Periodos de espera en los TBI para someter la controversia a los tribunales demandados del Estado receptor: la discusión sobre la mesa nuevamente

Revista N° 11 Jul.-Dic. 2009

por Irina Natacha Gedwillo 

1. Introducción

Recientemente, dos decisiones de tribunales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias de Inversión —Ciadi— (Winthershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic (caso Ciadi n.º Arb/04/14) —Wintershall— y TSA v. Argentine Republic (caso Ciadi n.º Arb/) —TSA—) analizaron cuestiones jurisdiccionales controvertidas en arbitraje Ciadi.

Los tribunales de Wintershall y TSA concluyeron que el requisito de someter la controversia a los tribunales del Estado demandado previamente a la iniciación de un arbitraje internacional es de naturaleza meramente procesal. En realidad, tal requisito impondría "el agotamiento de los recursos domésticos con una limitación temporal". Por otra parte, el tribunal de Wintershall fue aún más profundo en su análisis, al distinguir el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos durante un cierto plazo de los periodos de negociaciones amistosas.

De lo anterior surge que ambas decisiones presentan múltiples posibilidades para el análisis de las mismas cuestiones. Si la redacción de la cláusula de solución de controversias de los tratados bilaterales de protección de las inversiones extranjeras —TBI— aplicable en los casos de Wintershall y TSA era similar, los hechos eran diferentes. Mientras que la actora en Wintershall nunca había sometido a controversia a los tribunales domésticos del país demandado, la actora en TSA sí lo había hecho. Esta diferente base fáctica se materializa en diferentes fundamentos para sustentar la declaración de incompetencia del tribunal. Una primera diferencia entre ambas decisiones radica en el enfoque que los dos tribunales adoptaron respecto de la cláusula de trato no menos favorable o de la Nación más favorecida —cláusula NMF—. En ambos casos, los actores invocaron la cláusula NMF para sustentar la jurisdicción del tribunal. En Wintershall, el tribunal analizó la cuestión de la cláusula NMF e hizo de su rechazo uno de los argumentos principales para declinar la jurisdicción. En este aspecto, el tribunal adoptó un enfoque diferente al de varias decisiones de tribunales Ciadi anteriores, como Maffezini(1). Por su parte, el tribunal de TSA consideró que era innecesario abordar la cuestión de la cláusula NMF, dado que el comienzo de los procedimientos ante el Ciadi fue prematuro.

Este trabajo describe brevemente los hechos de los casos Wintershall y TSA, analiza las conclusiones de los tribunales —partes 2 y 3 — y, finalmente, brinda una conclusión sobre la aplicación de la cláusula NMF a las cláusulas de solución de controversias en los TBI —parte IV —.

2. Antecedentes

Esta sección describe brevemente los hechos y argumentos de las partes en Wintershall y TSA en relación con el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos y la aplicación de la Cláusula NMF a las cláusulas de solución de controversias en los BIT.

2.1. Wintershall

La controversia entre Wintershall Aktiengesellshaft —Wintershall — (una compañía Alemana) y la República Argentina surgió de ciertas medidas que Argentina adoptó a partir de 2002 en violación al TBI Argentina-Alemania. Entre otras violaciones al TBI, Wintershall sostuvo que a través de las medidas, Argentina indirectamente expropió sus inversiones en el país, le proporcionó un trato injusto e inequitativo y no le brindó seguridad y protección plenas. Las inversiones de Wintershall en Argentina incluían una participación accionaria indirecta en Wintershall Energía S.A. (WIAR), una compañía argentina productora de petróleo y gas. A la fecha en que se perfeccionó el consentimiento para someter la controversia a arbitraje, WIAR era una subsidiaria de Wintershall.

El TBI Argentina-Alemania establece que previamente a iniciar un arbitraje internacional, los inversores deben someter la controversia a los tribunales domésticos del Estado demandado durante dieciocho meses. Así, solo pueden iniciar un arbitraje internacional una vez transcurridos los dieciocho meses desde la fecha en que fueron iniciados, o antes de transcurridos los dieciocho meses si se obtiene una sentencia definitiva, pero el conflicto entre las partes de la controversia continúa(2).

La actora en Wintershall inició los procedimientos arbitrales ante el Ciadi contra la República Argentina sin haber sometido previamente la controversia a los tribunales argentinos. En su opinión, el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos durante dieciocho meses era de carácter meramente procesal y podía ser eludido a través de la invocación de la cláusula NMF(3). El TBI Argentina-Alemania contiene dos cláusulas NMF, la primera en el artículo 3.º y la segunda en el artículo 4.º. Invocando a Siemens(4), decisión que también analizó el TBI Argentina-Alemania, la actora en Wintershall sostuvo que aun cuando "an additional MFN clause was inserted in article 4(4) of the BIT dealing with expropriation and full protection and security was aimed at emphasizing the protection in relation to these two standards that are of utmost importance to investors, but does not deprive the MFN clause of art[icles] 3(1) and (2) of meaning, nor requires that an MFN clause be inserted in every provision of the treaty"(5).

Por ende, con base en las decisiones de los casos Ambatielos y Mafezzini(6), la actora en Wintershall invocó la cláusula NMF prevista en el artículo 3.º del TBI para fundar la jurisdicción del tribunal. En este sentido, sostuvo que el mecanismo de solución de controversias previsto en "the BIT applies unless the claimant decides to avail itself of dispute settlement provisions contained in other BITs. Therefore, the MFN provision of the Argentina- Germany BIT clearly does not make article 10(2) of the BIT superfluous"(7).

Wintershall solicitó que se le aplicara el mecanismo de solución de controversias previsto en el TBI Argentina-Estados Unidos, que consideraba más favorable dado que luego de un periodo de negociaciones amistosas los inversores tenían la opción de comenzar un arbitraje internacional(8). La cláusula de solución de controversias del TBI Argentina-Estados Unidos se conoce técnicamente con el nombre de cláusula fork in the road. Dicha cláusula otorga a los inversores una opción excluyente entre dos alternativas: el arbitraje internacional —ante el Ciadi o bajo las reglas de arbitraje de la CNUDMI— o los recursos domésticos ante los tribunales del Estado demandado. Las alternativas son excluyentes entre sí porque habiendo optado el inversor por una de ellas no puede hacer uso de la otra. Wintershall sostuvo que los requisitos del TBI Argentina-Estados Unidos para iniciar el arbitraje ante el Ciadi se cumplían, dado que nunca había sometido la controversia a los tribunales argentino(9).

2.2. TSA

En TSA la controversia surgió a partir de un contrato de concesión firmado en 1997 entre la Comisión Nacional de Comunicaciones —CNC— y Thales Spectrum de Argentina S.A. —TSA—, una compañía constituida en la República Argentina y controlada por TSI Spectrum International N.V. —TSI—, una compañía constituida en Bélgica. De acuerdo con el contrato de concesión, TSA se comprometió a suministrar servicios de administración, monitoreo y control del espectro [Spectrum] a CNC. La CNC se comprometió a crear una base de datos unificada. Entre otros fines, el contrato de concesión estaba destinado a otorgar frecuencias y licencias, aprobar estándares de equipamiento, especificaciones y autorizaciones. Como contraprestación, TSA y CNC recibirían un porcentaje de las tarifas recolectadas mensualmente por el pago de los servicios de Spectrum.

El 26 de enero de 2004, CNC rescindió el contrato de concesión y asumió la operación de las instalaciones de Spectrum y la administración de sus bienes. En apoyo de su decisión, la CNC alegó que TSA había incumplido la obligación, contenida en el contrato de concesión, de proporcionar un sistema integrado de información y que se había enriquecido injustamente.

Bajo el TBI Argentina-Holanda, los inversores extranjeros deben someter la controversia a los tribunales administrativos o judiciales del Estado demandado antes de iniciar un arbitraje internacional. Si dentro de los 18 meses contados desde la fecha en que se iniciaron los procedimientos domésticos no se dictó una sentencia definitiva o si a pesar de haberse dictado tal decisión el conflicto entre las partes de la controversia continúa vigente, los inversores pueden iniciar un arbitraje de acuerdo a la Convención del Ciadi o bajo las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.

Al igual que en Winter shall, la actora en TSA sostuvo que el requisito de someter la controversia a los tribunales locales era de naturaleza meramente procesal. En la opinión de TSA, los inversores tenían derecho a invocar la clausula NMF prevista en el TBI Argentina-Holanda, para obtener la aplicación de las "more favorable [dispute settlement] provisions from other bilateral investment treaties"(10). A diferencia del caso de Winthershall, la actora en TSA sometió la controversia a los tribunales administrativos argentinos y les solicitó la revisión de las medidas adoptadas en violación del TBI. Después del rechazo de tal solicitud, TSA apeló ante el Ministro de Planificación Pública, que rechazó el recurso. Acto seguido, TSA inició procedimientos arbitrales ante el Ciadi. En el momento que TSA inició el arbitraje, restaban tres meses de los dieciocho del periodo de espera previsto en el TBI.

En los procedimientos ante el Ciadi, TSA alegó que la decisión del ministro rechazando el recurso de apelación era "definitiva" en el sentido que la ley administrativa argentina asigna a ese término(11). Argentina, en cambio, sostuvo que tal decisión no era definitiva, dado que TSA podía recurrirla ante los tribunales judiciales argentinos.

3. Las conclusiones de los tribunales de Winthershall y TSA

Ambos tribunales concluyeron que el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos del Estado demandado durante un plazo determinado no era de carácter meramente procesal y que "imposed exhaustion of local remedies with a time limitation"(12). Sin embargo, como expliqué en la introducción de este trabajo, debido a los diferentes hechos involucrados en ambos casos, la incompetencia en estas dos decisiones del Ciadi está fundada en diferentes razones que se analizan a continuación.

3.1. Wintershall: las conclusiones sobre el requisito de someter la controversia a los tribunales locales del país demandado

El tribunal de Wintershall(13) fundó su incompetencia principalmente en dos razones. Primera, la actora no había sometido la controversia a los tribunales del Estado demandado previamente a iniciar los procedimientos arbitrales ante el Ciadi, lo que —a su entender— era un requisito de carácter jurisdiccional. Segunda, la actora no podía invocar la cláusula NMF del TBI Argentina-Alemania para eludir el cumplimiento del requisito de someter la controversia a los tribunales argentinos(14). Respecto del carácter jurisdiccional del requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos, el tribunal llegó a seis conclusiones, de las cuales a continuación solo refiero las más relevantes para el tema de este trabajo:

a) Señaló que el texto de la cláusula de solución de controversias del TBI Argentina-Alemania condiciona el consentimiento para someter la controversia a arbitraje Ciadi al cumplimiento del requisito de someter previamente la controversia a los tribunales judiciales del Estado demandado, durante un lapso de dieciocho meses. En este sentido, señaló que, conforme al artículo 26 de la Convención del Ciadi, el consentimiento para arbitraje debe considerarse como excluyente de cualquier otro remedio, salvo estipulación en contrario de las partes contratantes. En consecuencia, según dicha disposición, el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos una vez estipulado en el TBI se convierte en condición para someter la controversia a arbitraje(15).

b) El tribunal asignó al verbo shall —cuya traducción al español es 'debe'—, en el texto en inglés suministrado por las partes de la controversia del TBI Argentina-Alemania, cierta relevancia en la interpretación de la norma. La cláusula de solución de controversias en el texto inglés decía "[i]f any dispute in terms of the paragraph 1 above could not be settled within the term of six months […] it shall be submitted to the Court of the competent jurisdiction of the contracting party in whose territory the investment was made"(16). El tribunal sostuvo que el uso del verbo "shall" en esta cláusula era indicativo de "obligación". En apoyo de esta conclusión, el tribunal reprodujo en el laudo las declaraciones del profesor Christoph Shreuer y del doctor Héctor A. Mairal, que confirmaron que la cláusula de solución de controversias contenía una obligación y que el significado del verbo shall en español era diferente del significado del verbo may —que en español significa 'puede' —(17). Para esta clase de interpretación, desde la perspectiva de la autora de este trabajo, lo más adecuado hubiera sido considerar los textos en español y alemán, que son las versiones oficiales del TBI Argentina-Alemania(18), resultando irrelevante el texto de la versión en ingles suministrado como cortesía.

c) El tribunal rechazó el argumento de la actora. El requisito de someter la controversia a los tribunales del Estado demandado durante dieciocho meses no impone el agotamiento de los recursos locales. Así, con fundamento en la misma doctrina y jurisprudencia que Wintershall había invocado en apoyo de su argumento, el tribunal concluyó que: "[the] phrase (exhaustion of local remedies) in the context of BITs is now treated (in the UN practice) as including pursuit of time —stipulated remedies in local courts as well. In a UN Document relied on by Claimant in this proceedings a clause like Article 10 of the Argentina- Germany BIT has been mentioned —and elaborated upon— under the general heading —"Exhaustion of Local Remedies"—(19).

d) El tribunal rechazó la posición de la actora, pues el requisito de someter la controversia a los tribunales del Estado demando no tiene fundamento en cuestiones de política pública. En este punto, sostuvo que resultaba irrelevante que, según la actora, el requisito careciera de sentido o hubiese devenido fútil debido a la ineficiencia del sistema judicial argentino o de su baja receptividad hacia los reclamos de los inversores extranjeros. Con base en el principio de la contemporaneidad, el tribunal señaló que la actora no había probado que al momento en que se suscribió el BIT tal requisito era de cumplimiento imposible(20).

d) El tribunal rechazó el argumento de la actora según el cual el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos del Estado era de naturaleza procesal. La actora fundó sus alegaciones relativas a la naturaleza procesal del requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos del Estado demandado en decisiones del Ciadi que analizaban la cuestión de los periodos de negociaciones amistosas(21). Con base en el texto de la cláusula de solución de controversias del TBI Argentina-Alemania(22), concluyó que los periodos de negociaciones amistosas son una exigencia diferente del requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos por cierto tiempo antes de iniciar un arbitraje. En este sentido, el tribunal sostuvo que: "[t]he wording used in the Argentina-Germany - BIT prescribed the two requirements differently, article 10(1) mentions that 'Disputes… shall as far as possible be settled amicably between the parties in dispute' (emphasis added), while the imperative word "shall" (standing alone) is used in article 10(2), without further qualification"(23).

El tribunal señaló que el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos no es de carácter procesal y el hecho de que "Maffezini […] stated that merely because at the end of period of 18 months either party would be free to take the case to international arbitration, regardless of the outcome of domestic proceedings, did not mean that the clause (recourse to domestic courts) was merely "procedural" and could be dispensed with. The tribunal in Maffezini did not characterize such a clause as "nonsensical" or "futile"; on the contrary, it said that a clause requiring recourse to domestic courts with a waiting period of eighteen months thereafter had an avowed purpose"(24)(25).

Con base en estos fundamentos concluyó que la cláusula de solución de controversias del TBI Argentina-Alemania condicionaba el consentimiento para arbitraje a que el inversor previamente sometiera la controversia a los tribunales del Estado demandado(26). La falta de cumplimiento del requisito de someter la controversia a los tribunales argentinos dieciocho meses antes de someterla a arbitraje internacional determinó la declaración de incompetencia. Acto seguido analizó la cuestión relativa a la aplicación de la cláusula NMF que describo a continuación.

3.2. Wintershall: conclusiones del tribunal sobre la aplicación de la cláusula NMF a las protecciones jurisdiccionales previstas en los TBI

El argumento principal de la actora para fundar la aplicación de la clausula NMF del artículo 3.º del TBI fue que dado que ambas partes habían consentido la jurisdicción del Ciadi, la aplicación de la cláusula NMF no afectaba la jurisdicción o el consentimiento para llevar a cabo el arbitraje. Las razones que el tribunal invocó para fundar su rechazo a los argumentos de la actora sobre la aplicación de la cláusula NMF a las protecciones jurisdiccionales previstas en el TBI fueron varias:

a) Consideró que el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos es un paso necesario para habilitar la vía del arbitraje Ciadi, conforme al mecanismo jurisdiccional previsto en el TBI Argentina-Alemania(27).

b) Explicó que en arbitraje Ciadi el consentimiento es otorgado bajo un TBI determinado, por ende, la aplicación de la cláusula NMF en relación al mecanismo de solución de controversias involucra cuestiones jurisdiccionales(28). El tribunal fundó esta conclusión en las decisiones de Plama y Vladimir Bercharder v. Russian Federation, conforme a las cuales la cláusula de solución de controversias debe indicar clara e inequívocamente la intención de las partes contratantes del TBI de aplicar la cláusula MFN a cuestiones jurisdiccionales(29).

c) El tribunal señaló que ninguna de las dos Cláusulas NMF del TBI requería expresamente su aplicación a los mecanismos de solución de controversias(30). En este sentido, el tribunal criticó la decisión de Siemens y sostuvo que al interpretar las cláusulas NMF del TBI Argentina-Alemania "read into the treaty —BIT— words which [were] not there"(31). El tribunal de Wintershall explicó que en Siemens el tribunal construyó su razonamiento sobre la premisa según la cual mientras el artículo 3.º aplicaba a todas las cláusulas del BIT, la cláusula NMF del artículo 4.º había sido introducida ex-abundante cautela para enfatizar las protecciones sustantivas previstas en dicho artículo en particular(32). Sin embargo, tal premisa no encontraba fundamento ni podía derivarse del texto del TBI(33). El tribunal de Wintershall, en cambio, interpretó que "[t]he assumption of the Siemens tribunal that the matters in article 4 of the Argentina-Germany BIT was 'ex abundante cautela' goes against the text and context of article 3 and 4 of the BIT"(34). Por ende, calificó la interpretación de Siemens como "impermissible exercise in treaty interpretation"(35).

d) Acto seguido, el tribunal procedió a analizar la decisión de Maffezini respecto de los límites a la aplicación de la cláusula NMF a las protecciones jurisdiccionales de los TBI —caso que invoca la decisión de Siemens—. Al respecto, el tribunal de Wintershall explicó que el enfoque de Maffezini "proved difficult of application, resulting in much uncertainty, as to how to distinguish in a given case between the legitimate extension of rights and benefits by means of the operation of the (MFN) clause on the one hand, and how to avoid the use of the MFN clause for purposes plainly of disruptive treaty shopping"(36).

En conclusión, la interpretación de la decisión de Wintershall respecto del alcance de las clausulas NMF del TBI Argentina-Alemania es sustancialmente distinta de la de Siemens(37). El tribunal de Siemens se basó en Maffezini, mientras que el tribunal de Wintershall criticó fuertemente a Maffezini. Con base en Maffezini, Siemens interpretó el alcance de las Clausulas NMF del TBI Argentina-Alemania de manera amplia y concluyó que el TBI Argentina-Alemania "junto con otros muchos tratados de protección de inversiones, ofrece como característica distintiva mecanismos especiales de solución de controversias que no están normalmente abiertos a los inversores. El acceso a estos mecanismos es parte de la protección otorgada en virtud del tratado. Forma parte del trato a las inversiones extranjeras y a los inversores y de las ventajas que se obtienen a través de la CNMF"(38). Las decisiones Ciadi posteriores sobre esta cuestión, a diferencia de Maffezzini y Siemens, concluyeron que la cláusula NMF no se aplica, en principio, a los procedimientos de solución de controversias, salvo que expresamente así lo establezcan. Este último es, por ejemplo, el caso de Salini Costruttori v. Jordan y Plama Consortium v. Bulgaria.

3.3. TSA: conclusiones relativas al requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos del Estado demandado

El tribunal de TSA fundó la incompetencia en la siguiente conclusión: bajo las circunstancias del caso el comienzo de los procedimientos ante el Ciadi fue prematuro. En este sentido, el tribunal señaló que la decisión de las autoridades administrativas argentinas rechazando la solicitud de TSA de revocar las medidas adoptadas en violación al TBI no era definitiva en el sentido que el TBI asigna a ese término(39). En su opinión, conforme al TBI una decisión es definitiva si no "existe la oportunidad de modificar la decisión dentro del sistema jurídico local"(40). El tribunal concluyó que TSA tenía una oportunidad razonable de recurrir la decisión del ministro ante las autoridades judiciales. Sobre la naturaleza del requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos del Estado demandado concluyó que dicho requisito tiene cierta similitud con el artículo 26 de la Convención del Ciadi, que dispone que un Estado contratante puede condicionar el consentimiento al arbitraje al agotamiento de todos los recursos administrativos o judiciales domésticos. No obstante, destacó que el propósito del requisito parecería ser que los inversores "deben agotar los recursos locales con el fin de que se produzcan resultados dentro del periodo de dieciocho meses".

Sin embargo, señaló que al momento de perfeccionarse el consentimiento requerido por el artículo 25 de la Convención del Ciadi quedaban pendientes solo tres meses para que expiraran los dieciocho previstos en el TBI, y que era improbable que TSA pudiera obtener una decisión definitiva dentro de ese plazo(41). En consideración de estas circunstancias, el tribunal sostuvo que "sería demasiado formal desestimar el caso sobre la base de que no se cumplieron las formalidades establecidas en el artículo 10(3) del TBI, ya que un rechazo basado en esa causa no impediría, de ninguna manera, que TSA inicie inmediatamente un nuevo proceso de arbitraje ante el Ciadi sobre la misma cuestión"(42). En consecuencia, el tribunal concluyó que era innecesario analizar la cuestión de la aplicación de la cláusula NMF(43).

De lo anterior se sigue que, a diferencia de Wintershall, no solo el incumplimiento por parte del inversor del requisito de someter la controversia a las autoridades domésticas por un periodo determinado fue la razón que determino el pronunciamiento de incompetencia en el caso de TSA. En realidad, el tribunal de TSA fundó la declaración de incompetencia en diferentes razones a las de Wintershall. El fundamento principal que sustenta la incompetencia en el caso de TSA fue que si bien la actora era una compañía controlada por TSI (una compañía constituida en Bélgica), al tiempo en que se perfeccionó el consentimiento al arbitraje, TSI era controlada por un ciudadano argentino. Siendo que el inversor real era un ciudadano argentino, el tribunal consideró que no se cumplían los requisitos de nacionalidad previstos en el artículo 25(2)(b) de la convención del Ciadi(44).

4. Conclusiones

Como adelanté en la introducción de este trabajo, ambas decisiones difieren sustancialmente de decisiones anteriores del Ciadi que analizaron las cuestiones del requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos del Estado demandado y la aplicación de la cláusula NMF a las protecciones jurisdiccionales previstas en los TBI. Entre esas decisiones anteriores podemos mencionar la de Maffezzini, en la que se sostuvo que el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos previsto en el TBI Argentina-España no imponía ni era equivalente al agotamiento de los recursos locales(45).

En cuanto a la primera cuestión, la exigencia de agotar los recursos internos requiere que se obtenga una decisión definitiva sobre el fondo de la controversia. El requisito en cuestión solo exige que el inversor someta la controversia a los tribunales judiciales y/o administrativos del Estado demandado durante un cierto tiempo. Una vez transcurrido ese tiempo el inversor puede iniciar un arbitraje, aun cuando no hubiera obtenido una decisión definitiva en sede local. Las conclusiones de la decisión de jurisdicción de Maffezini confirman esta distinción: "[la cláusula de solución de controversias en el TBI Argentina-España] no exige el agotamiento de los recursos internos según se entiende este concepto en el derecho internacional. Solamente se refiere a una sentencia sobre el fondo del asunto, que el demandado admite ni siquiera debe ser una decisión final o inapelable según el derecho español y, por consiguiente, no exige el agotamiento de todos los recursos internos disponibles"(46).

El comentario al Proyecto de Artículos sobre Protecciones Diplomáticas de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas confirma la interpretación según la cual el requisito de someter la controversia a los tribunales domésticos no es equivalente a la exigencia de agotar los recursos domésticos, propia de la protección diplomática. En este sentido, los comentarios explican: "Some treaties, particularly those dealing with the protection of foreign investment, contain special rules on the settlement of disputes which exclude or depart substantially from the rules governing diplomatic protection. Such treaties abandon or relax the conditions relating to the exercise of diplomatic protection, particularly the rules relating to the nationality of claims and the exhaustion of local remedies. […] BITs and the multilateral Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States are the primary examples of such treaties. Today foreign investment is largely regulated and protected by BITs). […] An important feature of the BIT is its procedure for the settlement of investment disputes. Some BITs provide for the direct settlement of the investment dispute between the investor and the host State, before either an ad hoc tribunal or a tribunal established by the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. […] The dispute settlement procedures provided for in BITs and ICSID offer greater advantages to the foreign investor than the customary international law system of diplomatic protection, as they give the investor direct access to international arbitration, avoid the political uncertainty inherent in the discretionary nature of diplomatic protection and dispense with the conditions for the exercise of diplomatic protection"(47).

Finalmente, aun si aceptáramos —como sostuvieron los tribunales de Wintershall y TSA— que dicho requisito podría ser equivalente a imponer la obligación de agotar los recursos locales en el territorio del Estado demandado, el cumplimiento del requisito podría ser dispensado si el inversor prueba que los recursos disponibles no le permiten obtener una solución adecuada. De ello se sigue que tal requisito no afecta el consentimiento. Por el contrario, afecta la admisibilidad del reclamo y, por ende, puede ser dispensado si debido a las fallas en la administración de justicia los remedios domésticos disponibles son fútiles, no ofrecen una perspectiva de éxito, o no proveen una solución o compensación razonable(48). Una cuestión que surge del laudo es que Wintershall utilizó como argumento los defectos del sistema judicial argentino en la sección de su memorial de jurisdicción "It is futile and discriminatory for Wintershall to pursue an investment dispute of this nature through local Courts"(49).

Con relación a la segunda cuestión, es decir, la aplicación de la cláusula NMF a las protecciones jurisdiccionales previstas en los TBI, las conclusiones de las decisiones de Wintershall y TSA no impiden dicha aplicación(50). Al menos dos razones sustentan tal conclusión:

a) Los mecanismos de solución de controversias son parte de las protecciones sustantivas otorgadas a los inversores extranjeros en los TBI. En este sentido, la Corte de Justicia Internacional, en el reciente caso Diallo(51), señaló que con anterioridad a la Convención del Ciadi las controversias entre inversores extranjeros y Estados eran dirimidas por vía de la protección diplomática. Sin embargo, luego de la creación del Ciadi, la solución de tales controversias se rige por los TBI y por la Convención del Ciadi, a la que la mayoría de los TBI suele hacer referencia en sus disposiciones de solución de controversias(52). Por ende, la protección diplomática evolucionó en las protecciones jurisdiccionales previstas en los TBI. En la misma línea, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas creó un grupo de trabajo al que le encomendó el estudio del desarrollo de la cláusula NMF. El informe de este grupo en la sesión n.º 57 expresa: "el trato NMF no se limitaba únicamente al ámbito económico. Los tratados bilaterales sobre relaciones diplomáticas o consulares también incluían garantías de trato NMF, tanto en relación con la facultad de mantener locales diplomáticos y consulares como con el respeto de los privilegios reconocidos al personal diplomático y consular"(53).

El informe continúa explicando que: "[f]uera del ámbito económico, la cláusula NMF era un principio de no discriminación adecuado para los casos en que las relaciones entre Estados se regían por acuerdos bilaterales"(54). El grupo de trabajo explicó que desde 1978, cuando la Comisión Derecho Internacional analizó la cuestión en el proyecto de artículos sobre la cláusula NMF, las circunstancias imperantes en relación a la aplicación de la cláusula cambiaron significativamente. Uno de los desarrollos principales del trato NMF según el grupo de trabajo consiste justamente en "el recurso a mecanismos de solución de diferencias previstos en los tratados sobre inversiones, por medio de los procedimientos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones —Ciadi— y del reglamento de arbitraje de la CNUDMI, ha dado lugar a la interpretación de las cláusulas NMF en relación con las inversiones"(55).

b) De acuerdo con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, estos deben interpretarse como un todo. Las cláusulas de solución de controversias otorgan a los inversores extranjeros protecciones al igual que cualquier otra cláusula de los TBI. La decisión de la Comisión de Arbitraje de las Naciones Unidas en el caso Ambatielos sustenta esta conclusión. La comisión sostuvo que: "[i]t is true that the 'administration of justice', when viewed in isolation, is a subject-matter other than 'commerce and navigation', but this is not necessarily so when it is viewed in connection with the protection of the rights of traders. Protection of the rights of traders naturally finds a place among the matters dealt with by treaties of commerce and navigation. Therefore it cannot be said that the administration of justice, in so far as it is concerned with the protection of these rights, must necessarily be excluded from the field of application of the most-favored-nation clause, when the latter includes 'all matters relating to commerce and navigation'. The question can only be determined in accordance with the intention of the Contracting Parties as deduced from a reasonable interpretation of the Treaty"(56). Consecuentemente, el alcance de aplicación de las cláusulas NMF se extiende a las protecciones jurisdiccionales en los TBI, salvo que la intención de las partes del TBI de excluirlas surja de manera clara e inequívoca.

(1) Emilio Augustín Maffezini v. Kingdom of Spain, caso Ciadi n.º ARB/97/7, decisión sobre jurisdicción del 25 de enero del 2000.

(2) TBI Argentina-Alemania, artículo 10(1) y (2).

(3) Wintershall, Laudo 109.3(1).

(4) Siemens A.G. v. República Argentina, ICSID case n.º ARB/02/8, decisión de jurisdicción del 3 de Agosto del 2004.

(5) Wintershall, Laudo 159.3(4).

(6) Caso Ambatielos —Greece v. United Kingdom—, laudo del 6 de marzo de 1956. En: United Nations, Reports of International Arbitral Awards, vol. XII, 1963, p. 87 —Ambatielos II— y Emilio Agustín Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID case n.º ARB/97/7, decisión del tribunal sobre las objeciones a la jurisdicción del 25 de enero del 2000.

(7) Wintershall, Laudo 109.2(1).

(8) Wintershall, Laudo 18.2 and 18.4. Wintershall sólo consistió la jurisdicción del Ciadi bajo el TBI Argentina-Estados Unidos, pero nunca lo hizo bajo el TBI Argentina-Alemania. El tribunal advirtió de oficio esta situación y luego de solicitar las explicaciones de las partes al respecto y sin desconocer sus facultades para analizar cualquier cuestión de oficio, decidió no tratarla y circunscribirse al análisis de las cuestiones alegadas por las partes (Wintershall, Laudo 44).

(9) Wintershall, Laudo 18.4.

(10) TSA, Laudo 78.

(11) TSA, Laudo 79 y 88(i).

(12) TSA, Laudo 110 y Winthershall, Laudo 123-127.

(13) Argentina opuso seis objeciones a la jurisdicción del tribunal. Sin embargo, el tribunal consideró que no era necesario analizar las objeciones segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta "for two reasons: first, because in the tribunal's view these further objections to jurisdiction are not exclusively preliminary in character, and secondly because it is Argentina's first preliminary objection to Jurisdiction that is being upheld by this decision and Award" (Wintershall, Laudo 29).

(14) Wintershall, Laudo 197.

(15) Wintershall, Laudo 116.

(16) Wintershall, Laudo 119 (que reproduce el texto en inglés del art. 10(2) del TBI Argentina-Alemania conforme la versión suministrada por las partes).

(17) Wintershall, Laudo 119-120.

(18) Por ejemplo, el texto en español del TBI Argentina-Alemania dice que si la controversia entre un Estado y un inversor extranjero no puede dirimirse amistosamente en el plazo de seis meses "será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la parte contratante en cuyo territorio se realizó la inversión". El término "será" en español no necesariamente denota obligación desde el punto de vista gramatical y su significado depende del contexto en el que aparezca. Como señala el tribunal en el laudo, el criterio interpretativo que surge de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados es considerar la norma en el conjunto del documento. En este sentido, la expresión "a pedido de una de ellas" en la norma en cuestión parece dejar librado el sometimiento de la controversia a los tribunales domésticos a la voluntad de las partes. Refuerza esta conclusión el hecho que unos que unos renglones más abajo la norma en cuestión utiliza el término "podrá". En el contexto de la norma en cuestión, tal vez "will be" podría haber sido una traducción del término "será" en inglés más adecuada que "shall". Sin embargo, el problema radica en que ambas expresiones en inglés indican "obligación" cuando aparecen en documentos legales; no necesariamente lo denota así la expresión "será" del español.

(19) Wintershall Award 124.

(20) Wintershall, Laudo 128 y 129.

(21) Wintershall, Laudo 135.

(22) Wintershall, Laudo 145.

(23) Íd.

(24) Wintershall Award 147.

(25) Íd.

(26) Wintershall Award 127.

(27) Wintershall Award 160(2).

(28) Wintershall Award 160(3).

(29) Wintershall Award 105.

(30) Wintershall, Laudo 192-193.

(31) Wintershall, Laudo 185-189.

(32) Respecto de los artículos 3.º y 4.º del TBI, la decisión de Siemens dice que "[en] la comparación textual de las cláusulas del tratado, las referencias al trato de la CNMF o al trato nacional en el artículo 4.º no reducen la generalidad del artículo 3.º ni hacen superfluo el artículo 4.º. En la medida en la que se produce un solapamiento, debe entenderse que este contempla áreas de especial interés para las partes. La compensación a causa de expropiación o de guerra civil u otros disturbios violentos es una cuestión fundamental para el trato de la inversión extranjera y ciudadanos extranjeros y una referencia específica parecería congruente con su importancia. El tribunal considera que las partes de un tratado pueden poner énfasis en ciertas cuestiones de particular interés ex abundante cautela sin por ello limitar el ámbito de aplicación de las cláusulas de carácter general" (Siemens A.G. v. Argentina, ICSID Case n.º ARB/02/8, decisión de jurisdicción, 90).

(33) Wintershall, Laudo 185.

(34) Wintershall, Laudo 184-185 y nota al pie 166.

(35) Íd.

(36) Wintershall, Laudo 182.

(37) Siemens, decisión de jurisdicción del 3 de agosto del 2004.

(38) Siemens, decisión de jurisdicción, 102.

(39) TSA, Laudo 107.

(40) TSA, Laudo 106.|

(41) TSA, Laudo 111.

(42) TSA, Laudo 112.

(43) TSA, Laudo 113.

(44) TSA, Laudo 161.

(45) Maffezzini, decisión de jurisdicción, 28-31 y 57.

(46) Maffezzini, Decisión de Jurisdicción, 28 —notas al pie omitidas—.

(47) Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries 2006, pp. 89 y 90.

(48) Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries 2006, artículo 15(a) y p. 77. Disponible en http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_8_2006.pdf.

(49) Ver Wintershall, Laudo, 129 y nota al pie 105. El argumento parece tener relación con las bajas probabilidades de éxito o la futilidad de someter la controversia por violación del TBI ante los tribunales argentinos. No obstante, el tribunal se refiere a esa sección del memorial de Wintershall sólo al analizar la cuestión de las consideraciones de política pública y no considera este argumento al analizar la exigencia del agotamiento de los recursos internos.

(50) Las decisiones del Ciadi relativas a la aplicación de la cláusula NMF a las cláusulas de solución de controversias en los TBI (tales como Mafezzini, Siemens, Gas Natural Ban, entre otras) están inspiradas en dos decisiones de la CJI y de la Comisión de Arbitraje de las Naciones Unidas. Las tres decisiones son: el caso Anglo-Iranian Oil Company (jurisdicción), el caso Case concerning the rights of nationals of the United States of America in Morocco, y el caso Ambatielos (fondo de la controversia: obligación de someter a arbitraje).

(51) Case Concerning Ahmadou Sadio Daillo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of Congo), decisión sobre objeciones preliminares a la jurisdicción del 24 de mayo de 2007.

(52) Case Concerning Ahmadou Sadio Daillo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of Congo), decisión sobre las objeciones preliminares a la jurisdicción del 24 de mayo del 2007, 88.

(53) Documento n.º A/CL.4/L.719, Cláusula de la Nación más favorecida, informe del grupo de trabajo del 20 julio del 2007, 5.

(54) Documento n.º A/CL.4/L.719, Cláusula de la Nación más favorecida, informe del grupo de trabajo del 20 julio del 2007, 6.

(55) Documento n.º A/CL.4/L.719, Cláusula de la Nación más favorecida, informe del grupo de trabajo del 20 julio del 2007, 16.

(56) United Nations, Reports of International Arbitral Awards, 1963, p. 107.