidad—. Solo el cumplimiento inexacto de la obligación requiere la concurrencia de culpa, cuando se está en presencia de un deber de medios.

5. El factor de atribución.

Es tiempo de conectar lo que se ha tratado hasta este punto con otro de los presupuestos de la responsabilidad civil: el factor de atribución. Este suele ser definido como el “... fundamento de la obligación indemnizatoria que atribuye jurídicamente el daño a quien debe indemnizarlo”(56).

Los factores de atribución pueden subclasificarse en dos grandes grupos, conforme a la naturaleza de las eximentes que el sindicado como responsable esté habilitado a invocar para enervar su responsabilidad. Mientras que en el campo de los factores subjetivos, la ausencia de culpa es suficiente para efectos exonerativos(57), no ocurre lo mismo cuando se está en presencia de un factor objetivo de responsabilidad. Aquí la prueba de la no culpa no cumplirá un papel relevante para eximir al responsable, quien estará precisado de acreditar la ausencia de alguno de los otros presupuestos de la responsabilidad —fractura del nexo causal, inexistencia de daño resarcible o la concurrencia de alguna causa de justificación—.

En palabras de Gamarra, la responsabilidad “... es subjetiva cuando el deudor se libera por ausencia de culpa, o no puede ser considerado incumplidor si no fue negligente. Y es objetiva si la ausencia de culpa —por sí sola— no es suficiente para exonerar de responsabilidad”(58). De allí que pueda afirmarse, con Mayo, que la cuestión fundamental de la responsabilidad por incumplimiento recae sobre la configuración de la prueba liberatoria a cargo del deudor(59).

Pues bien, es en el campo de los factores de atribución que la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado juega su papel más relevante. Ello es así por cuanto, al no requerirse culpa alguna para que se configure el incumplimiento de una obligación de resultado, el criterio legal de imputación no puede ser sino de naturaleza objetiva(60). En cambio, en las obligaciones de medios suele afirmarse que el factor es subjetivo, aun cuando ello es así solo en los casos en que se refiere a una de las formas que el incumplimiento puede revestir: el cumplimiento inexacto de la obligación de medios. En el resto de los supuestos de incumplimiento de deberes de esa clase, el factor de atribución será de tinte objetivo, pues en ellos no resulta necesaria la existencia de culpa para tener por configurado el incumplimiento obligacional(61).

6. La imposibilidad de cumplimiento.

El punto de partida de este análisis es el fenómeno del incumplimiento. De esta manera, se analizaron cuáles son las diversas especies que la inejecución obligacional puede asumir y se concluyó que en solo una de ellas —el cumplimiento inexacto de una obligación de medios— la culpa es necesaria para tener por configurado el incumplimiento del deudor. Ello condujo a predicar la naturaleza sustancialmente objetiva de la responsabilidad contractual.

Ahondando un poco más el análisis, se puede afirmar que la responsabilidad civil contractual tiene su punto de partida en la existencia de una obligación incumplida y mientras esta situación perdure subsistirá la responsabilidad del deudor. Esto equivale a afirmar que, una vez constatado el incumplimiento, la única posibilidad que tendrá el obligado para desligarse de responsabilidad fincará en acreditar que el cumplimiento de la obligación ha devenido en imposible por una causa que no le resulta imputable. La imposibilidad de pago no imputable —cuyos caracteres se estudiarán a continuación— tiene entonces el efecto de extinguir la obligación(62) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de responsabilidad(63). Es este, pues, el verdadero límite de la responsabilidad contractual(64).

Se ha dicho que la imposibilidad de pago no es otra cosa que el caso fortuito o fuerza mayor(65), que entre ambas mediaría una relación de causa a efecto(66) o que la imposibilidad de cumplimiento constituiría uno de los elementos del casus(67). Al respecto, la postura de Mayo se ha considerado adecuada, al explicar: “... la imposibilidad sobrevenida no es una consecuencia del fortuito, en el sentido de simple posterius que sucede cuando se han conformado los elementos del caso fortuito, sino un elemento que integra el hecho complejo que importa el acontecimiento impeditivo, puesto que mientras no ocurra la referida imposibilidad, carece de relevancia que el evento tenga las características del caso fortuito”. Aclara luego que sí debe distinguirse el hecho mismo del incumplimiento del hecho complejo que importa el casus, puesto que este último, para exonerar al deudor, debe ser causa eficiente de aquel(68).

La imposibilidad de cumplimiento suele definirse por contraposición a la mera difficultas prestandi. Al deudor no le bastará con acreditar esta última situación. Si pretende eximirse, será menester que demuestre que la prestación ha devenido física o jurídicamente imposible(69). Además, se trata de una imposibilidad sobreviniente, pues si fuera concomitante al nacimiento de la obligación esta sería nula por imposibilidad de su objeto(70).

Mucha tinta ha corrido en la doctrina para tratar de establecer los caracteres que debe reunir la imposibilidad para exonerar al obligado. Sin pretender efectuar aquí un estudio exhaustivo de tan intrincada cuestión, basta indicar que la imposibilidad deberá ser objetiva y absoluta, además, obviamente, de no resultar imputable al deudor. Por otra parte, solo la imposibilidad definitiva es susceptible de liberar al obligado. A lo sumo, la imposibilidad meramente transitoria podrá eximirlo de responsabilidad por el daño moratorio que pueda experimentar el acreedor(71).

La imposibilidad es objetiva cuando está constituida por un impedimento inherente a la prestación en sí y por sí considerada y, en cambio, es subjetiva cuando se relaciona con las condiciones personales o patrimoniales propias del deudor, en la medida en que ellas no se conecten de manera inmediata con la prestación en sí y por sí considerada(72). En esta tesitura, la insolvencia del deudor, así como los impedimentos derivados de la organización económica del obligado o su insuficiente capacidad técnica, constituyen típicos supuestos de imposibilidad subjetiva(73), mientras que un caso como el del pintor que por accidente pierde la vista se subsumiría dentro del concepto de imposibilidad objetiva pues, en este evento, las condiciones personales del deudor se relacionan directamente con la prestación en sí y por sí considerada(74).

A su vez, el carácter absoluto de la imposibilidad se contrapone a la denominada “imposibilidad relativa”. En el primer caso, la prestación no puede ser cumplida en modo alguno —el impedimento “... no puede ser vencido por las fuerzas humanas”, dice Osti(75)—, mientras que, en el segundo, su cumplimiento sería aún posible, aunque más gravoso para el deudor. La imposibilidad relativa se relaciona así con la teoría de la prestación de la culpa, dado que su admisión permitiría exonerar al deudor cuando para cumplir hubiera sido necesario emplear una diligencia mayor que la exigida en el caso.

En general, la doctrina señala que la imposibilidad debe revestir un carácter absoluto para exonerar al solvens(76). El hecho de que la prestación a su cargo se haya tornado más onerosa no lo desliga de responsabilidad, a pesar de que eventualmente podría dar lugar a la aplicación de otros remedios, tales como la teoría de la imprevisión(77). Sin embargo, se ha buscado morigerar este rígido postulado acudiendo a diversos criterios, como las exigencias de tutela de la vida, la libertad o la integridad corporal del deudor o la consideración de los medios con que cuenta el obligado(78).

Así mismo, se señaló la improcedencia de encarar el estudio de la imposibilidad con abstracción del negocio que originó la obligación. Desde esta perspectiva, para calificar la imposibilidad de cumplimiento es necesario tener en cuenta los medios representados o presupuestos por las partes en cada caso para el cumplimiento de la prestación por el deudor(79). Igualmente, en este derrotero se enmarcan los intentos por limitar la rígida regla derivada de la exigencia del carácter absoluto de la imposibilidad liberatoria, acudiendo al principio de buena fe, por cuyo intermedio se concluye en la inexigibilidad de la prestación en situaciones donde su exigencia por el acreedor pueda configurar un abuso del derecho por parte del acreedor(80). Se llega también por esa vía a la noción de “imposibilidad moral”(81).

En esta tendencia flexibilizadora, Alterini y López Cabana han propugnado por la recepción en el derecho argentino de una categoría directamente vinculada con el concepto de imposibilidad relativa, como lo es el impedimento ajeno a la voluntad del deudor contemplado en la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías(82). Sin embargo, resulta necesario atenuar el rigorismo que derivaría de una aplicación a rajatabla del principio general, según el cual la imposibilidad debe revestir siempre un carácter absoluto. Para esos efectos, resulta particularmente adecuada la valoración de las circunstancias del caso a la luz del principio de buena fe, lo que en definitiva puede conducir en algún caso a fijar ex novo el contenido de la prestación, imponiéndole al obligado un deber de diligencia similar al que existe en las obligaciones de medios(83).

De todos modos, al estudiarse este asunto, debe tenerse mucho cuidado en separar lo que es materia de interpretación del negocio que dio nacimiento a la obligación —y aquí se enmarca, en principio, todo lo atinente a los medios previstos o presupuestos por las partes para el cumplimiento de la prestación por el obligado— de lo que constituye, propiamente, el análisis del carácter absoluto o relativo de la imposibilidad(84). Tan solo cuando se efectúe la primera operación —determinación de “lo debido” por el deudor, lo que incluye, al menos como presupuesto, el “menú” de los medios disponibles para lograr ese cumplimiento— podrá analizarse si, efectivamente, existe imposibilidad de cumplimiento y si esta reviste o no un carácter absoluto.

Por último, para que la imposibilidad produzca efectos liberatorios, se requiere que no resulte imputable a la culpa del obligado(85). Se revela aquí la segunda función que cumple la culpa, no solo en materia de cumplimiento inexacto de las obligaciones de medios, sino en toda clase de deberes calificados: cuando proviene de la negligencia del obligado, se trata de un criterio de imputación de la imposibilidad de cumplimiento o, como dice Bueres, es “fundamento de atracción causal” en todo tipo de obligaciones(86).

En efecto, ya sean estas de medios o de resultado, el deudor asume, como deber complementario de la prestación principal, el accesorio de preservar diligentemente la posibilidad del cumplimiento(87). El incumplimiento de este último se configura cuando la obligación se vuelve de imposible cumplimiento por culpa del deudor, lo que impide tener por configurado el casus. Por consiguiente, la obligación subsiste —no se extingue— y el deudor responde por su incumplimiento. Meridianamente, así lo dispone el artículo 889 del Código Civil argentino: la obligación “se convierte” en la de resarcir daños y perjuicios(88).

7. El verdadero rol de la culpa en la responsabilidad contractual.

Tal como se ha intentado esbozar en estas páginas, la concepción de la responsabilidad contractual permite concluir que su naturaleza es predominantemente objetiva, pues solo por excepción la culpa resultará útil para imputarle responsabilidad al obligado —en materia de cumplimiento inexacto de obligaciones de medios—. En los restantes supuestos de incumplimiento obligacional, la responsabilidad será objetiva, con base en la garantía como factor de atribución. Esta visión del fenómeno implica un cambio radical respecto de lo que podría denominarse la concepción “tradicional” de la responsabilidad contractual, cuyo postulado básico consiste en la necesaria existencia de culpa en la conducta del obligado para que resulte procedente endilgarle el deber de responder.

De acuerdo con esa visión tradicional, la distinción de las obligaciones de medios y de resultado tiene utilidad, fundamentalmente, en lo atinente a la carga de la prueba de la culpa. Mientras que la imputable al deudor debe ser demostrada en las obligaciones de medios, en las de resultado se presume. Pero la existencia de ese factor subjetivo —probado o presunto— sigue siendo requisito sine qua non para la existencia de la responsabilidad(89).

En otra oportunidad se trató de señalar los reparos que merece una concepción de esta distinción(90). Basta ahora con indicar que, en la actualidad, la teoría tiene falencias en materia de distribución del onus probandi, pues la regla según la cual la culpa del deudor debe ser probada por el acreedor en las obligaciones de medios cuenta con numerosas excepciones que la tornan, si no inviable, al menos poco relevante(91). La función de la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado reviste mucha mayor importancia en realidad, pues ella determina nada menos que el factor de atribución aplicable en materia contractual.

Ya no resulta posible ni razonable seguir pretendiendo erigir a la culpa en fundamento exclusivo o predominante de la responsabilidad contractual. Por lo pronto, quienes así razonan, cuando no incurren en severas inconsecuencias lógicas(92) deben acudir a verdaderos artificios teóricos para explicar lo que ocurre en las obligaciones de resultado(93).

Así, aun cuando se reconoce que en esta clase de deberes calificados la responsabilidad deriva de la falta de obtención de un resultado, se afirma: “... sin embargo, desde un punto de vista teórico, es tal vez más justo reconocer la existencia de una culpa siempre que exista violación de una obligación preexistente impuesta al agente”(94). Pero esto implica vaciar de todo contenido al concepto de culpa(95), que se conserva solo como un nombre decorativo que encubre la verdadera naturaleza de la responsabilidad resultante del incumplimiento.

En verdad, estos intentos de preservar la culpa a cualquier precio reposan en la idea de que la responsabilidad por culpa es “moralizante”. Hay en el fondo una presuposición cuasi intuitiva, según la cual solo debe sancionarse a quien actúa “mal”, esto es, a quien realmente “merece” ser erigido en sujeto pasivo del deber de responder.

Sin embargo, se trata de una ilusión —derivada en parte, seguramente, de la incorrecta traslación al campo técnico jurídico del sentido que cotidianamente se asigna a la palabra “culpa” cuando es empleada en expresiones tales como “tener la culpa”—, que no solo desconoce los modernos fundamentos del derecho de daños, sino que tampoco cae en la cuenta de que la culpa como categoría jurídica no tiene nada de moralizante ni ejemplificador en la actualidad. Aquí no se juega una cuestión ética sino, simplemente, predomina un criterio de imputación de un daño a un responsable.

Es del caso recordar que las concepciones meramente psicologistas de la culpa, que giraban en torno a la relación espiritual existente entre el agente y el resultado dañoso, han sido felizmente superadas hace tiempo(96). En la actualidad, campea un criterio mixto, que releva el aspecto normativo de la culpa. Como enseña Bueres: “... la culpa civil —o culpa jurídica en la esfera civil— supone una noción depurada de influencias morales o religiosas, de toda idea de censura, aun cuando más no fuere como resabio de concepciones pretéritas. Es pues, un defecto de conducta que repercute negativamente sobre las valoraciones que realiza la norma”(97).

En sentido jurídico, la culpa se construye sobre la base de la comparación entre la conducta que hubiera desplegado en las circunstancias una persona diligente y la que efectivamente desplegó el deudor. El reproche se centra entonces en el hecho de no haber obrado de acuerdo con el parámetro de conducta normativamente exigible en el caso, que se construye con base en las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Pero no se trata de un reproche dirigido a algún aspecto relacionado “con la subjetividad” del agente(98). Entonces, no resulta extraño que Kelsen considere la responsabilidad por culpa como un supuesto de responsabilidad objetiva, al afirmar: “... el acto ilícito por negligencia es un delito de omisión, para cuya comisión se ha estatuido una responsabilidad por el resultado”(99).

Sin llegar a tal extremo, debe admitirse que el “reproche” que la culpa encierra es tal en un sentido jurídico, pero en modo alguno puede sostenerse desde un punto de vista ético o moral. Como acertadamente lo pusiera de resalto André Tunc, lo que los tribunales sancionan como una “culpa” muchas veces consiste en simples errores de los que ningún ser humano está exento(100) lo cual —se agrega— aleja la posibilidad de formular algún tipo de reproche moral respecto del accionar de quien incurre en ellos.

Las consideraciones que anteceden no tienen por objeto desdeñar la utilidad de la noción de culpa o propugnar su destierro del derecho de daños. Se trata, simplemente, de relevar su verdadera dimensión. Como criterio de imputación legal de responsabilidad civil, la culpa no es en sí “mejor” o “peor”, pues todo depende del ámbito en el cual se pretenda aplicarla.

Como se ha explicado a lo largo de este trabajo, la culpa no es, tampoco, el factor de atribución actualmente preponderante en el ámbito de la responsabilidad contractual. Sin embargo, ella cumple allí su función. A decir verdad, una doble función. En primer término, es fundamento de imputación al deudor de la imposibilidad de cum plimiento cuando ella ha acaecido por su culpa, en toda clase de obligaciones, bien sean de medios o de resultado. Así mismo, en las primeras, la culpa sirve para calificar el cumplimiento inexacto de la obligación y es criterio de imputación al deudor de esa concreta forma de infracción obligacional. Con ello se la acota a sus justos límites. Es allí donde realmente puede ser de utilidad y, se descarta, al mismo tiempo, su pretendida aplicación indiscriminada a todas las especies posibles de incumplimiento.

8. Colofón.

Finalizan aquí estas lucubraciones. La principal conclusión que se pueden extraer de ellas consiste en la caracterización de la responsabilidad contractual como predominantemente objetiva y cuyo eje es la distinción entre obligaciones de medios y de resultado como summa divissio en la materia, en consonancia con las actuales tendencias del derecho de daños, que ponen el acento en la necesidad de procurar el resarcimiento de la víctima de todo daño injustamente sufrido.

(1) Borges, J.L. Arte poética. Crítica, Barcelona: 2001, pp. 49 y 50.

(2) Un riguroso panorama de esa evolución puede verse en: Rémy, Ph. La “responsabilité contractuelle”: historie d’un faux concept. En: Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1997, 323.

(3) Sobre el punto, véase: Cárcova, C.M. Complejidad y derecho. En: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 21, Buenos Aires: 1998, p. 65.

(4) Según Nicolau, el proceso de “descodificación” es: “... aquel que fue produciéndose lentamente por la necesidad de contemplar situaciones no previstas en los códigos decimonónicos, en especial situaciones sociales conflictivas cuya solución dio origen primero a leyes excepcionales y luego a leyes especiales, complementarias o modificatorias de aquellos. Es un proceso que se inicia a poco de dictarse las codificaciones pero se profundiza en esta centuria. Se ha llegado de este modo a adoptar la modalidad de sancionar leyes que constituyen especies de ‘microsistema’. El ‘microsistema’ es un pequeño mundo de normas en el que el intérprete puede encontrar principios generales y lógica autónoma, tiende a desembocar en la ley consolidada, que rompe de manera irreversible con el código. El proceso de consolidación, desarrollándose desde la ley excepcional a la especial y de esta a un cuerpo de normas permanentes y orgánicas pone en duda la validez del código y reconoce que la ley especial constituye el derecho general de un instituto o de una entera materia. Las leyes microsistema son el camino empleado por los países más desarrollados del derecho continental occidental para regular sus asuntos trascendentes y urgentes” —Nicolau, N.L. Aproximación axiológica a los procesos de codificación, descodificación y unificación del derecho privado argentino. En: El Derecho, 128 753—.

(5) Picasso, S. La responsabilidad civil en los proyectos de reformas al Código Civil argentino, con especial referencia al proyecto de unificación civil y comercial de 1998. En: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado, Presente y Futuro de la Codificación, Lexis Nexis, Santiago: 2005, pp. 1.119 y ss.

(6) En el derecho argentino, es el caso de los daños al consumidor derivados de productos o servicios defectuosos (L. 24240, art. 40).

(7) A todos esos supuestos, que tienen específica regulación en el ordenamiento jurídico argentino, pueden agregarse otros ejemplos tomados del derecho comparado. Así, en el derecho francés se encuentra la Ley del 11 de julio de 1966, que Crea un Fondo de Garantía para los Accidentes de Caza; la Ley del 5 de julio de 1985 sobre la Indemnización de las Víctimas de Accidentes de la Circulación; la Ley del 4 de marzo del 2002, Relativa a los Derechos de los Enfermos y la Calidad del Sistema de Salud, etc., por no contar otros sistemas que, como el relativo a la indemnización de las víctimas de daños causados por productos defectuosos, son objeto de una regulación específica dentro del propio Código Civil (arts. 1386 1 a 1386 18).

(8) De Maistre, J. Considérations sur la France. Complexe, Bruselas: 1988, p. 129.

(9) Laithier, Y.M. Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat. LGDJ, París: 2004, p. 7.

(10) En otras palabras, es precisamente porque hay una tendencia cierta a la dispersión por lo que se hace necesario conservar un núcleo central que permita articular los distintos regímenes particulares. Así, por ejemplo, a la hora de establecer el alcance de la reparación establecida a favor de la víctima por un microsistema en especial no pueden dejar de tenerse presente ciertos criterios básicos del sistema de derecho común —co mo el de reparación integral del daño—, cuyo apartamiento injustificado puede lesionar el principio de igualdad constitucional. Sobre el punto, véase: Picasso, S. Consti tucionalización de la responsabilidad civil y reparación integral. En: Revista Crítica de Derecho Privado, Nº 3, Montevideo: 2006, pp. 629 y ss.

(11) Waline, J. La théorie générale du contrat et en droit administratif. En: Ghestin, J. et al., Le Contrat au Début du XXIe Siècle, LGDJ, París: 2001.

(12) Según Alterini, en la actualidad los códigos contienen la lex generalis, con dispositivos abstractos y permanentes, y los estatutos particulares cumplen funciones de addenda y de errata a sus preceptos, aun cuando a veces terminan convirtiéndose en el derecho común —Alterini, A.A. Contratos. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1999, p. 54—. En ese sentido, De los Mozos propugna por “... la recuperación por parte de los códigos civiles de su función de ‘derecho común’, frente a las leyes especiales” —De los Mozos, J.M. Prólogo en: Muñiz Ziches, J., Alterini, A.A., Soto, C.A. (coordinadores), El Código Civil del Siglo XXI, Ediciones Jurídicas, Lima: 2000, p. 23—. Tal vez, la manera más gráfica de representar esta nueva concepción acerca del rol de los códigos consista en afirmar que ellos tienen ahora una función “solar”, en tanto se constituyen como el centro de un verdadero sistema que gira a su alrededor y responde a su influjo, pero que se halla por fuera de ellos.

(13) Para dar un ejemplo tomado del derecho argentino, en un caso de responsabilidad por productos elaborados —regidos por el sistema especial del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor— se debe acudir al derecho común para establecer las características que el daño debe reunir para efectos de ser resarcible, así como la legitimación activa —por ejemplo, en materia de daño moral—, la extensión del resarcimiento, etc. En el derecho francés, un interesante caso es el planteado por la Ley del 5 de julio de 1985 sobre Accidentes de la Circulación, con base en la cual se ha intentado construir un sistema de responsabilidad casi completamente autónomo respecto del Código Civil. El intento ha fracasado. Véase: Picasso, S. Responsabilidad civil y relación de causalidad. A propósito de la ley francesa del 5 de julio de 1985 sobre la indemnización de las víctimas de accidentes de la circulación. En: Revista Crítica de Derecho Privado, año 1, n.º 1, Montevideo: 2004, pp. 147 y ss.

(14) Alterini, A.A. Contornos actuales de la responsabilidad civil. Apéndice a su obra Responsabilidad Civil. Límites de la Reparación Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1992, pp. 360, n.º 10.

(15) Viney, G. Introduction a la responsabilité. En: Ghestin, J. (director), Traité de Droit Civil, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París: 1995, n.º 164, p. 277. Se ha desarrollado in extenso todo lo relativo a esta polémica en: Picasso, S. Comentario al artículo 1107 del Código Civil argentino. En: Bueres, A.J. (director), Highton, E.I. (coordinadora), Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, Hammurabi, t. 3A, Buenos Aires: 1999, pp. 344 y ss. Sobre el punto, resulta particularmente interesante el ya citado trabajo de Rémy, quien considera que puede identificarse a Planiol como el creador del concepto de “responsabilidad contractual” —Rémy, Ph. La “responsabilité contractuelle”: historie d’un faux concept..., cit., pp. 332 y ss.—.

(16) Picasso, S. Comentario al artículo 1107 del Código Civil argentino..., cit.

(17) Yzquierdo Tolsada, M. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, t. I, Madrid: 1993, p. 81.

(18) Bustamante Alsina, J. Teoría general de la responsabilidad civil. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1989, p. 71, n.º 141.

(19) Viney, G. Introduction a la responsabilité..., cit., n.º 181, p. 321. La autora agrega que el daño debe, además, resultar de la inejecución de una obligación nacida del contrato y que la responsabilidad debe hacerse valer en las relaciones entre co contratantes o personas asimilables a ellos. En el mismo sentido: Mazeaud, H.L. y Tunc, A. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle. Librairie du Recueil Sirey, t. I, París: 1934, n.º 109 y ss.; Mazeaud, H.L., Mazeaud, J. y Chabas, F. Leçons de droit civil. Obligations. Montchrestien, t. II, vol. I, París: 1993, pp. 373 y ss., n.º 396 y ss.; Carbonnier, J. Droit civil. Les obligations. Presses Universitaires de France, París: 1991, pp. 513 y ss., n.º 292; Le Tourneau, Ph. y Cadiet, L. Droit de la responsabilité. Dalloz, París: 1996, pp. 74 y ss.; Jourdain, P. Les principes de la responsabilité civile. Dalloz, París: 1992, pp. 29 y ss.; Starck, B., Roland, H. y Boyer, L. Droit civil. Les obligations. Litec, t. I, 5.ª ed., París: 1996, p. 9.

(20) Mazeaud, H.L., Mazeaud, J. y Chabas, F. Leçons de droit civil. Obligations..., cit., p. 368, n.º 392; Le Tourneau, Ph. y Cadiet, L. Droit de la responsabilité..., cit., pp. 74 y 91.

(21) No obstante, la moderna doctrina francesa predica la necesidad de englobar en el concepto de “obligación convencional” a todas aquellas nacidas de actos jurídicos, contractuales o no, unilaterales o bilaterales. Véase: Flour, J., Aubert, J.L. y Savaux, É. Les obligations. Armand Colin, t. I, París: 2002, pp. 32 35.

(22) Artículo 499 del Código Civil argentino; artículo 1246 del Código Civil uruguayo; artículo 1437 del Código Civil chileno; artículo 1494 del Código Civil colombiano.

(23) Artículos 505 y siguientes del Código Civil argentino; artículos 1338 y siguientes del Código Civil uruguayo; artículos 1547 y siguientes del Código Civil chileno; artículos 1604 y siguientes del Código Civil colombiano. De todos modos, cabe señalar que en los tres últimos casos los textos se refieren de forma indistinta al incumplimiento del “contrato” —como sucede, por ejemplo, con los artículos 1344, 1345 y 1346 del Código Civil uruguayo, 1547 del chileno y 1604 del colombiano— y de la “obligación” —por caso, artículos 1339, 1340, 1342 y 1343 del código uruguayo; 1551, 1555 y 1557 del código chileno y 1608, 1610, 1612 del colombiano—.

(24) Brebbia, R.H. Responsabilidad precontractual. La Rocca, Buenos Aires: 1987, p. 37; Cazeaux, P.N., Trigo Represas, F.A. Derecho de las obligaciones. Platense, t. III, La Plata: 1970, p. 26; Morello, A.M. Indemnización del daño contractual. Abeledo Perrot, t. I, Buenos Aires: 1967, pp. 14 y ss.; Borda, G.A. Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones. Perrot, t. I, Buenos Aires: 1976, pp. 62 y 63, n.º 49; Stiglitz, R.S. y Compiani, M.F. Órbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad civil. Extensión de la cobertura asegurativa. Una razón más para la unificación de regímenes. En: JA, ejemplar del 14 de marzo del 2001, p. 5.

(25) Bueres, A.L. El acto ilícito. Hammurabi, Buenos Aires: 1986, p. 66; Vázquez Ferreyra, R.A. Responsabilidad por daños. Depalma, Buenos Aires: 1993, pp. 67 y ss.; Pizarro, R.D. Daño moral. Hammurabi, Buenos Aires: 1996, pp. 179 y 180; Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones. Hammurabi, Buenos Aires: 1999, p. 469; Llambías, J.J. Tratado de derecho civil. Obligaciones. Perrot, t. III, Buenos Aires: 1967, p. 556; Bustamante Alsina, J. La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual de excepción. En: JA, 1989 IV 474; Wayar, E.C. Tratado de la mora. Abaco, Buenos Aires: 1981, p. 56.

(26) Wayar, E.C. Tratado de la mora..., cit.

(27) Alterini, A.A. Contornos actuales de la responsabilidad civil..., cit., pp. 31 y 32, n.º 19 y 20. El autor se ha adherido anteriormente a este criterio en: Picasso, S. y Varacalli, D.C. Responsabilidad pre y post contractual. En: Lecciones y Ensayos, Abeledo Perrot, n.º 60 y 61, Buenos Aires: 1995, p. 222.

(28) Picasso, S. Comentario al artículo 1107 del Código Civil argentino..., cit., p. 369; Vázquez Ferreyra, R.A. Responsabilidad por daños..., cit., pp. 71 y 72; Pizarro, R.D. Daño moral..., cit., pp. 179. Queda claro que, para que haya responsabilidad “contractual”, el deber vulnerado debe constituir una verdadera obligación, sin que sea suficiente la violación de un simple deber legal que no reúna los caracteres de aquella.

(29) De allí que parezca preferible el uso de los términos “responsabilidad por incumplimiento obligacional” o “responsabilidad obligacional”, para hacer referencia a la clásicamente llamada “contractual”, y “responsabilidad aquiliana” en vez de “extracontractual”, aun cuando la fuerza de la tradición y la opción por la claridad expositiva lleven a continuar utilizando en el texto la denominación clásica.

(30) Gamarra, J. Responsabilidad contractual. Fundación de Cultura Universitaria, t. I, Montevideo: 1996, p. 9.

(31) Yzquierdo Tolsada, M. Responsabilidad civil contractual y extracontractual..., t. I, cit., p. 91.

(32) Visintini, G. Tratado de la responsabilidad civil. Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci, Astrea, t. I, Buenos Aires: 1999, p. 88.

(33) Como ya se adelantó al inicio de este trabajo, en realidad se trata del renovado embate de una tesis de vieja data, que ya había sido expuesta por autores como: De la Massue —De l’absence de novation dans la résolution de l’obligation contractuelle. En: Revue Trimestrielle de Droit Civil, París: 1932, p. 377—, Gaudemet —Théorie générale des obligations. París: 1937, p. 297— y Baudry Lacantinery y Barde —Des obligations. T. I, París: 1906, p. 402—.

(34) Tallon, D. L’inexécution du contrat: pour une autre présentantion. En: Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994, 223; Tallon, D. Pourquoi parler de faute contractuelle? En: Ecrits en l’Honneur de G. Cornu, PUF, París: 1995, p. 428; Rémy, Ph. La “responsabilité contractuelle”: historie d’un faux concept..., cit.; Faure Abbad, M. Le fait générateur de la responsabilité contractuelle. LGDJ, Poitiers: 2003.

(35) Le Tourneau, Ph. y Cadiet, L. Droit de la responsabilité..., cit., p. 70. Véase, así mismo, el pormenorizado análisis del tema que encara Savaux, E. La fin de la responsabilité contractuelle? En: Revue Trimestrielle de Droit Civil, Dalloz, París: 1999, pp. 1 y ss.

(36) Picasso, S. Comentario al artículo 1107 del Código Civil argentino..., cit., pp. 349 y 350, nota 20. La confusión a la que se alude se resalta incluso en autores que defienden la validez del concepto de “responsabilidad contractual”. Tal es el caso de Huet, quien considera que, contrariamente a lo que sucedería con la responsabilidad aquiliana, la contractual cumpliría la doble función de medio de pago y modo de resarcimiento de los daños nacidos del incumplimiento —citado por Le Tourneau, Ph. y Cadiet, L. Droit de la responsabilité..., cit., p. 71—. Para una respuesta a las doctrinas negatorias de la “responsabilidad contractual” en la doctrina francesa, véase: Larroumet, Ch. Pour la responsabilité contractuelle. En: Le Droit Privé Français à la Fin du Xxe Siècle, Litec, París: 2001.

(37) Artículo 505 del Código Civil argentino; artículos 1338, segundo párrafo, y 1339 del Código Civil uruguayo; artículos 1553, incisos primero y segundo, y 1555, segundo párrafo, del Código Civil chileno; artículos 1610, incisos 1º y 2º, y 1612 del Código Civil colombiano.

(38) Lo dicen, con claridad meridiana, Starck, Roland y Boyer: “Si el acreedor que se encuentra con el incumplimiento decide utilizar las vías de ejecución directa, nadie ha sostenido jamás que deba, previamente, establecer la culpa del deudor. Le basta con establecer la obligación y su incumplimiento” —Starck, B., Roland, H. y Boyer, L. Droit civil. Les obligations..., t. II, cit., p. 584—.

(39) Sobre esta cuestión, véase: Llamas Pombo, E. Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor. Trivium, Madrid: 1999.

(40) Corte de Casación, 3.ª Sala civil, 3 de diciembre del 2003. En: Revue des Contrats, 2004.2.280, con nota de Philippe Stöffel Munck. Este último comentario fue reproducido bajo el título de Culpa contractual. En: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2004 233.

(41) Véase el comentario de Stöffel Munck, citado en la nota anterior.

(42) Ibídem.

(43) En palabras de Starck, Roland y Boyer: “... el hecho generador, en esta materia, es la inejecución de la obligación o su ejecución tardía, incompleta o defectuosa” —Starck, B., Roland, H. y Boyer, L. Droit civil. Les obligations..., t. II, cit., p. 583—.

(44) Al vulnerar un deber jurídico calificado preexistente, el incumplimiento del deudor se identifica con el presupuesto de la antijuridicidad. Como se dice en el texto, los restantes presupuestos de la responsabilidad —daño, relación causal y factor de atribución— deberán hallarse igualmente presentes para que proceda la reparación del perjuicio.

(45) Mayo, J.A. La imposibilidad de cumplimiento. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario. Responsabilidad Contractual, Rubinzal Culzoni, n.º 17, Santa Fe: 1998, p. 44. Para un estudio del tema en el derecho latinoamericano y en la Lex Mercatoria, véase: León Robayo, E.I. La configuración del incumplimiento contractual. En: Foro de Derecho Mercantil – Revista Internacional, Legis, n.º 10, Bogotá: 2006, pp. 87 y ss.

(46) Se han estudiado los orígenes de la distinción, así como las distintas posturas doctrinarias planteadas en torno del mismo en: Picasso, S. Obligaciones de medios y de resultado. En: Jurisprudencia Argentina, 1996 II 713, al que se remite para un análisis detallado del tema. Véase, así mismo: Picasso, S. La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios. En: LL, 2000 C 991.

(47) Bueres, A.J. Objeto del negocio jurídico. Hammurabi, Buenos Aires: 1986, p. 151. En el mismo sentido: Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones..., cit., pp. 143 147; Agoglia, M.M., Boragina, J.C. y Meza, J.A. Responsabilidad por incumplimiento contractual. Hammurabi, Buenos Aires: 1993, pp. 47 y ss.

(48) Bueres, A.J. Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos. Abaco, Buenos Aires: 1981, p. 133.

(49) Bueres, A.J. Responsabilidad civil de los médicos. Hammurabi, 2.ª ed., t. I, Buenos Aires: 1994, pp. 86 y ss.; Bueres, A.J. El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario. Responsabilidad Contractual, Rubinzal Culzoni, n.º 17, Santa Fe: 1998, pp. 109 y ss.

(50) Cazeaux, P.N. y Trigo Represas, F.A. Compendio de derecho de las obligaciones. Librería Editora Platense, t. I, La Plata: 1977, p. 113; Alterini, A.A., Ameal, Ó.J. y López Cabana, R.M. Derecho de obligaciones. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1995, p. 165. De todos modos, la clasificación puede variar según los autores. Así, la doctrina uruguaya considera, en general, que el incumplimiento es solo temporal o definitivo, siendo todas las demás formas de inejecución de la obligación —pérdida de la cosa, prestación inexacta, etc.— especies del incumplimiento definitivo —Gamarra, J. Incumplimiento temporal y definitivo. En: La Responsabilidad, Libro en Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1995, pp. 225 y ss.—. Brescia, por su parte, engloba bajo la denominación de “cumplimiento inexacto” tanto al incumplimiento moratorio como al parcial y al defectuoso —Brescia, U. Le obligación. Giuffré, Milán: 1991, pp. 583 586—.

(51) Bueres, A.J. El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor..., cit. y, en especial, pp. 109, 110 y 117.

(52) Bueres, A.J. Responsabilidad civil de los médicos..., t. I, cit., pp. 86 y ss.

(53) El autor se ha adherido a esta tesitura —rectificando la postura anterior— en: Picasso, S. La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios..., cit., pp. 1002 y ss.

(54) Jordano Fraga, F. Obligaciones de medios y de resultado. En: Anuario de Derecho Civil, t. XLIV, fascículo I, Madrid: enero marzo de 1991, p. 25.

(55) Bueres, A.J. Responsabilidad civil de los médicos..., cit.

(56) Vázquez Ferreyra, R.A. Responsabilidad por daños..., cit., p. 194.

(57) Esta regla no funciona desde luego para el dolo, dado que aquel exige algo más que la culpa —la intención maléfica—. En atención a que esta jamás se presume, su acreditación estará en todos los casos a cargo de quien la alegue.

(58) Gamarra, J. Responsabilidad contractual..., t. II, cit., p. 336.

(59) Mayo, J.A. Comentario al artículo 888 del Código Civil argentino. En: Bueres, A.J. (director), Highton, E.I. (coordinadora), Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial..., t. 2B, cit., p. 334.

(60) Bueres, A.J. Responsabilidad civil del escribano. Hammurabi, Buenos Aires: 1984, pp. 55 y ss.; Bueres, A.J. El acto ilícito..., cit., pp. 53 y ss.; Bueres, A.J. Responsabilidad civil de los médicos..., t. I, cit., pp. 80 y ss. y t. II, pp. 77 y ss.; Picasso, S. Obligaciones de medios y de resultado..., cit.; Picasso, S. y Wajntraub, J.H. Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En: JA, 1997 I 812; Picasso, S. y Wajntraub, J.H. Las Leyes 24787 y 24999: consolidando la protección del consumidor. En: JA, 1998 IV 752; Zavala de González, M. Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113. Hammurabi, Buenos Aires: 1987, p. 232; Pizarro, R.D. Daño moral contractual. En: JA, 1986 IV 924; Vázquez Ferreyra, R.A. La responsabilidad contractual objetiva. En: LL, 1988 B 998; Vázquez Ferreyra, R.A. La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados —con especial referencia a la carga probatoria de la culpa—. En: JA, 1989 III 935; Gesualdi, D.M. Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribución. Relación de causalidad. Ghersi, Buenos Aires: 1987, pp. 39 y ss.; Gamarra, J. Responsabilidad contractual..., t. II, cit., pp. 397 y ss.; Yzquierdo Tolsada, M. Responsabilidad civil contractual y extracontractual..., t. I, cit., pp. 150 y ss.; Cabanillas Sánchez, A. Las obligaciones de actividad y de resultado. Bosch, Barcelona: 1993, pp. 125 y 126; Frossard, J. La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat. Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París: 1965, n.º 16 19; Josserand, L. Cours de droit positif français. T. II, n.º 611; Larroumet, Ch. Droit civil. Les obligations. París: 1996, p. 553; Starck, B., Roland, H. y Boyer, L. Droit civil. Les obligations..., t. II, cit., pp. 584 y ss.

(61) Bueres, A.J. El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor..., cit., p. 117; Picasso, S. La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios..., cit., pp. 997 y ss. La interpretación de las normas pertinentes de los códigos civiles de raíz continental europea a la luz de esta concepción lleva a afirmar que artículos tales como el 512 del Código Civil argentino, el 1344 del uruguayo, el 1547 del chileno y el 1604 del colombiano, referidos a la culpa del deudor, regulan solo un particular supues to de infracción obligacional, consistente en el cumplimiento defectuoso de un deber de medios. A su vez, ello permite, conciliar lo dispuesto en las normas citadas con las disposiciones que, al establecer la ausencia de responsabilidad del deudor frente a la configuración del caso fortuito —como las citadas en la nota 63—, en realidad se refieren al límite de la responsabilidad contractual, tanto en el caso de deberes de medios como de resultado. Para un examen comparativo de la caracterización de la culpa en los distintos ordenamientos latinoamericanos, véase: Cortés, E. La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamericano. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2001.

(62) Así surge, por ejemplo, de los artículos 888 del Código Civil argentino, 1549 del uruguayo, 1670 del chileno y 1729 del colombiano.

(63) Artículos 509, 513 y 514 del Código Civil argentino, 1342 y 1343 del uruguayo, 1547 del chileno y 1604 del colombiano. Sería incluso más correcto decir que la imposibilidad de pago, más que liberar al deudor de responsabilidad, directamente lo libra del vínculo, pues si la obligación se ha extinguido ya no puede haber incumplimiento —concebido, precisamente, como la infracción de una obligación subsistente— ni responsabilidad de la que liberarse —Bueres, A.J. El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor..., cit., p. 108; Jordano Fraga, F. Obligaciones de medios y de resultado..., cit., p. 28—.

(64) La culpa, por el contrario, no constituye el límite de responsabilidad ni aun en el supuesto en que se le ha asignado relevancia para efectos de configurar el incumplimiento del deudor —el cumplimiento inexacto de la obligación de medios—. En estos casos, la ausencia de culpa no implica que no haya responsabilidad: directamente no existe incumplimiento —material— de la obligación, lo que excluye la posibilidad de preguntarse por la eventual responsabilidad del obligado. Por el contrario, si se constata la existencia de culpa del solvens, este podría eximirse de responsabilidad mediante la demostración del acaecimiento de un casus que le ha impedido cumplir —Bueres, A.J. El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor..., cit., p. 110; Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones..., cit., p. 314—.

(65) Borda, G.A. Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones..., t. I, cit., p. 713; Lafaille, H. Tratado de las obligaciones. Ediar, t. I, Buenos Aires: 1947, p. 459.

(66) Salvat, R.M. Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general. Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires: 1923, p. 797; Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones..., t. III, cit., p. 289.

(67) Larroumet, Ch. Droit civil. Les obligations…, cit., p. 781; Le Tourneau, Ph. y Cadiet, L. Droit de la responsabilité..., cit., p. 262.

(68) Mayo, J.A. La imposibilidad de cumplimiento..., cit., p. 44. Se adhirió a esta postura en: Picasso, S. La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios..., cit., p. 1000.

(69) Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones..., t. III, cit., p. 310.

(70) Puig Brutau, J. Fundamentos de derecho civil. Derecho general de las obligaciones. Bosch, t. I, vol. II, Barcelona, p. 355.

(71) Llambías, J.J. Tratado de derecho civil. Obligaciones..., t. III, cit., pp. 288 y 289; Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones..., t. III, cit., p. 313.

(72) La caracterización pertenece a Osti, G. Deviazioni dottrinali in tema di responsabilitá per inadempimento delle obligación. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1954, pp. 288 y 289. En el mismo sentido: Bueres, A.J. El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor..., cit., p. 113; Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones..., t. III, cit., p. 311.

(73) Gamarra, J. Responsabilidad contractual..., cit., p. 113.

(74) Ibídem, p. 114.

(75) Osti, G. Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione. En: Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220. La irresistibilidad, dice Larroumet, se aplica “al evento en sí mismo” —Larroumet, Ch. Droit civil. Les obligations…, cit., p. 780—.

(76) Osti, G. Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione..., cit., pp. 220 y 222; Bueres, A.J. El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor..., cit., p. 113; Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones..., t. III, cit., p. 312; Colmo, A. De las obligaciones en general. Buenos Aires: 1928, p. 616; Boffi Boggero, L.M. Tratado de las obligaciones. Astrea, t. IV, Buenos Aires: 1986, p. 567; Llambías, J.J. Tratado de derecho civil. Obligaciones..., t. III, cit., pp. 286 y 287; Le Tourneau, Ph. y Cadiet, L. Droit de la responsabilité..., cit., p. 262; Larroumet, Ch. Droit civil. Les obligations…, cit., p. 782.

(77) Llambías, J.J. Tratado de derecho civil. Obligaciones..., t. III, cit., p. 287.

(78) Criterio propugnado por el propio Osti, al indicar: “... lo que es posible para una gran empresa industrial organizada con conspicuos medios mecánicos, no siempre es posible para un modesto artesano” —Osti, G. Impossibilitá sopravveniente. En: Novissimo Digesto Italiano, t. VIII, Turín: 1962, p. 289—. Al respecto, dice Lafaille que no puede entenderse a la imposibilidad “... como una situación tal que resista a todo género de esfuerzo, y sí como aquello que humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual está comprometido el deudor” —Lafaille, H. Tratado de las obligaciones. Ediar, t. I, Buenos Aires: 1947, pp. 459 y 460—.

(79) Mengoni, L. Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. En: Rivista di Diritto Commerciale, t. I, 1954, pp. 185 y ss.

(80) Mayo, J.A. La imposibilidad de cumplimiento..., cit., p. 69. Dentro de estos supuestos entra el clásico ejemplo de la cantante que no concurre a un recital por encontrarse gravemente enfermo su hijo menor.

(81) Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones..., t. III, cit., p. 310; Boffi Boggero, L.M. Tratado de las obligaciones..., cit., p. 569.

(82) Alterini, A.A. y López Cabana, R.M. El impedimento ajeno a la voluntad como causal liberatoria en la Convención de Viena de 1980. En: Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires: 1992, p. 173. El proyecto argentino de unificación civil y comercial de 1998 incluye este eximente en su artículo 1614.

(83) Bueres, A.J. El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor..., cit., p. 116. El autor aclara que ello no implica que la imposibilidad absoluta ceda aquí el paso a una excepcional imposibilidad relativa, “... pues la diligencia prestable que la fides impone al solvens no es límite de responsabilidad sino pago”.

(84) Gamarra, J. Responsabilidad contractual..., t. II, cit., pp. 105 y 145 y ss.

(85) Pothier, R.J. Tratado de las obligaciones. Traducción de la edición francesa de 1824 por M.C. de las Cuevas, Heliasta, Buenos Aires, p. 414; Pizarro, R.D. y Vallespinos, C.G. Obligaciones..., t. III, cit., p. 316; Lafaille, H. Tratado de las obligaciones..., cit., p. 456; Boffi Boggero, L.M. Tratado de las obligaciones..., cit., p. 570; Llambías, J.J. Tratado de derecho civil. Obligaciones..., t. III, cit., pp. 289; Salvat, R.M. Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general..., cit., p. 798.

(86) Bueres, A.J. El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor..., cit., p. 117. En el mismo sentido: Mengoni, L. Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi..., cit., p. 281.

(87) Jordano Fraga, F. Obligaciones de medios y de resultado..., cit., p. 35. Cabe también aclarar, como lo hace el mencionado jurista, que la culpa como criterio de imputación al deudor del hecho que genera la imposibilidad de la prestación excepcionalmente puede ser reemplazada por otros criterios de tinte objetivo, reconducibles a la idea del riesgo —ibídem, p. 42—.

(88) Similar previsión se encuentra en los artículos 1551 del Código Civil uruguayo, 1672 del chileno y 1731 del colombiano.

(89) Particularmente, buena parte de la doctrina y la jurisprudencia francesas le sigue asignando la función de determinar a quién le corresponde probar la culpa a la distinción entre ambas clases de obligaciones. Así: Le Tourneau, Ph. y Cadiet, L. Droit de la responsabilité..., cit., pp. 408 y ss. —donde se afirma que la cuestión de la carga de la prueba constituye “el verdadero interés de la distinción”—; Carbonnier, J. Droit civil. Les obligations..., cit., pp. 288 y ss.; Mazeaud, H.L., Mazeaud, J. y Chabas, F. Leçons de droit civil. Obligations..., cit., pp. 427 y ss. Viney y Jourdain afirman que esa es la posición de la doctrina dominante —Viney, G. y Jourdain, P. Les conditions de la responsabilité. En: Ghestin, J. (director), Traité de Droit Civil, LGDJ, París: 1998, pp. 446, nota 662—. En la doctrina argentina, esa posición tradicional fue seguida por autores como: Galli, E.V. Obligaciones de resultado y obligaciones de medios. En: Revista Jurídica de Buenos Aires, t. 1958 I, pp. 9 y ss.; Martínez Ruiz, R. Obligaciones de medio y de resultado. En: LL, 90 758; Bustamante Alsina, J. Prueba de la culpa. En: LL, 99 890, nota 23; Spota, A.G. El comodato y las obligaciones de medios y de resultado. En: JA, 1956 I 386; Alterini, J.H. Obligaciones de resultado y de medios. En: Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX, p. 702; Alsina Atienza, D.A. Carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado. En: JA, 1958 III 587; Llambías, J.J. Tratado de derecho civil. Obligaciones..., t. I, cit., pp. 192 y ss.

(90) Picasso, S. Obligaciones de medios y de resultado..., cit.; Picasso, S. La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios..., cit., passim.

(91) Muchas veces la ley presume la culpa del deudor en las obligaciones de medios. Así sucede en Argentina respecto de la obligación de seguridad que el Código Aeronáutico pone a cargo del transportador y que constituye una obligación de medios con carga de la prueba invertida (art. 142) o también con el artículo 1625 del vetado proyecto argentino de unificación civil y comercial de 1987, que invertía la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de medios asumidas por profesionales liberales. Así mismo, en la práctica forense, los jueces echan mano muchas veces de presunciones hominis para tener por acreditada la culpa del deudor de una obligación de medios, aun en ausencia de prueba directa. En ciertos casos, la jurisprudencia argentina también ha hecho aplicación de la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, en cuya virtud se asigna la carga de demostrar un hecho a quien está en mejores condiciones de hacerlo. Como se puede apreciar, la aplicación de este criterio —que ha sido propugnado, de todos modos, con carácter excepcional— puede llevar a invertir la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de medios que asumen, v. gr. los médicos o abogados. Estas circunstancias han permitido la aparición de importantes críticas a la distinción de las obligaciones de medios y de resultado —concebidas como herramientas de distribución del onus probandi—, que tuvieron en Esmein a uno de sus principales impulsores —Esmein, P. Le fondament de la responsabilité contractuelle. En: Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1933, pp. 627 y ss.—. De acuerdo con estas objeciones —que, en tanto van dirigidas a la formulación tradicional de la teoría, resultan acertadas—, la distinción no llega a ser lo suficientemente elástica para abarcar todos los matices que la práctica presenta y que van desde aquellas situaciones en las cuales ni siquiera el casus libera de responsabilidad —como ocurre con las obligaciones dinerarias—, hasta aquellas otras en las que resulta necesario acreditar la culpa del obligado, pasando por los supuestos en que la culpa se presume y debe ser desvirtuada mediante la prueba en contrario. Surgen así, pretendiendo abarcar estos múltiples supuestos, las categorías de las obligaciones de medios agravadas, y de resultado atenuadas, que han encontrado favorable acogida en buena parte de la doctrina francesa —véase: Viney, G. y Jourdain, P. Les conditions de la responsabilité..., cit., pp. 451 y ss.— y que ha sido adoptada en Argentina por Atilio Alterini, entre otros —Alterini, A.A. Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual. En: LL, 1988 B 947—.

(92) Así, la doctrina tradicional suele caer en el error de confundir el casus con la ausen cia de culpa, a pesar de que se trata de categorías enteramente distintas. El autor ha desarrollado el tema en los trabajos citados en la nota 91, a la que se hace refe rencia.

(93) ¿En qué consiste la culpa de quien habiéndose obligado —v. gr. a pintar una pared— no lo hizo en el tiempo estipulado? Si se contesta que un hombre diligente efectivamente habría pintado la pared en el término, entonces se está identificando la “culpa” con la simple falta de consecución del resultado, con lo que se reduce todo el asunto a un simple juego de palabras.

(94) Viney, G. y Jourdain, P. Les conditions de la responsabilité..., cit., pp. 447.

(95) Starck, B., Roland, H. y Boyer, L. Droit civil. Les obligations..., t. II, cit., p. 584. La culpa, dice Larroumet, supone un juicio de valor sobre el comportamiento del deudor para determinar si este actuó bien o mal. En las obligaciones de resultado no es posible formular un juicio semejante, pues la responsabilidad se genera frente a la simple falta de consecución del resultado —Larroumet, Ch. Droit civil. Les obligations..., cit., p. 599—. Criticando la doctrina citada en el texto, Bueres afirma: “... violar el contrato y, por tanto la ley, o violar lisa y llanamente la ley o el ordenamiento, configura simplemente una ilicitud objetiva —antijuridicidad—. Y a estas alturas del conocimiento de los presupuestos de la responsabilidad, es impensable que se confunda la antijuridicidad con la culpa” —Bueres, A.J. Comentario al artículo 512 del Código Civil argentino. En: Bueres, A.J. (director), Highton, E.I. (coordinadora), Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, Hammurabi, t. 2A, Buenos Aires: 1999, p. 135—.

(96) Agoglia, M.M., Boragina, J.C. y Meza, J.A. Responsabilidad por incumplimiento contractual..., cit., pp. 89 y ss.

(97) Bueres, A.J. Responsabilidad civil del escribano..., cit., p. 79.

(98) Precisamente, y a diferencia de lo que ocurre con el dolo, la culpa no puede erigirse en un parámetro “moralizante”, pues la formulación de un reproche ético necesariamente debe partir del análisis de la subjetividad del agente.

(99) Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Traducción al español de Roberto J. Vernengo, Porrúa, 7.ª ed., México: 1993, pp. 136 y 137.

(100) Tunc, A. La responsabilité civile. Economica, París: 1989, pp. 114 y ss.